Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 28 septembre 2010

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 28 SEPTEMBRE 2010



(Rédacteur : Madame Marie-Paule Descard-Mazabraud, Président)

(PH)



Sécurité Sociale





N° de rôle : 09/05729











Etablissement National des Invalides de la Marine (E.N.I.M.)



c/



Monsieur [K] [D]











Nature de la décision : SUR RENVOI DE CASSATION









Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : 



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par 

voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Greffier en Chef,











Grosse délivrée le :



à





Décision déférée à la Cour : arrêt rendu le 19 février 2009 par la Cour de Cassation cassant l'arrêt RG n° 05/05888 en date du 14 septembre 2006 de la Chambre Sociale - section C de la Cour d'Appel de Bordeaux, suite à un jugement rendu le 06 septembre 2005 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de la Gironde, suivant déclaration de saisine en date du 08 octobre 2009, 





DEMANDEUR SUR RENVOI DE CASSATION :





Etablissement National des Invalides de la Marine (E.N.I.M.), agissant

en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 2],



Représenté par la S.C.P. Michel Puybaraud, avoué à la Cour et assisté de Maître Hervé Maire, avocat au barreau de Bordeaux,





DÉFENDEUR SUR RENVOI DE CASSATION :





Monsieur [K] [D], demeurant [Adresse 1],



Représenté par Monsieur [E] [Z], marin affilié à l'E.N.I.M. muni

d'un pouvoir régulier,





COMPOSITION DE LA COUR :





L'affaire a été débattue le 1er juin 2010 en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Marie-Paule Descard-Mazabraud, Président,

Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller,

Monsieur Francis Tcherkez, Conseiller,



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie Lacour-Rivière.





ARRÊT :





- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.











M. [K] [D], ancien marin a bénéficié à compter du 13 décembre 2002 d'une pension de retraite auprès de la Caisse de Retraite des Marins.



Un litige s'est élevé entre l'E.N.I.M. et M. [D] sur le nombre des annuités devant être prises en compte pour le calcul de sa retraite.



M. [D] soutenait que ses droits à pension devaient être calculés sur vingt huit annuités, sa période de service s'étant écoulée du 3 mars 1976 au 3 décembre 2002, soit vingt six ans et neuf mois, ce qui en application de l'article R12 du code des pensions et des retraites des marins, correspond à vingt sept ans auxquelles s'ajoutait une année de service militaire.



De son côté l'E.N.I.M. a refusé de prendre en compte les périodes de repos ne correspondant ni à du repos hebdomadaire ni à des congés payés ni à des arrêts maladie et validait les droits à retraite de M. [D] sur une période de 21 ans.



Par jugement en date du 6 septembre 2005, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de la Gironde a annulé la décision de l'E.N.I.M. et faisant droit à la demande de M. [D], a fixé ses droits à retraite sur vingt huit annuités.



Sur appel de l'E.N.I.M., la Cour de Bordeaux par arrêt en date du 14 septembre 2006 a confirmé le jugement en considérant que les périodes de repos devaient être assimilées aux périodes de congé. 



Sur pourvoi de l'E.N.I.M., la Cour de Cassation par arrêt en date du 19 février 2009, a rappelé que pour l'application des articles L 12-4° et R-8 e° seules les périodes de repos hebdomadaire et journalier et les périodes de congés payés étaient susceptibles d'être prises en compte, comme assimilées à du temps de service.



La Cour de Cassation a fait grief au premier juge de n'avoir pas recherché si les périodes de repos entre des embarquements pouvaient être assimilées à des périodes de congés payés et de repos hebdomadaires et elle a cassé l'arrêt précité, renvoyant le litige devant la Cour de Bordeaux autrement composée.



Le 8 octobre 2009, l'E.N.I.M. a saisi la Cour d'Appel de Bordeaux.



Par conclusions déposées le 27 mai 2010, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, l'E.N.I.M. soutient essentiellement que les droits à retraite de M. [D] ne peuvent être calculés qu'à partir des périodes durant lesquelles ses employeurs ont cotisé. 



