Cour d'Appel · 17e Chambre — 5 juin 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT MIXTE

DU 05 JUIN 2012



N° 2012/





MV/FP-D







Rôle N° 09/17860





[M] [R]





C/



SARL CYNOSURE FRANCE

























Grosse délivrée 

le :

à :

Me Luc GASTALDI, avocat au barreau de GRASSE 



Me Anne-Marie SENECHAL-

L'HOMME, avocat au barreau de PARIS 



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 04 Septembre 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 07/595.







APPELANT



Monsieur [M] [R], demeurant [Adresse 5]



représenté par Me Luc GASTALDI, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Philippe LASSAU, avocat au barreau de GRASSE





INTIMEE



SARL CYNOSURE FRANCE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Anne-Marie SENECHAL-L'HOMME, avocat au barreau de PARIS (BMH Avocats [Adresse 1]) substitué par Me Olivier EQUY, avocat au barreau de PARIS













*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 19 Mars 2012 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2012..







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2012.





Signé par Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.































Monsieur [M] [R] a été engagé le 3 janvier 2006 par la Société CYNOSURE FRANCE en qualité de sales manager moyennant la rémunération mensuelle de 4800 € outre une rémunération variable.



Le 15 juin 2007 il était convoqué à un entretien préalable fixé au 27 juin 2007 et le 4 juillet 2007 il était licencié pour cause réelle et sérieuse et était dispensé d'exécuter son préavis de trois mois.



Contestant son licenciement et sollicitant un rappel de commission Monsieur [R] a le 26 octobre 2007 saisi le Conseil de Prud'hommes de CANNES, lequel, par jugement du 4 septembre 2009, a dit le licenciement justifié, a dit que la totalité des commissions n'avait pas été payée, a condamné la société CYNOSURE FRANCE à lui verser les sommes de :

- 6.640 € au titre des commissions non payées pour le Maroc, 

- 37,28 € au titre de rappel de commissions pour l'année 2006 

- 5.234,79 € au titre de rappel de commissions pour l'année 2007 ,

a débouté les parties de leurs autres demandes et condamné la Société CYNOSURE FRANCE aux dépens.



Ayant le 2 octobre 2009 régulièrement relevé appel de cette décision Monsieur [R] conclut à sa réformation.

Concernant le licenciement il demande de dire celui-ci dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société CYNOSURE FRANCE à lui verser la somme de:

220 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Concernant les rappels de commissions, il demande de condamner la société CYNOSURE FRANCE à lui verser la somme de :

28 000 € au titre du rappel de commission et, subsidiairement, 18 000 €,

20 000 € au titre du commissionnement jusqu'à la fin du préavis, 

6 640 € au titre des commissions relatives au Maroc,

de dire l'ensemble des sommes assimilées à des salaires, ainsi que les indemnités légales de rupture, productives d'intérêts de droit, capitalisés d'année en année, à compter de la citation devant le Bureau de conciliation et ce, jusqu'à parfait paiement, 

de constater que cette capitalisation a été demandée en première instance et l'ordonner en conséquence d'année en année, jusqu'à parfait paiement,

de dire que les rappels de salaire, préavis, congés payés sur préavis, commissions et congés payées découlent d'un contrat de travail et sont donc exclus en conséquence de l'article 10 du tarif des huissiers résultant du décret du 8 mars 2001,

dire que les sommes allouées seront des sommes nettes, exemptes de toute charge de CSG et de CRDS qui seront à la charge de l'employeur, 

d'ordonner la délivrance des documents sociaux rectifiés, attestation PÔLE EMPLOI et bulletins de salaire, sous astreinte de 150 € par jour de retard.

