Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 27 novembre 2012

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 8



ARRET DU 27 NOVEMBRE 2012



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 12/06231



Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Mars 2012 -Tribunal de Commerce de CRETEIL - RG n° 09/02292







APPELANTS

 

Monsieur [P], [F] [V]

[Adresse 5]

[Localité 4]



représenté et assisté par la SCP BOLLING - DURAND - LALLEMENT (Me Didier BOLLING) (avocats au barreau de PARIS, toque : P0480) et par Maître Prisca WUIBOUT (avocat au barreau de SAINT ETIENNE) 





Monsieur [U] [Z] [V]

[Adresse 3]

[Localité 6]



représenté et assisté par la SCP BOLLING - DURAND - LALLEMENT (Me Didier BOLLING) (avocats au barreau de PARIS, toque : P0480) et par Maître Prisca WUIBOUT (avocat au barreau de SAINT ETIENNE) 





Monsieur [S] [K]

[Adresse 11]

[Localité 1]



représenté et assisté par la SCP BOLLING - DURAND - LALLEMENT (Me Didier BOLLING) (avocats au barreau de PARIS, toque : P0480) et par Maître Prisca WUIBOUT (avocat au barreau de SAINT ETIENNE) 





Madame [I] [D] [A] [R] épouse [K]

[Adresse 11]

[Localité 1]



représenté et assisté par la SCP BOLLING - DURAND - LALLEMENT (Me Didier BOLLING) (avocats au barreau de PARIS, toque : P0480) et par Maître Prisca WUIBOUT (avocat au barreau de SAINT ETIENNE) 













INTIMEES 



SELARL SMJ MAITRE CHAVANNE DE DALMASSY ES QUALITE DE LIQU IDATEUR SOCIETE COOPERATIVE APPROVISIONNEMENT

[Adresse 7]

[Localité 8]



représentée et assistée par la SCP REGNIER - BEQUET - MOISAN (Me Bruno REGNIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0050) et par la SELARL Marc BOUYEURE, (avocat au barreau de LYON, toque : T120) Maître Marc BOUYEURE 





Société SOCIETE COOPERATIVE D'APPROVISIONNEMENT ET DE DIST RIBUTION DE VETEMENTS

[Adresse 2]

[Localité 9]



représentée et assistée par la SCP REGNIER - BEQUET - MOISAN (Me Bruno REGNIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0050) et par la SELARL Marc BOUYEURE, (avocats au barreau de LYON, toque : T120) Maître Marc BOUYEURE 









COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 26 Septembre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente

Madame Evelyne DELBÈS, Conseillère 

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré



Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile. 





Greffier lors des débats : Mme Catherine CURT





MINISTERE PUBLIC :



L'affaire a été communiquée au Ministère public.







ARRET :



- contradictoire.

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie HIRIGOYEN, président et par Mme Catherine CURT, greffier présent lors du prononcé.













Par jugement du 21 juillet 2009 rendu sur déclaration de cessation des paiements, le tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société Scadivet, a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 5 juin 2009 et a désigné la Selarl SMJ en la personne de Maître [H] mandataire liquidateur. 



Le 7 août 2009, MM [P] [V], [U] [V], [S] [K] et Mme [I] [K] (les consorts [V]-[K]) ont déclaré au passif de la liquidation judiciaire une créance de 464 110,30 €, correspondant à la somme versée en vertu d'un acte de caution hypothécaire à la société Scadivet que celle-ci a été condamnée à leur restituer par arrêt de la cour d'appel de Lyon du 14 mai 2009. Puis par acte du 17 août 2009, ils ont formé tierce opposition à l'encontre du jugement d'ouverture de liquidation judiciaire soutenant que celui-ci a été rendu en fraude de leurs droits.

 

Par jugement du 28 janvier 2010, le tribunal de commerce de Créteil a dit la tierce opposition recevable au regard des règles de forme et de délai et, avant dire droit sur la fraude alléguée, a ordonné une mesure d'expertise confiée à M. [O] avec mission de fournir tous éléments sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise, de donner toutes explications sur les opérations dénoncées comme frauduleuses en s'appuyant notamment sur le rapport de M. [L], expert mandaté par les demandeurs à la tierce opposition, et plus généralement sur le passif et l'actif lors de la déclaration de cessation des paiements au regard des cinq dernières années.



Au vu du rapport de l'expert [O] en date du 28 juillet 2011, par jugement du 22 mars 2012, le tribunal de commerce, écartant la fraude, a dit la tierce opposition irrecevable.



Les consorts [V]-[K] ont relevé appel du jugement selon déclaration du 3 avril 2012.