Il estime avoir produit tous les éléments permettant de vérifier la durée des périodes véritablement travaillées et il propose à titre subsidiaire, l'organisation 

d'une expertise pour vérifier ses allégations.



Il soutient enfin que le fait d'arrondir la fraction d'un semestre supérieure à un trimestre, à un semestre entier, ne peut être retenu qu'une fois lors du calcul final des droits à pension.



Par conclusions déposées le 25 mai 2010, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, M. [D] rappelle que c'est l'E.N.I.M. qui est en charge de l'appel des cotisations. Il soutient que les documents sur lesquels l'E.N.I.M. s'appuie, à savoir le livret professionnel, le rôle d'équipage et la déclaration des services ne peuvent traduire qu'une partie de l'activité du marin, sans permettre de prendre en compte les temps de repos qui pour tout salarié interviennent dans le calcul des périodes de travail ouvrant droit à retraite.





Il rappelle que l'E.N.I.M. étant en charge de l'appel des cotisations ne peut prétendre à aligner les périodes prises en compte pour le calcul des retraites avec les périodes cotisées.



Il conteste l'interprétation que tente de faire l'E.N.I.M. de la règle de l'arrondi de la fraction du semestre et estime que cette règle doit s'appliquer tout au long de la période prise en compte pour les droits à pension. il conclut à la confirmation du jugement déféré.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la nature des périodes prises en compte pour les droits à retraite



L'article L 11 du code des pensions et retraites des marins prévoit que pour le calcul des droits à retraite, le temps de navigation active et professionnelle accompli sur des bâtiments français pourvus d'un rôle d'équipage entre en compte pour sa durée effective.



L'alinéa 2 de l'article 11 dispose :



'Entre en compte dans la liquidation des pensions le temps pendant lequel les officiers et marin appartiennent aux cadres permanents des compagnies de navigation marimime que les intéressés soient embarqués ou non.'



L'article L 12-4° prévoit qu'entrent également en compte pour le calcul des droits à pension, 'dans les conditions déterminées par voie réglementaire, les périodes où le marin a du interrompre la navigation pour cause de congé ou repos, de maladie, d'accident, de naufrage, d'innvagabilité d'un navire ou en raison de circonstances résultant de la guerre'.



L'article R-8 e° du code des pensions de retraite des Marins, inséré dans un chapitre intitulé 'services ouvrant droit à pensions' et faisant référence à l'article L 12-4° est ainsi rédigé : 'Entre en compte .... le temps pendant lequel les marins sont restés à terre en raison de l'organisation par roulement du service à bord ou on t été placés dans une position réglementaire de dépôt en raison des circonstances de

guerre'.



Il ressort des écritures de l'E.N.I.M. que le débat entre les parties porte

sur l'analyse qui doit être faite de périodes durant lesquelles M. [D] a pu se trouver sans activité, alors qu'il n'était ni en congés payés ni en arrêt maladie, ni à terre en raison de l'organisation par roulement du service à bord, et qu'il n'appartenait pas aux cadres permanents des compagnies de navigation maritime.



Il y a donc lieu de rechercher si ces périodes d'inactivité peuvent être assimilées en tout ou partie à des périodes de repos ou de congés au sens de l'article L 12-4° du code des pensions et retraites maritimes.



Pour cela, ces temps de congés ou de repos doivent être prévus par les dispositions du code du travail maritime, articles 24 et suivants pour les périodes de repos, l'E.N.I.M. justifiant avoir pris en compte les périodes de congés payés telles que définies par l'article 92-1 du code du travail maritime.















Les dispositions des articles 24 et suivants du code du travail maritime consacrent l'application des dispositions du code du travail sur la durée du travail, le travail à temps partiel, le repos hebdomadaire et les repos compensateurs aux marins.



Il se déduit de l'ensemble de ces observations que doivent rentrer en compte au titre des périodes validées pour la retraite, les périodes de repos se rattachant au déroulement du contrat de travail, soit les repos hebdomadaires et les repos compen-sateurs.



