Cour d'Appel · 17e Chambre — 5 mars 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 05 MARS 2013



N°2013/

YR/FP-D













Rôle N° 11/22407







[I] [D]





C/



SA SOCIETE NICOISE D'EXPLOITATIONS BALNEAIRES (SNEB)







































Grosse délivrée le :

à :

 Me Armand ANAVE, avocat au barreau de NICE



Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 13 Décembre 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/2387.





APPELANT



Monsieur [I] [D], demeurant [Adresse 7]



comparant en personne, assisté de Me Armand ANAVE, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



SA SOCIETE NICOISE D'EXPLOITATIONS BALNEAIRES (SNEB), à l'enseigne CASINO RUHL, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*





















COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 14 Janvier 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Yves ROUSSEL, Président, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller









Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Mars 2013







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Mars 2013



Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























M. [I] [D] a été embauché par contrat à durée indéterminée du 15 février 2001 par la SA SOCIETE NICOISE D'EXPLOITATIONS BALNEAIRES (SNEB) exploitant l'établissement de jeux à l'enseigne CASINO RUHL à [Localité 6], en qualité d'opérateur vidéosurveillance.



Par lettre datée du 3 novembre 2010, Monsieur [D] a reçu notification de son licenciement pour faute grave, dans les termes suivants : « - Au cours des derniers mois et à plusieurs reprises, vous avez laissé rentrer une personne étrangère à votre service dans la salle vidéo. Nous vous rappelons que des procédures concernant l'accès en salle vidéo, endroit qualifié d'extrêmement sensible et confidentiel, existent Que vous avez délibérément enfreint ces règles et que vous mettez en danger la sécurité du Casino.- Vous avez modifié au dernier moment le planning et vous vous êtes absenté du 18 au 20 sans en avoir ni demandé l'autorisation, ni informé votre supérieur hiérarchique. Vous ne respectez pas les horaires prévus sur les plannings. Au mois de septembre : Le 15, vous étiez en horaire 12 h - 20 h. Vous avez fait 12 h 49-19h56. Le 16, vous étiez en horaire 12 h - 20 h. Vous avez fait 12 h 05 -18 h 56. Le 17, vous étiez en horaire 15 h - 23 h. Vous avez fait 13 h 31 - 20 h 19. Le 21, vous étiez en horaire 15 h - 23 h. Vous avez fait 14 h 50 - 21 h 26. Le 22, vous étiez en horaire 15 h - 23 h. Vous avez fait 14 h 18 - 21 h 18. Le 23, vous étiez en horaire 15 h - 23 h. Vous avez fait 12 h 04 - 20 h 20. Le 24, vous étiez en horaire 15 h - 23 h. Vous avez fait 14 h 52 - 21 h 50. Le 24, vous étiez en horaire 15 h - 23 h. Vous avez fait 14 h 52 - 21 h 50.Le 28, vous étiez en horaire 12 h - 20 h. Vous avez fait 11 h 54 - 18 h 40. Le 29, VOLIS étiez en horaire 12 h - 20 h. Vous avez fait 11 h 45 -19 h 10. Au mois d'octobre :- 23 h. Vous avez fait 11 h 37 - 20 h 26. - 20 h. Vous avez fait 12 h 16 - 19 h 03. - 20 h. Vous avez fait 11 h 57 - 19 h 02. - 20 h. Vous avez fait 11 h 46 - 18 h 35. Le 12, vous étiez en horaire 15 h ('). En tant qu'employé, il ne vous appartient pas de décider comme bon vous semble des dates de départ concernant vos congés payés. Vos collègues mis devant le fait accompli ont dû changer leur planning et modifier leurs horaires afin de palier à vos manquements. Votre licenciement pour faute grave sera effectif à compter de l'envoi de la présente ». 



Contestant ce licenciement, Monsieur [I] [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice de différentes demandes, lequel statuant par jugement du 13 décembre 2011 l'a débouté.