Il sollicite enfin la condamnation de la société CYNOSURE FRANCE à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Il fait valoir que les faits visés au courrier de licenciement relèvent du droit disciplinaire et non d'une insuffisance professionnelle et qu'en conséquence les faits fautifs devraient se situer entre le 15 avril et le 15 juin 2007 et qu'aucun élément n'est apporté sur ce point ; qu'en réalité la mesure de licenciement n'était destinée qu'à l'évincer sans bourse délier pour s'accaparer de la clientèle créée ; que la société CYNOSURE FRANCE communique un contrat de travail qui n'est pas signé ; que le licenciement obéit à la volonté arrêtée et préméditée depuis le mois de juillet 2006 de ne pas appliquer les conditions conventionnelles arrêtées sous prétexte d'une réorganisation de la société ; qu'en effet le contrat liant les parties a été rédigé en anglais et prévoit outre la rémunération fixe de 4800 € par mois 2 % de commission sur toutes les ventes et ce sans aucune restriction ; que ce contrat qui est le seul applicable ne comporte aucun objectif ; qu'aucun contrat rédigé en français n'a été signé ; que le contrat français non signé produit par l'employeur est révélateur des arrière-pensées de celui-ci qui veut revenir sur les conditions contractuelles, à savoir le commissionnement de 2 % ; que l'employeur a tenté de lui imposer une modification de son contrat de travail qu'il a à juste raison refusée ; que les griefs qui lui sont faits ne sont pas fondés ; que l'employeur se dispense de produire des éléments probants permettant de calculer le commissionnement l'empêchant ainsi de pouvoir vérifier le calcul de sa rémunération et de ce qu'elle a été faite conformément aux modalités prévues par le contrat de travail ; qu'en l'état de la carence probatoire de l'employeur il lui sera alloué la somme de 28 000 € et subsidiairement de 18 000 € ; que le contrat pendant le préavis s'exécute aux mêmes conditions et lui permet de solliciter la somme de 20 000 € sauf à l'employeur à produire des éléments justificatifs et probants, ce qu'il ne fait pas ; qu'il peut prétendre à un commissionnement sur les ventes réalisées au Maroc.



La société CYNOSURE FRANCE conclut à la confirmation pour l'essentiel du jugement déféré, au rejet des demandes présentées par M. [R] à l'exception de celle ayant trait au rappel de commissions.

Elle demande de lui donner acte de ce qu'elle reconnaît être redevable à M. [R] de la somme de 5 272,07 € brut au titre des commissions et de ce qu'elle s'en remet à la Cour concernant le rappel de commissions sur les ventes au Maroc.

Elle sollicite la condamnation de M. [R] à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle fait valoir que M. [R] a été engagé en qualité de directeur commercial statut cadre moyennant une rémunération fixe de 4800 € bruts par mois et une rémunération variable sur le chiffre d'affaires des ventes qu'il aura personnellement réalisées ; que le taux de commissionnement, non fixé au contrat , a toujours été de 2 % ; que très rapidement après son embauche la société a constaté que les résultats et l'attitude de M. [R] n'étaient pas satisfaisants ; qu'en effet ce dernier a manifesté tant dans ses paroles que dans ses actes son désaccord fondamental avec la politique commerciale définie par la société depuis plusieurs années, a adopté une attitude attentiste en faisant preuve d'un manque d'implication et en commettant plusieurs négligences dans la gestion de ses dossiers ; que la conséquence directe de cette insuffisance professionnelle fut la baisse significative du chiffre d'affaires en 2006 puis la baisse catastrophique sur les deux premiers trimestres de l'année 2007 ; que le licenciement ne relève nullement du droit disciplinaire, la société n'ayant pas recherché si les manquements de son salarié étaient délibérés ; qu'en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties ; que M. [R] opère donc un renversement de la charge de la preuve sur l'employeur en violation des règles de procédure civile ; que M. [R] a commis les faits qui lui sont reprochés ; que M. [R] bénéficiait d'une rémunération variable de 2 % sur le chiffre d'affaires généré par lui ; que ce commissionnement s'applique sur toute machine neuve vendue sur le territoire français, qu'aucune commission n'est versée en cas de ventes à l'étranger ou de ventes d'appareils d'occasion.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du Conseil de Prud'hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.





Sur ce,



Sur le contrat de travail applicable,



Attendu que la société CYNOSURE FRANCE produit un contrat de travail rédigé en français faisant état d'une rémunération de 4800 € bruts et de ce que « M. [R] pourra bénéficier d'une rémunération variable sur le chiffre d'affaires des ventes qu'il aura personnellement générées »,contrat de travail qui n'est pas signé et qui ne saurait donc être opposé à M. [R] qui lui-même produit un contrat de travail rédigé en anglais et signé par les parties faisant état d'une rémunération de 4800 € par mois et d'une commission de 2 % sur toutes les ventes, de sorte que seul ce contrat de travail est valide et doit être appliqué ;



Attendu toutefois que M. [R] n'ayant pas fait traduire le contrat qu'il produit et notamment pas les dispositions relatives à ses fonctions et à ses attributions il ne pourra contester les affirmations faites par la société CYNOSURE FRANCE quant à l'étendue de ses obligations professionnelles ;



Sur le licenciement,



Attendu que M. [R] a été licencié le 4 juillet 2007 aux motifs suivants:



« Vous avez été convoqué à un entretien préalable à votre éventuel licenciement qui devait se tenir le 27 juin 2007 et auquel vous avez choisi de ne pas vous présenter. 