En l'espèce, M. [D] a commencé sa vie professionnelle le 3 mars 1976 pour la terminer le 3 décembre 2002.



L'E.N.I.M. a dressé un relevé complet de la carrière de M. [D] et de son côté, le salarié a repris ce même relevé en faisant application de la règle des 3 jours par mois pour les congés payés (ou de la règle du dixième) et en calculant en outre les périodes de repos.



S'il est exact que M. [D] ne donne pas de détail sur le quantum de ces jours de repos, la Cour observe que sur l'ensemble de la période travaillée, M. [D] a repris de manière exacte le relevé fait par l'E.N.I.M. de ses périodes embarquées et il a ensuite fait mention d'un nombre de jours de repos adaptés au temps d'embarquement sachant qu'il devait bénéficier d'au moins un jours de repos hebdomadaire et de jours de repos compensateurs.



La Cour a écarté des périodes qui effectivement n'avaient pas été comprises dans le compte de M. [D] comme étant des temps de latence entre diverses campagnes et M. [D] de cette manière comptabilise :



- 7755 jours d'embarquement et de congés payés 

- 2378 jours de repos.



Ensemble ces périodes doivent être prises en compte pour le calcul des périodes de retraite, conformément à l'article L 12-4°.



Sur le décompte des semestres, les parties sont en opposition sur l'application de l'article R-12 du code des pensions de retraite des marins qui dispose :



'Dans le décompte final des services entrant en compte pour la pension, la fraction de semestre égale ou supérieure à trois mois est comptée pour six mois ; la fraction de semestre inférieure à trois mois est négligée.'



A l'évidence, ce texte ne peut être appliqué que lorsque le décompte général des périodes de service est effectué et est une règle destinée à permettre d'arrondir le résultat trouvé au semestre supérieur ou inférieur.



L'application qu'en propose M. [D], à savoir en faire usage à plusieurs reprises selon d'ailleurs une fréquence sur laquelle il ne s'explique pas, est contraire à la lettre du texte, 'la fraction de semestre' étant mentionnée au singulier car ne devant être prise en compte qu'une fois.



En l'espèce, la Cour a retenu que 10133 jours devaient être pris en compte pour calculer les droits à retraite de M. [D], soit 55 semestres et un solde de 95 jours, soit un total de 56 semestres ou 23 annuités au titre des périodes travaillées.









Il n'est pas contesté par l'E.N.I.M. que M. [D] a également effectué un an de service militaire qui ne figure pas dans le relevé de ses activités de marin et que cette année doit être également comprise dans les années ouvrant droit à retraite.



C'est donc sur une période de 24 annuités que doivent être calculés les droits à retraite de M. [D].



Il appartient à l'E.N.I.M. de fixer la pension devant être versée à M. [D] et de compenser le manque à gagner, la dite somme devant être assortie des intérêts au taux légal au fur et à mesure du versement des arrérages de pension à compter du 19 avril 2004.



En cas de difficultés, les parties pourront ressaisir la Cour par simple requête.



L'équité commande d'allouer 1.000 euros à M. [D] d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS, 



LA COUR,



Statuant sur renvoi de cassation, 



' réforme le jugement déféré, 



et statuant à nouveau :



' fixe à 24 annuités, les périodes prises en compte pour le calcul de la pension de retraite versée à M. [D] (23 années de travail professionnel et un an de service militaire),



' dit que l'E.N.I.M. devra notifier à M. [D] le nouveau montant de sa pension et lui verser le complément de pension depuis sa mise en retraite avec intérêts de droit au fur et à mesure de leur échéance sur les sommes ainsi versées, à compter du 19 avril 2004,



' condamne l'E.N.I.M. à verser à M. [D] une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile d'un montant de 1.000 euros (mille euros), 



Signé par Madame Marie-Paule Descard-Mazabraud, Président, et par

Madame Françoise Atchoarena, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





 F. Atchoarena M-P Descard-Mazabraud