Par conclusions signifiées le 10 septembre 2012, ils demandent à la cour de déclarer leur tierce opposition recevable, de dire que le jugement a été rendu en fraude de leurs droits, de le rétracter, en conséquence, de condamner la société Scadivet à leur payer la somme de 100 000 € à titre de dommages intérêts en sus de la condamnation issue de l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 14 mai 2009 devenu définitif, à titre subsidiaire, en cas de procédure collective à l'égard de la société Scadivet, de dire que la date de cessation des paiements doit être remontée au 15 mai 2009, de constater que de nombreuse fautes de gestion ont conduit à l'état de trésorerie déclarée le 16 juillet 2009 et que des actions en garantie et en responsabilité doivent être diligentées, de désigner le juge-commissaire ou, à défaut, un membre la juridiction afin qu'il soit en charge d'obtenir communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale des dirigeants et des représentants permanents de personnes morales de la part des administrateurs et des organismes publics, des organismes de prévoyance et de sécurité sociale, des établissements de paiement et de crédit, d'ordonner d'office toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens des dirigeants de la société Scadivet, d'enjoindre sous astreinte de 100 € par jour de retard à la société Scadivet et à M. [M], dirigeant, de communiquer les noms et adresses des dirigeants de la société Scadivet en 2007, 2008 et 2009, particulièrement ceux des administrateurs, la liste des adhérents en 2007,2008 et 2009 avec indication de l'identité complète des personnes physiques ou morales et leurs adresses, la liste des adhérentes retrayants en 2007, 2008, 2009 avec, pour chacun, indication de leur identité de leur adresse ainsi que la date précise de leur retrait et du montant de leurs parts sociales, en tout état de cause, de condamner la société Scadivet ou qui le mieux devra aux entiers dépens, au remboursement des frais d'expertise exposés par eux et au paiement de 10 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.









Par conclusions signifiées le 3 septembre 2012, la société Scadivet et la Selarl SMJ, ès qualités, demandent à la cour de déclarer irrecevables les demandes nouvelles des consorts [V]-[K], de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de condamner les consorts [V]-[K] au paiement de 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.





SUR CE



Il est constant que la société coopérative Scadivet, centrale d'achat textile du mouvement Leclerc, a compté parmi ses adhérents les sociétés Start et LVL dirigées par Mme [V] puis par M. [P] [V], que la société Start a connu des difficultés, que, le 19 janvier 2004, dans le cadre d'un plan de restructuration, la Snc Edel, banque du mouvement Leclerc, a accordé à la société Start un prêt de 472 164,72 €, que la société Scadivet s'est portée caution solidaire ainsi que M. [P] [V], que la société Start a été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Saint Etienne du 23 février 2005, que la liquidation judiciaire de la société LVL a été ouverte par jugement du 18 octobre 2005, que la société Edel a recherché les garants des avances consenties à la société Start, que le 26 juin 2006, un protocole d'accord a été signé aux termes duquel la société Scadivet a réglé à la société Edel la somme de 430 000 € pour solde de tout compte, que par lettre du 28 juillet 2006, la société Scadivet a mis en demeure les consorts [V]-[K] de lui rembourser cette somme en exécution d'une garantie hypothécaire souscrite par eux à son bénéfice suivant acte notarié du 7 mai 2004, que les consorts [V]-[K] ont contesté la validité de la garantie hypothécaire et envisagé la mise en oeuvre de la responsabilité du notaire rédacteur de l'acte de caution hypothécaire, qu'une transaction a été conclue prévoyant le versement par l'assureur de responsabilité du notaire aux consorts [V]-[K] de la somme totale de 590 000 €, que par lettre du 11 janvier 2007, les consorts [V]-[K] ont fait parvenir à la société Scadivet un chèque de 430 000 € 'sans approbation aucune de votre créance mais au contraire avec les plus expresses réserves et au regard de l'hypothèque prise sur l'immeuble situé [Localité 12] sur la commune de [Localité 10]', qu'assignés en paiement, ils ont sollicité la restitution de la somme versée en faisant valoir qu'à défaut de déclaration par la société Scadivet de sa créance sur la société Start, celle-ci était éteinte, que par arrêt infirmatif du 14 mai 2009, la cour d'appel de Lyon a dit la créance contre la caution éteinte et a accueilli la demande de restitution, que le 23 juin 2009, les consorts [V]-[K] ont diligenté en vain une saisie vente à l'encontre de la société Scadivet .



C'est en cet état que le 16 juillet 2009, la société Scadivet a procédé à une déclaration de cessation des paiements et que la liquidation judiciaire a été ouverte, la date de cessation des paiements étant fixée provisoirement au 5 juin 2009. 