Après un ultime examen de la situation, nous avons pris la décision de vous licencier pour les motifs suivants : 

1) Divergences inconciliables sur la politique commerciale à mettre en oeuvre:

 Avant votre nomination, j'occupais officiellement les fonctions de Country Manager à partir du 10 octobre 2005 et j'étais en charge jusqu'à cette date de réaliser et de développer notre chiffre d'affaires sur toute la France en tant que Sales Manager France. 

Votre embauche correspondait à la volonté de recruter un Directeur commercial qui reprendrait mes fonctions commerciales et me permettrait d'occuper mes fonctions de cogérant. 

Ainsi, vous avez été engagé à compter du 1er janvier 2006 en tant que Directeur Commercial France (Sales Manager). 

A ce titre vous étiez responsable de la vente de nos produits sur l'ensemble du territoire français et perceviez en conséquence une commission sur tout le chiffre d'affaires réalisé en France. 

Néanmoins afin de vous permettre de vous familiariser avec vos responsabilités, j'ai décidé de vous soutenir pendant les 6 premiers mois de votre prise de poste dans l'exécution de certaines tâches telles que l'organisation des démonstrations, les congrès, les workshops et la gestion de quelques clients majeurs ou pour lesquels vous estimiez avoir besoin d'un soutien (clinique ou conseil). 

A l'issue de ce délai, vous deviez être à même de mettre en 'uvre les orientations de politique commerciale définies par la direction de notre société. 

Or. force est de constater que tel n'est pas le cas 

- Alors que le souhait de la société est de développer ses ventes sur l'ensemble de la France, vous avez délibérément concentré votre activité sur le Sud (80% de vos ventes au quatrième trimestre 2006 et 100% de vos ventes au premier trimestre 2007). 

- Vous avez choisi de réduire le nombre de démonstrations en 2007 contrairement à mes instructions verbales réitérées lors de notre réunion commerciale en présence de vos collaborateurs. 

- Vous estimez qu'il existe une baisse alarmante des contacts (leads) en France alors que le portefeuille de prospects n'a jamais atteint son niveau actuel de EUR 3400000, niveau confirmé par la progression du marché et de nos concurrents directs. 

- Vous avez choisi de miser sur l'Affirm en négligeant notre produit phare l'Elite contrairement à mes demandes depuis le début de l'année 2007. 

- Vous considérez de manière erronée que le marketing est l'une des principales faiblesses de notre société. Au contraire, Cynosure France est devenu leader sur son marché en moins de deux ans et demi. 

- Vous êtes persuadé qu'il faut développer en priorité le segment des chirurgiens plasticiens et des ORL. Cependant, cette orientation va à l'encontre de celle préconisée par notre société qui souhaite se concentrer sur les médecins esthétiques. 

- Vous avez finalement refusé de mettre en 'uvre la stratégie que nous avions définie ensemble et qui consistait à recruter un nouveau commercial afin de vous permettre de circonscrire votre secteur d'activité à la moitié Sud de la France. Cette réorganisation vous aurait pourtant donné l'opportunité d'améliorer vos résultats et vous aurait permis de concentrer vos efforts sur la moitié Sud de la France où vous avez réalisé la quasi-totalité de vos ventes en 2006. 

D'ailleurs, vous constatez vous-même «notre divergence d'analyse sur notre marché» dans un email en date du 30 mai 2007. 

Plus grave encore vous n'hésitez pas à m'écrire que vous relevez «dans (mes) propos une méconnaissance de nos clients ». 

En conséquence, vous le notez vous-même «le conflit qui (n)ous oppose ne fait plus aucun doute à nos clients et est préjudiciable au bon déroulement de (vos) dossiers ». 

Une telle attitude est inadmissible de la part d'un salarié ayant vos responsabilités et ce d'autant plus que votre position d'opposition s'est doublée de négligences et d'un manque d'implication. 