Appelant, il indique que la SNEB le connaissait très bien avant la conclusion du contrat de travail, puisqu'il intervenait au sein du CASINO RUHL en qualité d'agent de sécurité pour le compte d'une tierce société ; qu'il a donné pleine satisfaction; que le 18 août 2008 il a été nommé adjoint au responsable vidéosurveillance, par avenant à son contrat de travail ; que ces fonctions consistent à exercer une surveillance continue des salles de jeu, afin de traquer notamment les infractions à la législation, et nécessitent de connaître de manière approfondie le fonctionnement de l'ensemble des services et des différents jeux ; qu'il lui revenait de contrôler tous les accès au casino, les allées et venues des clients et des salariés, d'analyser le comportement des clients, d'anticiper les réactions des joueurs, le tout nécessitant de longues années de formation et une concentration de tous les instants ; que le responsable vidéo étant parti fin 2009, il a pris sa place en janvier 2010 avec promesse de titularisation le 1er janvier 2011, ce qui témoigne de la confiance de la direction, comme attesté par des entretiens d'évaluation ; que c'est donc contre toute attente qu'il a été licencié pour faute grave pour des motifs qui manquent de réalité et de sérieux , la situation réelle étant que la SNEB a tenté sans succès de licencier, pour les mêmes faits, Mlle [B], déléguée syndicale, membre titulaire du comité d'entreprise, membre du comité de groupe et déléguée du personnel suppléante, du fait de ses revendications justifiées, l'autorisation de licenciement de cette salariée ayant été refusée par l'inspecteur du travail le 2 décembre 2010.



Il demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la SA SNEB à lui payer, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle sérieuse, la somme de 118 840 €, à titre d'indemnité de préavis la somme de 6990 €, au titre de l'incidence des congés payés sur cette indemnité la somme de 699 €, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 5126 €, pour le salaire correspondant à la période de mise à pied, la somme de 1087 € et 108 €, au titre de l'incidence des congés payés, outre les dépens et la condamnation de l'employeur lui verser la somme de 2000 €, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La SNEB indique que l'exploitation du «CASINO RUHL» est une activité réglementée placée sous la tutelle du ministre de l'intérieur et de celui du budget ; que, selon la gravité des irrégularités qui seraient constatées, elle encourt la fermeture pure et simple du casino ; qu'elle dispose d'un système de vidéosurveillance au sein d'un service composé de quatre personnes qui contrôlent les images ; que le 15 février 2001 elle a embauché Monsieur [I] [D] en qualité d'opérateur vidéosurveillance ; qu'en dernier lieu, il assurait le remplacement de Monsieur [J], responsable du service de vidéosurveillance , mais que consécutivement à la découverte de plusieurs manquements professionnels graves, elle a été contrainte de lui notifier son licenciement assorti d'une mise à pied conservatoire .



Elle demande à la cour de confirmer le jugement déféré, sauf en ce qu'il a rejeté sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de dire que le licenciement pour faute grave de Monsieur [D] est légitime, que les demandes de ce dernier sont injustifiées, de les rejeter de le condamner à lui payer la somme de 3000 €, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.



Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces et aux conclusions déposées et oralement reprises.





SUR CE, LA COUR, 



1. Si un fait fautif ne peut plus donner lieu à lui seul à une sanction au-delà du délai de deux mois, en l'espèce, la dernière faute imputée au salarié datant du 24 août 2010, suivant le témoignage de M.[S], et la convocation à entretien préalable datant du 19 octobre 2010, les faits ne sont pas prescrits, contrairement à ce que soutient M. [D].



2. La SNEB fait valoir que dans le Casino «Le Ruhl », 192 caméras sont en fonctionnement ; que la vidéosurveillance constitue le c'ur du système de contrôle de ses activités ; que le service est composé de quatre personnes qui doivent faire preuve d'une concentration soutenue pour mener à bien leur mission ; que le local vidéo du casino est donc un endroit sensible et que le personnel se doit de respecter des règles strictes de confidentialité et la procédure interne  laquelle fixe la liste limitative des personnes autorisées à pénétrer au sein du service vidéo ; qu'ainsi, outre les opérateurs vidéo du Casino, seules sont autorisées à entrer dans ce service différents responsables ( directeur général des opérations Sud GLB, directeur général SNES, directeur administratif et financier, directeur des services généraux, coordinateur informatique, etc.) ; qu'or, M. [D] s'est permis d'introduire dans la salle vidéo pour y dîner avec elle , Mme [B], personne étrangère au service, ceci en juin, juillet et août 2010; que les 3 opérateurs de vidéo surveillance qui ont assisté à ces différentes rencontres, Monsieur [R], Monsieur [E] et Monsieur [S] en attestent ; que, le plan des lieux qu'elle produit montre que le bureau du responsable vidéo se trouve à l'intérieur même du local vidéo, dont l'accès est condamné par une porte sécurisée, laquelle est elle-même protégée par une autre porte sécurisée.