Statuant sur la tierce opposition des consorts [V]-[K] lesquels affirment que la mesure de liquidation judiciaire a été sollicitée par la société Scadivet dans le seul but d'éviter le règlement des condamnations prononcées à leur bénéfice par l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 14 mai 2009, par jugement du 28 janvier 2010, le tribunal de commerce de Créteil a déclaré le recours recevable au regard de ses formes et délais, et énonçant que la recevabilité au regard de la qualité et de l'intérêt des créanciers à agir sur tierce-opposition est subordonnée à la preuve d'une fraude, avant dire droit, a ordonné une mesure d'expertise confiée à M. [O] avec mission de fournir tous éléments techniques sur la gestion de la société Scadivet en particulier durant la période suspecte.



Au vu du rapport d'expertise, le tribunal a estimé qu'il n'était pas démontré que les décisions étaient prises pour nuire aux intérêt des consorts [V]-[K] et a déclaré la tierce opposition irrecevable à ce motif.



Il sera observé que le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Lyon a été déclaré non admis par arrêt de la Cour de cassation du 16 septembre 2010.





- Sur la fraude



Il convient de rappeler que la recevabilité de la tierce opposition au regard des délais et formes de ce recours est acquise de par le jugement du 28 janvier 2010.



Il résulte de l'article 583 du code de procédure civile que les créanciers et autres ayants cause d'une partie peuvent former tierce opposition dès lors qu'ils démontrent avoir un intérêt à agir distinct de celui de la collectivité des créanciers ou en cas de fraude de leurs droits.



Comme en première instance, les consorts [V]-[K] invoquent la fraude et soutiennent que la société Scadivet a procédé à la déclaration de cessation des paiements après avoir organisé son insolvabilité à leur préjudice en utilisant les moyens suivants :



- le remboursement par anticipation du crédit de 350 000 € contracté auprès du Crédit Coopératif en grande partie avec la somme de 430 000 € versée par eux,

- le remboursement avec cette même somme de leur capital aux adhérents retrayants sans application à ceux-ci de l'indemnité prévue par les statuts,

- le paiement anticipé des ristournes et paiement des cotisations,

- le paiement de la créance Galec,

- le défaut de provisionnement de la somme de 430 000 €.



Ils font valoir que selon le jugement d'ouverture, ' l'entreprise sollicite sa liquidation pour cause de fermeture en 2011 car il y a un litige avec un ancien adhérent bénéficiaire d'un jugement en appel en sa faveur à hauteur de 450 0000 €, [que] le jugement fera l'objet d'un recours en cassation [et que] compte tenu des délais, la fermeture en 2011 ne permet pas d'attendre' et soutiennent qu'il ressort tant du rapport d'expertise de M. [O] que du contexte de cette affaire que la société Scadivet a clairement opéré divers choix de gestion aux seules fins de frauder leurs droits soulignant que leur créance d'un montant de 462 403 € représente une part de 78 % sur un passif déclaré de 587 713 €.



 Ils critiquent les conclusions de l'expert [O] lequel tout en identifiant des choix de gestion caractéristiques de la fraude dénoncée se borne à conclure que le caractère éventuellement critiquable des choix pratiqués est du ressort de l'appréciation du tribunal et invoquent pour le contredire le rapport de M. [L], expert auprès de la cour d'appel de Lyon, qu'ils ont consulté.



Il est constant que courant 2006 la société Scadivet a emprunté auprès du crédit Coopératif la somme de 350 000 € sous forme de billet à ordre renouvelable sur une durée de cinq ans, assorti de cautions solidaires de 37 magasins de vêtements à l'enseigne Leclerc à hauteur de 9 500 € chacun 'à l'égard de l'affaire Start', que cet emprunt a été remboursé par anticipation.



Selon les constatations de l'expert judiciaire, le premier remboursement anticipé est intervenu en janvier 2007, le second en février 2007 pour le solde de 180 000 €. Cette ligne de crédit a été fermée début 2008 sur décision du conseil d'administration de Scadivet du 5 février 2008. Ce n'est donc qu'à partir de cette date que Scadivet n'a plus pu tirer de nouveau billet à ordre. L'expert judiciaire note que sans cette annulation intervenue en février 2008, le solde ou capacité d'emprunt dont aurait pu disposer Scadivet au 1er juillet 2009 aurait été de 140 000 €. Il ajoute que l'annulation de cet emprunt a eu pour effet de libérer les adhérents des cautionnements qu'ils avaient donnés ce qui a facilité leur retrait de Scadivet . 



En présence d'opérations qui étaient décidées avant la décision de la cour d'appel de Lyon et alors que la décision de première instance rendue par le tribunal de commerce de Saint-Etienne le 13 mai 2008 avait été favorable à la société Scadivet, la fraude n'est pas caractérisée. 