2) Négligences et manque d'implication :

Rapidement, j'ai dû déplorer vos négligences et ai été contraint dès le mois de juillet 2006 de vous alerter sur certains de vos manquements. 

Ainsi et pour citer quelques exemples parmi d'autres : 

- Vous avez accepté de reprendre le C02 de la société [S] à un prix bien trop élevé compte tenu de la vétusté de ce matériel (laser incomplet cédé pour pièces depuis). 

- Vous avez vendu un lightsheer d'occasion avec 1 an de garantie alors qu'il ne s'agit pas d'un produit de notre société mais de celui de l'un de nos concurrents pour lequel il nous est formellement interdit de fournir une quelconque garantie. 

- Si je n'étais pas intervenu au dernier moment, vous auriez repris un Erbium vétuste vendu pour presque neuf au prix d'une occasion neuve chez un de vos contacts-amis (M. [I]). Malgré la constatation objective de l'état du matériel diagnostiqué par nos techniciens, vous avez soutenu dans un premier temps ce « vendeur» jusqu'à mon refus de payer et le renvoi du matériel à nos frais. 

- vous avez notamment laissé un laser en démonstration à la clinique [4] après la date limite de l'offre, prenant le risque ce faisant de dévaloriser nos produits et notre marque. 

- Vous avez choisi d'assurer une seconde démonstration à [Localité 7] pour Bousquet Rouault, pour un coût minimum d'environ EUR 8.500, alors que tout indiquait que notre société n'avait quasiment aucune chance de conclure cette vente. 

J'ai néanmoins choisi de vous laisser une chance supplémentaire. Par la suite cependant, j'ai dû constater que : 

- Vous ne savez pas prévoir votre activité avec vos clients et la société ne peut donc pas s'appuyer sur vos prévisions. 

- Vous ne m'avez tenu informé ni de votre stratégie ni des actions que vous souhaitiez engager pour tenter de redresser le chiffre d'affaires et ce en dépit de mes demandes répétées. 

- Vous n'avez pas effectué de phoning, de veille du marché ou de prospection hors contacts Congrès Appels entrants ou prospects redirigés vers vous. 

- Vous avez laissé des lasers en démonstration pendant des délais beaucoup trop longs.

- Vous ne m'avez jamais transmis votre « forecast» pour Q2 2007 et ce malgré mes multiples demandes en ce sens. 

- Vous avez cessé de suivre nombre de démonstrations (aucune fin de démonstration prévue pour plusieurs d'entre elles, plus de suivi client significatif) de QI 2007. 

Or, ces carences se sont avérées préjudiciables au bon fonctionnement de l'entreprise, au développement de nos produits et au renforcement de notre présence sur le marché. 

La situation s'est encore aggravée au second trimestre de l'exercice fiscal 2007 puisque vous avez cessé toute activité, n'accomplissant qu'une seule vente de laser, initiant 2 démonstrations et laissant 3 démonstrations à l' abandon chez des prospects et/ou des clients-prospects. 

J'ai pu constater à partir du 19 mai 2007 devant vos refus répétés de me communiquer votre prévisionnel de ventes pour Q2 2007 et l'absence d'activité que le chiffre d'affaire Q2 2007 allait être catastrophique pour l'entreprise. Cette situation m'a contraint à réaliser seul pendant la période du mois de juin le chiffre d'affaires du second trimestre de l'exercice fiscal 2007 qui était encore de EUR 45 000,00 au 1er Juin 2007. Au 30 juin, le chiffre d'affaires Q2 2007 a atteint EUR 811 000 dont EUR 44 000,00 seulement générés par vous. 

L'ensemble de ces éléments démontre incontestablement votre manque d'implication, et ce alors que la société a tout mis en 'uvre pour vous soutenir et vous a laissé le temps nécessaire à l'accomplissement convenable de vos missions. 

A cet égard, je vous rappelle que: 

- J'ai fréquemment cherché à vous contacter pour tenter de vous aider à atteindre vos résultats et je vous ai donné des consignes tant orales qu'écrites pour tenter de remédier à vos manquements. 

- J'ai toujours été disponible pour répondre à vos questions par message électronique ou par téléphone. 

- je vous ai proposé de vous accompagner au cours de visites clients. 

- Par plusieurs emails je vous ai fait part de mes inquiétudes et j'ai fait le point sur vos principales carences afin de vous permettre de vous reprendre, ce que vous n'avez pas fait. 