M. [I] [D] admet que ce local est effectivement un endroit sensible, mais il indique que les tiers pouvaient accéder au bureau attenant, qui était le sien, sans que les images provenant du local vidéo soient visibles.



Ce fait résulte indiscutablement des constatations matérielles de l'inspecteur du travail qui a relevé que la configuration des lieux permettait « de se tenir au bureau du responsable du service de vidéosurveillance sans pouvoir accéder aux images vidéo traitées dans une partie du local ».



M. [I] [D] reconnait également qu'il a accueilli dans son bureau Mme [B], tout en contestant le fait qu'elle y a diné avec lui.



De fait, seules les attestations délivrées par Monsieur [E] et par Monsieur [S] font état de ce dîner, M.[R] indiquant seulement que Mme [B] «  est restée un quart d'heure à discuter » avec M. [D] (pièce 8).



Quoiqu'il en soit, ces deux attestations ne font pas la preuve des faits allégués par l'employeur en raison d'une part de ce que, dans une telle situation de conflit impliquant une salarié protégée, la liberté de témoignage des salariés concernés est nécessairement entravée par le lien de subordination et de ce que Mlle [B] atteste, à l'inverse «être entrée dans le bureau du responsable vidéo à sa demande, dans un but professionnel en tant que déléguée syndicale du casino, pour lui fournir entre autre un dossier handicap pour son fils de 10 ans (...). J 'atteste également être entrée à d'autres reprises dans le bureau et uniquement dans le bureau de l'ancien responsable vidéo qui était M.[J] ainsi qu'à la demande des opérateurs, [K] [E] et [F] [S], et ça toujours en ma qualité de déléguée syndicale car ces personnes sont des travailleurs isolés. J'atteste enfin que la direction du Casino RUHL me donnait l'autorisation dans une lettre signée par le directeur général [T] [M] le 2 novembre 2009 de pénétrer dans le cadre de mes missions syndicales dans tous les endroits à accès limité avec l'autorisation du chef de service, ce qui était le cas de M. [I] [D], chef du service depuis le 1er janvier 2010 ». 



À tout le moins, cette dernière attestation introduit un doute qui doit bénéficier au salarié licencié, étant observé qu'il est rigoureusement vrai que Mme [B] a bénéficié de l'autorisation donnée par Monsieur [T] [M] le 2 novembre 2009.



Cette autorisation, produite en pièce numéro 9 est ainsi rédigée : « compte tenu de votre mandat, vous avez aujourd'hui avec votre badge un accès libre au sein de l'entreprise excepté les endroits suivants : (') Couloir sécurité et local vidéo ('). Cependant et toujours dans le respect des articles cités plus haut concernant la liberté de circulation vous pourrez comme d'habitude accéder à ces endroits sur votre demande auprès du service sécurité et/ou du service concerné ».



Au vu de ces éléments, M. [D], qui était « responsable vidéo » au moment des faits litigieux était habilité à permettre à Mme [B] de pénétrer dans son service, pour l'exercice de son mandat. 



Du reste, cette situation s'est présentée auparavant, sans que l'employeur en prenne ombrage, ainsi qu'en atteste M. [H] [J], précédent responsable du service vidéo qui indique avoir fait entrer dans les bureaux « des employés non habilités à accéder à la régie vidéo, et ce , pour des raisons professionnelles » ; et atteste aussi que certains opérateurs « dont M. [K] [E] et M. A. [S] recevaient également des employés non habilités à entrer dans la régie » et que ceci était toléré par sa hiérarchie.