De même, s'agissant du remboursement de leur capital aux adhérents retrayants sans application à ceux-ci de l'indemnité prévue par les statuts, il n'est pas démontré qu'il participe d'une entreprise d'organisation d'insolvabilité étant souligné que les mouvements d'adhérents sont fréquents dans une société coopérative à capital variable, que l'expert [O] relève que les remboursements se sont faits à la valeur nominale de la part et que, sur toutes les périodes analysées, la société Scadivet n'a jamais appliqué aux retrayants l'indemnité prévue à l'article 7 des statuts laquelle est seulement facultative. 



Certes, selon les statuts, un inventaire devait être dressé au départ de chaque adhérent et l'expert [O] note que les conditions décrites dans les procès-verbaux de conseils d'administration sont succintes. Mais, ce constat ne saurait suffire à révéler une fraude organisée qui ne peut pas davantage être déduite du non report du remboursement des parts des adhérents retrayants en particulier des retrayants 2009, intervenu pour un montant de 51 000 € dans un temps voisin de la condamnation prononcée par la cour d'appel de Lyon. 



Par ailleurs, si l'associé retrayant demeure responsable des dettes et engagements de la société envers ses co-associés et les tiers pendant quatre ans pour tout engagement existant au moment de son retrait, le défaut de mise en oeuvre de cette action que les consorts [V]-[K] présentent comme une obligation alors qu'il s'agit d'une simple faculté ne caractérise pas à suffisance la volonté de la société Scadivet d'organiser son insolvabilité.



Quant au paiement des ristournes et cotisations dont il convient de rappeler qu'il répond à l'objet même de la société coopérative, les constatations de l'expert judiciaire établissent que les ristournes dues au titre des exercices 2007 et 2008 ont fait l'objet de règlements le 15 mai 2009 soit à une date conforme aux règles statutaires pour 2008 et en retard pour 2007 mais en aucun cas de manière anticipée. Par ailleurs, le versement des cotisations, décidé à hauteur de 70 000 € en novembre 2007 et pour un montant de 65 598 € le 15 mai 2009 s'agissant des cotisations 2008, ne révèle pas une fraude ni le paiement du solde effectué les 15 et 26 mai 2009 soit à des dates antérieures à la date de cessation des paiements.



Il en va de même du paiement à la société Galec, autre entité Leclerc de la somme de 72 360,89 € par un chèque Carpa en date du 25 mai 2009 sans attendre la solution du différend prévu pour la fin de l'exercice 2011 et alors qu'un sursis avait été accordé.



Il est vrai que les consorts [V]-[K], comme ils le soulignent dans leurs écritures, n'ont pas bénéficié du même traitement s'agissant de leur créance de 430 000 €. Mais, ils prétendent encore sans en justifier qu'il s'agissait alors de les priver et eux seuls parmi les adhérents de toute indemnisation.



Enfin, il est constant que la société Scadivet a attendu pour provisionner dans ses comptes la somme de 430 000 € son conseil d'administration du 19 mai 2009 postérieur de quatre jours à l'arrêt de la cour d'appel de Lyon. Cependant, il est vain pour les consorts [V]-[K] de prétendre qu'elle savait depuis longtemps devoir restituer cette somme et qu'elle l'a utilisée en fraude de leurs droits alors que le premier jugement lui était favorable.



Les consorts [V]-[K] échouent donc à faire la preuve que les choix de gestion ayant conduit à la déclaration de cessation des paiements étaient faits en fraude de leurs droits.



Leurs développements relatifs à 'l'ouverture in extremis de comptes et des virements frauduleux' de même que les interrogations qu'ils estiment demeurer ou les carences alléguées du rapport de l'expert judiciaire ne fournissent aucun élément probant à cet égard



C'est donc par une exacte appréciation que les premiers juges ont estimé la preuve de la fraude alléguée non rapportée et qu'ils ont déclaré la tierce opposition au jugement ouvrant la liquidation judiciaire de la société Scadivet irrecevable.



Le jugement mérite confirmation.





- Sur les demandes subsidiaires

 

Dès lors que la tierce opposition tend à la rétractation du jugement, une fois acquise l'irrecevabilité de la demande principale aux fins de rétractation du jugement ouvrant la liquidation judiciaire de la société Scadivet, toutes demandes subsidiaires en vue de l'aménagement de la procédure collective ne peuvent qu'être rejetées.





- Sur l'article 700 du code de procédure civile



L'équité ne commande pas de faire application de ces dispositions.





PAR CES MOTIFS



Confirme le jugement en toutes ses dispositions, 



Rejette toutes autres demandes,



Condamne les consorts [V]-[K] aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile





LE GREFFIER LE PRESIDENT