3) Résultats très faibles en raison de votre position d'opposition, de vos négligences et de votre manque d'implication 

Vos objectifs que nous avons fixés avec [X] [D] et que vous avez acceptés étaient au minimum de EUR 800.000 de chiffre d'affaires par trimestre, soit un total de chiffre d'affaires de EUR 8,2 M pour l'exercice fiscal 2006. 

La faiblesse de vos résultats m'a contraint à vous aider activement à atteindre vos objectifs dès le 2nd trimestre de l'exercice fiscal 2006. 

Au final, le résultat global pour l'exercice fiscal 2006 a à peine atteint EUR 1 282 485, soit seulement 40% de vos objectifs et 45% de moins que le chiffre d'affaires 2005 réalisé par moi seul. 

Vos mauvais résultats se sont depuis lors confirmés, puisqu'au titre du 1er trimestre de l'exercice fiscal 2007, vous n'avez réalisé qu'un chiffre d'affaires de EUR 479 492, soit à peine 48 % de votre objectif pour ce trimestre. 

En outre, les prévisions pour Q2 2007 ne permettent pas d'envisager de reprise, puisqu'au 30 juin 2007, vous n'avez réalisé que 5 % de vos objectifs pour le 2nd trimestre de l'exercice fiscal 2007. 

Une telle situation ne peut évidemment pas perdurer. 

Dans ce contexte, nous sommes donc contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour insuffisance professionnelle. 

Votre préavis d'une durée de 3 mois que nous vous dispensons d'effectuer débutera à la date de première présentation de la présente lettre.... » 



Attendu tout d'abord que contrairement à ce que soutient M. [R] cette lettre vise trois catégories de griefs, à savoir des divergences inconciliables sur la politique commerciale à mettre en oeuvre, des négligences et un manque d'implication et des résultats très faibles en raison d'une position d'opposition, de négligences et de manque d'implication soit des motifs relevant de l'exécution défectueuse des obligations contractuelles mais non d'un manquement délibéré à la discipline de l'entreprise de sorte que c'est à tort que M. [R] soutient que les faits invoqués seraient prescrits pour relever du droit disciplinaire ;



Attendu que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre partie de sorte que s'il appartient à la société CYNOSURE FRANCE d'alléguer les faits sur lesquels elle fonde le licenciement il appartient à M. [R] d'apporter de son côté des éléments de nature à les contredire ;



Attendu qu'il ressort des pièces produites par la société CYNOSURE FRANCE à savoir le mail du 30 mai 2007 de M. [Z], co-gérant de la société, sous la subordination hiérarchique duquel était placé M. [R], que ce dernier a exprimé des divergences sur la politique commerciale mise en oeuvre et ce malgré l'insistance de la société à lui rappeler ses priorités ;