De même, M. [U] [A], ancien superviseur surveillance du casino, qui a travaillé deux années dans le local vidéo atteste que « La stricte application de la procédure ne s'applique que pour la régie et non pour le bureau surveillance (') de nombreuses personnes sont venues, soit pour discuter, soit pour prendre le café ».



Le grief n'est donc pas établi.



3. À propos des absences de Monsieur [D], que celui-ci présente comme étant la compensation légitime de ses nombreuses heures supplémentaires de travail, la SNEB prétend que son relevé d'heures prouve le contraire ; qu'en tout état de cause, cela ne justifie pas les libertés qu'il a prises avec les horaires de travail, alors qu'il était soumis à des plannings horaires et qu'en raison de leur place dans la hiérarchie et des responsabilités qu'elles exercent, l'obligation de loyauté de personnes chargées d'encadrer du personnel est appréciée de façon plus rigoureuse que s'il s'agissait d'autres salariés ; que M. [D] a modifié unilatéralement et au dernier moment le planning de travail des 18,19 et 20 octobre 2010, afin de prendre trois jours de congé, sans avoir demandé l'autorisation de la hiérarchie et sans avoir informé son supérieur hiérarchique ; que, contrairement à ce qu'il soutient, Monsieur [S], dont il était le supérieur hiérarchique, ne validait pas ses congés ; que déjà, comme le montre la pièce numéro 6, il avait pris neuf jours de congé et qu'il lui restait effectivement, au moment du solde de tout compte, 38 jours de congé à prendre à compter du 1er mai 2011, en fonction de la règle applicable ; que, s'agissant du motif de son absence les pièces produites montrent que celle-ci n'était pas en relation avec une grève touchant l'éducation nationale, laquelle s'est produite les 12 et 19 octobre 2010 et non le 18 et le 20. 



Mais, Monsieur [D] ne prétend pas que Monsieur [S] validait ses congés. 



Il affirme simplement que le planning était géré par ce salarié qui transmettait le tout au DRH et que les salariés du service n'ont jamais formé de demandes spécifiques de congés payés.



Or, la SNEB, qui est la seule à détenir ces documents, ne produit aucune pièce démontrant que les absences et les congés n'étaient pas organisés, en pratique, suivant les modalités indiquées par Monsieur [D].



Par ailleurs, celui-ci affirme avoir toujours procédé ainsi et n'avoir jamais été réprimandé, argument qui ne reçoit aucune réponse sérieuse de la SNEB. 



D'autre part, la SNEB ne produit aucun élément établissant que les libertés que M. [D] a prises avec le planning horaire ont été à l'origine d'un désordre quelconque, le service ayant été, de toute évidence, planifié pour fonctionner sans à-coups préjudiciable aux activités des opérateurs de vidéosurveillance, en dépit des absences du salarié listées dans la lettre de licenciement. 



En définitive, les explications données par Monsieur [D], notamment quant au fait qu'il a dû s'absenter pour les journées du 18 au 20 octobre 2010, en raison d'une grève des enseignants et le fait que la SNEB s'abstienne de produire les plannings antérieurs à septembre 2010, permettant de constater ce qu'il en est des heures de travail effectives du salarié, qui dit avoir travaillé intensément ou encore des modifications de dernière minute, conduisent la cour à tenir pour non sérieux les autres griefs qui lui sont faits dans la lettre de licenciement.



4. M. [D] indique qu'il a mis de longues années à se former aux fonctions qu'il occupait ; qu'en France il n'existe que quelques dizaines de postes similaires au sein du groupe d'établissements de jeux BARRIERE, à qui appartient la SNEB, l'autre groupe français, le Groupe PARTOUCHE, ayant fait le choix de ne pas utiliser les services d'opérateur vidéo ; qu'il n'aura donc aucune chance de retrouver un emploi équivalent, sauf à ce que la SNEB le réintègre ; qu'après avoir été inscrit 8 mois à Pôle Emploi (Pièce 14- Courrier Pôle Emploi), il a trouvé un simple poste d'agent de sécurité en CDD pendant 4 mois, puis en CDI dans une société monégasque, pour un salaire de 1.715 € brut, contre 2.330 € bruts à la SNEB ou encore 10 € environ de l'heure chez BOSS SECURITE contre environ 16 € à la SNEB ; qu'il a également perdu le 13e mois, la prime d'intéressement et la participation, dont le cumul pouvait atteindre 6.000 € en fin d'année ; qu'en outre, les déplacements entre son domicile d'[Localité 3] et [Localité 5] lui occasionnent des frais importants et ne facilitent pas sa vie quotidienne, notamment quant à la surveillance constante à apporter à son fils handicapé.



À titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte tenu son ancienneté de près de 10 ans et de ce que la SNEB emploie plus de 11 salariés, il réclame la somme de 118 840 €, représentant quatre années d'un salaire mensuel de 2330 €.



La SNEB observe qu'au regard du bulletin de salaire fourni par Monsieur [D], son salaire net imposable du 1er janvier au 30 septembre 2012 était de 15.922,65 €, soit une moyenne nette mensuelle de 1.769,18 € et non 1.500 euros nets comme allégué par lui ; que le taux de charge étant moins important à [Localité 5], les comparaisons doivent être réalisées sur le net et non sur le brut ; que sa titularisation dans le poste qu'il occupait en remplacement de Monsieur [J] n'était pas un fait acquis, dans la mesure où elle était subordonnée au fait que Monsieur [J] soit lui-même titularisé comme chef de partie Texas Hold'em Poker.



Mais, il y a lieu de tenir compte de l'important préjudice professionnel occasionné à Monsieur [D], qui n'a pratiquement aucune chance de retrouver un emploi équivalent à celui dont il a été privé, de sorte qu'il lui sera accordé la somme de 55 920 € à titre de dommages-intérêts, représentant deux ans de salaire.



5. Au titre de l'indemnité de préavis, M. [D] réclame la somme de 6990 €, représentant trois mois de salaire, outre la somme 699 €, au titre de l'incidence des congés payés. 



Mais, il n'était pas cadre et ne peut prétendre, en vertu de la convention collective applicable, qu'à deux mois de salaire, soit 4660 €, outre 466€, au titre de l'incidence des congés payés.



6. Au titre de l'indemnité de licenciement il demande la somme totale de 5126 €. 



Mais, il ne peut panacher le mode de calcul prévu par la loi et celui prévu par la convention, comme il le fait.



L'article 25-2 de la convention collective applicable (IDCC 2257) dispose l'indemnité de licenciement est égale à un sixième de mois de salaire par année d'ancienneté pour chacune des six premières années et à partir de la septième année pour les années suivantes, un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté. 



Cela produit le calcul suivant :



-Pour les six premières années : 2330/6x 6années = 2330 euros

-pour les trois dernières années : 2330/3x 3 années= 2330 €

d'où un total de 4660 €



Effectué selon les dispositions légales et l'article R 12 34-2 du code du travail, le calcul est le suivant : 2330/5 x9= 4194 €.



En conséquence, il sera alloué à ce titre la somme de 4660 € à Monsieur [D].



7. Il sera accordé à M. [D], comme il le demande, la somme de 1087 €, au titre du salaire des 14 jours de mise à pied, ainsi que la somme de 108 €, au titre de l'incidence des congés payés.



L'employeur sera condamné aux dépens et devra payer une indemnité de 1500 € à Monsieur [D], sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Toute autre demande sera rejetée.





PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement et contradictoirement,



REÇOIT l'appel,



INFIRME le jugement entrepris et statuant à nouveau,



DIT QUE le licenciement de Monsieur [I] [D] n'est pas fondé,



En conséquence,



CONDAMNE la SA SOCIETE NIÇOISE D'EXPLOITATION BALNEAIRE à payer à Monsieur [I] [D] la somme de 55 920 €, à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse, 4660 €, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 466 € au titre de l'incidence des congés payés, de 4660 € au titre de l'indemnité de licenciement , la somme de 1087 €, au titre du salaire des 14 jours de mise à pied, ainsi que la somme de 108 €, au titre de l'incidence des congés payés et la somme de 1500 €, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



REJETTE toute autre demande,



CONDAMNE la SNEB aux dépens.





LE GREFFIERLE PRESIDENT