Attendu en effet que dans ce mail du 30 mai 2007 et dans la réponse très longue qu'y apporte M. [R] la société indique à ce dernier que « les médecins esthétiques et les dermatologues restent et resteront pour au moins les trois prochaines années la très grande majorité de notre marché. Il apparaît donc clairement que ta vision des cibles prioritaires du marché est erronée et tu sembles ne pas avoir compris comment Cynosure a atteint sa notoriété avec près de 30 % de progression annuelle... Ces six derniers mois, ton choix de réduire le nombre de démonstrations de notre laser Élite, fer de lance de nos ventes, pour concentrer plus de 50 % de nos démonstrations sur le laser nouveau Affirm s'est avéré être préjudiciable. Le ratio démo/vente pour le laser Élite est proche de 5 %...tandis que celui de l'Affirm et du Cynergy est aux alentours de 35 %. La résultante immédiate est une réduction de notre ratio démos/vente proche de 50 %. Je t'avais averti lors d'une première mise au point à la fin du premier semestre 2006 de l'importance de l'analyse de nos démos... Malgré les mises en garde répétées et mon analyse de Q406 je suis contraint de constater que ton activité pour Q107 reproduit exactement les mêmes erreurs que Q406 comme si tu ne tenais pas compte de mes instructions et de mes recommandations. Encore une fois tu négliges le produit phare (7 démos seulement !) avec des ratios ventes élevés et tu privilégies l'Affirm (produit en devenir avec des ratios plus faibles) avec prêt de 60 % de démos !... » ce à quoi M. [R] répond : «Vous écrivez que mon action commerciale était irréfléchie en constatant une action tournée vers le Sud. Je me permets de préciser votre propos en ajoutant que ce tropisme n'a nullement pénalisé le développement de Cynosure et que vous reconnaissez aussi implicitement ce déséquilibre. Je pense au contraire, qu'il a permis un rééquilibrage du portefeuille entre le nord et le sud où la société était faiblement représentée...Je pense qu'il est utile de préciser qu'avant mon arrivée chez CYNOSURE France votre binôme et vous-même étiez basés à [Localité 9], ce qui peut expliquer l'origine de ce déséquilibre initial....Le marché de l'épilation sur lequel s'exprime l'Elite est un marché que l'on peut qualifier de mature et qui présente en conséquence des perspectlves d'évolution modérées, pour les raisons suivantes : ... a confrario l'Affirm est un appareil qui révolutionne l'approche du photo rajeunissement autrefois synonyme de traitements lourds et aujourd'hui tombés en désuétude. ...Il n'en reste pas moins que cette nouvelle technique est celle qui mobilise aujourd'hui l'ensemble de nos clients...En clair, je me permets d'apporter les points suivants à votre analyse: l'Affirm est une nouveauté qui est plébiscitée par nos clients parce qu'elle constituera leur prochain achat ce qui n'est pas le cas des machines d'épilation telles que l'Élite pour les raisons que j'ai invoquées plus haut. De même, la chute du nombre de démos que vous constatez en comparant...ne me paraît pas adéquate en raison de l'analyse dont je souhaite vous faire part plus loin... Je relève dans vos propos une méconnaissance de nos clients. J'attire votre attention sur le fait que vous confondez nombre de machines et nombre de clients... » et exprime au travers de ce mail de multiples divergences sur la conduite commerciale de la société notamment quant à la préférence de cette dernière - qu'il conteste - de se concentrer sur le laser Élite au lieu du laser Affirm ;



Attendu que cette divergence constitue un motif ne permettant plus la poursuite sereine du contrat de travail, M. [R] invoquant en vain le droit d'expression dans l'entreprise qui n'est pas en cause en l'espèce et les pressions exercées par l'employeur pour modifier son contrat à la baisse qui sont en l'espèce sans influence sur le fait qu'il ait manifesté son désaccord et son opposition à la politique commerciale de la société, peu importe les raisons qu'il donne dans son mail pour privilégier son analyse ; 



Attendu par ailleurs que M. [R] ne conteste pas sérieusement avoir concentré ses ventes sur le Sud de la France alors qu'il a été engagé pour travailler sur l'ensemble du territoire français et ne conteste pas sérieusement davantage l'impact que ce manquement a eu sur les résultats de la société quand bien même il estime dans le mail susvisé que ce « tropisme n'a nullement pénalisé le développement de Cynosure » ni le fait qu'il se soit opposé au recrutement de commerciaux dans le Nord afin de compenser le déséquilibre résultant de son inaction dans ce secteur, contrevenant ainsi aux projets d'organisation de la société au prétexte que le seul désir de cette dernière aurait été de revenir sur les conditions contractuelles initialement convenues concernant notamment son commissionnement ;



Attendu qu' ainsi le grief tenant aux divergences inconciliables sur la politique commerciale à mettre en oeuvre est établi et constitue à lui tout seul un motif suffisant à justifier le licenciement ;



Attendu par ailleurs que M. [R] n'apporte par ailleurs aucun démenti sérieux à un certain nombre d'autres reproches visés au courrier de licenciement et corroborés par les pièces produites concernant notamment la reprise d'un laser de la société [S] a un prix trop élevé (cf mail de M.[Z] du 28 juin 2006 : « Pour [S] le CO2 récupéré est tout sauf neuf comme tu me l'avais dit. Il est trop tard pour faire des vagues c'est invendable en l'état.. », le fait de laisser les appareils en démonstration trop longtemps, comme celui laissé à la Clinique [4] à [Localité 11], de privilégier certains clients, de négocier des reprises à des prix trop élevés, de ne pas adresser de rapport à son employeur tel que cela lui a été demandé en vain par M. [Z] le 3 mai 2007 puis à nouveau le 24 mai 2007 et le 29 mai 2007 (« je t'ai demandé à plusieurs reprise un état de ton forecast... Nous n'avons aucune vente depuis fin mars... Que se passe-t-il '... Que dois-je comprendre' je cours après les informations... Merci de me transmettre les éléments demandés depuis un moment... Que dois-je comprendre ' Qu'un prévisionnel de vente est figé pendant trois mois sur " ta " position. C'est inadmissible »), de sorte que le grief tenant aux négligences et au manque d'implication est également établi ;



Attendu en revanche que le troisième grief relatif aux résultats très faibles ne saurait être retenu en l'absence de tout objectif contractuellement fixé et accepté par M. [R] , peu important le fait que la société CYNOSURE FRANCE affirme que celui-ci « avait connaissance de ces objectifs qui lui avaient préalablement été présentés » ;



Attendu qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. [R] de ses demandes indemnitaires ;



Sur les demandes relatives aux commissions,



Attendu que le seul contrat de travail applicable prévoit sans distinction une commission de 2 % sur toutes les ventes réalisées et donc, contrairement à ce que soutient la société CYNOSURE FRANCE, sur les ventes à l'étranger et sur les ventes d'appareils d'occasion et ce d'autant que cette dernière n'établit pas comme elle le soutient que la reprise d'un matériel d'occasion s'effectuerait à un prix supérieur au prix de revente dégageant en conséquence une marge négative ne générant aucune commission ;



Attendu toutefois que M. [R] sollicite la somme de « 28 000 € et subsidiairement de 18 000 € » en prenant pour base dans ses pièces un chiffre de 1 418 209 € dont on ignore comment il l'a dégagé et à partir duquel il sollicite donc « 1 418 209 / 2 % = 28 000 €, (28 365,80 € exactement)» et subsidiairement 18 000 € dont on ignore comment ce subsidiaire est calculé ;



Attendu que la société CYNOSURE FRANCE fait quant à elle état pour les années 2006 et 2007 des ventes réalisées « en France et hors reprise » pour les montants respectifs de 1 826 939,55 € et de 1 970 378,91 € sur lesquelles elle reconnaît devoir à M. [R] les sommes respectives de 37,28 € au titre de l'année 2006 et de 5 134,79 € au titre de l'année 2007 alors qu'il lui appartient de produire les chiffres concernant toutes les ventes en France et à l'étranger et y compris celles concernant les reprises ;



Attendu que les chiffres produits par la société CYNOSURE FRANCE ne permettant donc pas de calculer la totalité des commissions dues à M. [R], il y a lieu sur ce point de réouvrir les débats afin que la société produise pour toute la période d'emploi de M. [R], y compris pendant la période de préavis dont il est indifférent qu'il ait été dispensé, le montant total de toutes les ventes réalisées, chiffre à partir duquel pourra être calculée la commission de 2 % revenant à l'intéressé ;



Attendu qu'il y a lieu dans l'attente de confirmer le jugement déféré qui a alloué la somme de 6 640 € au titre des commissions non payées pour le Maroc et celles de 37,28 € au titre de l'année 2006 et de 5 234,79 € au titre de l'année 2007 qui ne sont pas sérieusement critiquées et qui viendront en déduction des sommes supplémentaires qui devront éventuellement être payées par la société CYNOSURE FRANCE lorsqu'elle aura communiqué les pièces nécessaires au calcul de la totalité des commissions dues ; 



Attendu qu'il y a lieu de réserver l'examen de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens ;







 PAR CES MOTIFS,





La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale,



Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, débouté M. [R] de sa demande en paiement de dommages et intérêts, alloué la somme de 6 640 € au titre des commissions non payées pour le Maroc, de 37,28 € au titre de rappel de commissions pour l'année 2006, de 5 234,79 € au titre de rappel de commissions pour l'année 2007 ainsi que dans sa disposition relative aux dépens,



Surseoit à statuer sur le surplus des demandes formées par M. [R] au titre des commissions, 



Ordonne la réouverture des débats à l'audience collégiale du mercredi 28 novembre 2012 à 14h15, la notification du présent arrêt valant convocation des parties,



Dit que la société CYNOSURE FRANCE devra produire les chiffres exacts et certifiés conformes de toutes ses ventes, en France et à l' étranger y compris celles concernant les reprises, sur toute la période d'emploi englobant le préavis aux fins de calculer le montant global de la commission de 2 % due à M.[R],



Réserve l'examen des autres demandes,



Réserve l'examen des dépens.





LE GREFFIERLE PRESIDENT