Cour d'Appel · 18e Chambre — 30 avril 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 30 AVRIL 2013



N°2013/362















Rôle N° 11/11812

(Jonction avec le n°12/3867)





[X] [W]-[T]





C/



SA W FINANCE CONSEIL





































Grosse délivrée le :

à :

- Me Ratiba OGBI, avocat au barreau de MONTPELLIER



- Me Nicole TIBERI, avocat au barreau de PARIS 



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de TOULON en date du 19 Mai 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 09/1388.





APPELANT



Monsieur [X] [W]-[T], demeurant [Adresse 4]



comparant en personne, assisté par Me Ratiba OGBI, avocat au barreau de MONTPELLIER ([Adresse 1])





INTIMEE



SA W FINANCE CONSEIL, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Nicole TIBERI, avocat au barreau de PARIS ([Adresse 3]) substitué par Me Ivan HECHT, avocat au barreau de PARIS











*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 20 Mars 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Gisèle BAETSLE, Président

Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller

Madame Fabienne ADAM, Conseiller









Greffier lors des débats : Mme Julia DELABORDE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2013







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2013



Signé par Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller, pour le Président empêché et Mme Julia DELABORDE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





















































 FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES



Engagé par la société W FINANCE CONSEIL en qualité de conseiller financier stagiaire, suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 26 mars 1990, Monsieur [X] [W], qui exerçait les fonctions de conseiller en gestion privée au sein de l'agence de [Localité 2] depuis le 1er avril 2005, qui était titulaire d'un mandat de représentant de la délégation unique du personnel depuis le 26 octobre 2006, et qui se trouvait en arrêt de travail depuis le 1er octobre 2009 à la suite d'un accident du travail, a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur par lettre adressée le 6 novembre 2009.



Par requête reçue le 25 novembre 2009 et conclusions écrites ampliatives, Monsieur [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon aux fins de voir : - annuler les avertissements prononcés à son encontre en mai 208 et février 2009, - dire que sa prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - prononcer la nullité de la clause contractuelle de non-concurrence et condamner la société W FINANCE CONSEIL à lui payer diverses indemnités et des dommages-intérêts.



Par jugement de départage du 19 mai 2011, assorti de l'exécution provisoire, le conseil de prud'hommes a annulé les avertissements du 5 mai 2008 et du 4 février 2009, a dit que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et, déboutant le salarié du surplus de ses demandes, a condamné l'employeur au paiement des sommes suivantes, outre à la remise de l'attestation Pôle Emploi et du certificat de travail conformes :



' indemnité compensatrice de préavis 11.537,06 €

' congés payés sur préavis 1.153,70 €

' indemnité de licenciement 29.688,29 €

' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 136.000,00 €

' article 700 du code de procédure civile 1.000,00 €



Saisi par Monsieur [W], le 24 juin 2011, d'une requête en interprétation de cette décision,

le conseil de prud'hommes a, par jugement de départage du 7 février 2012, assorti de l'exécution provisoire, dit :



- que l'indemnité compensatrice de préavis était assujettie à la CSG et à la CRDS ;



- que l'indemnité de licenciement n'était pas assujettie à la CSG et à la CRDS ;



- que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'était assujettie à la CSG et à la CRDS qu'à concurrence de la somme de 101.890,06 €, représentant le montant de la fraction qui excédait six mois de salaires.



Ces décisions lui ayant été respectivement notifiées le 31 mai 2011 et le 9 février 2012, Monsieur [W] en a régulièrement interjeté appel le 27 juin 2011 et le 27 février 2012.



Les procédures ont été respectivement enregistrées sous les numéros 11/11812 et 12/03867.



Aux termes de ses conclusions écrites soutenues oralement à l'audience, faisant valoir qu'en lui imposant le statut de 'conseiller excentré' suite à la fermeture de l'agence de [Localité 2], l'employeur a modifié son contrat de travail sans son accord, l'appelant demande à la cour d'ordonner la jonction des procédures, de confirmer le jugement du 19 mai 2011 en ce qu'il a annulé les avertissements et en ce qu'il a dit que sa prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais de réformer ce jugement pour le surplus, de faire application des dispositions de la convention collective de la Bourse, de l'Assurance ou de la Banque, de prononcer la nullité de la clause de non-concurrence inscrite au contrat de travail en l'absence de contrepartie financière, d'infirmer le jugement du 7 février 2012 en ce qu'il a dit que les sommes allouées étaient partiellement soumises à la CSG et à la CRDS, et de condamner l'intimée à lui payer les sommes nettes suivantes, ainsi qu'à lui remettre une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail conformes : 



' indemnité compensatrice de congés payés 9.892,00 €

' indemnité compensatrice de préavis 24.731,00 €

' congés payés y afférents2.473,00 €

' indemnité conventionnelle de licenciement 82.333,00 €

' subsidiairement, indemnité légale de licenciement 36.000,00 €

' dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 300.000 €

' dommages et intérêts au titre de la clause de non-concurrence illicite 30.000 €

' droit individuel à la formation 3.000,00 €

' article 700 C.P.C. 3.000,00 €



Dans ses écritures plaidées à l'audience, répliquant que les avertissements litigieux étaient justifiés, que le salarié ne peut sérieusement se prévaloir d'une modification de son contrat de travail, ni même d'un changement de ses conditions de travail, puisqu'il a lui-même fait le choix de devenir 'excentré' suite à la fermeture de l'agence de [Localité 2], qu'aucune des conventions collectives dont il se prévaut ne lui est applicable et que le contrat de travail est soumis aux seules dispositions légales, que la clause inscrite à l'article 5.3 de ce contrat n'est pas une clause de non-concurrence, mais une clause de non-sollicitation de clientèle, et que le salarié n'a pas respecté cette stipulation, la société intimée demande à la cour d'infirmer partiellement les décisions déférées, de dire que la prise d'acte produit les effets d'une démission, de débouter Monsieur [W] de l'ensemble de ses prétentions, de le condamner à rembourser la somme totale de 168.327,31 € versée au titre de l'exécution provisoire, avec intérêts au taux légal à compter du 15 juin 2011 sur la somme de 165.680,38 € et à compter du 7 juillet 2011 sur la somme de 2.646,93 €, et de le condamner en outre à payer les sommes suivantes :



' indemnité de préavis (+ intérêts au taux légal à compter de la prise d'acte) 11.369,98 €

' dommages et intérêts pour violation de l'article 5.3 du contrat de travail 30.000,00 €

' article 700 du code de procédure civile 5.000,00 €



MOTIFS DE L'ARRÊT



- sur la jonction



Dans l'intérêt d'une bonne administration de la procédure, il convient d'ordonner la jonction des procédures connexes n° 11/11812 et 12/03867 sous le seul premier numéro.



- sur les avertissements



 Les nouvelles pièces produites par l'employeur en cause d'appel (n° 61, 62, 65 à 68) prouvant que Monsieur [W] a tardé à transmettre au siège les ordres d'opérations de Monsieur [J] et de Madame [N] et les avertissements prononcés à son encontre le 5 mai 2008 et le 4 février 2009 n'apparaissant pas disproportionnés aux fautes commises, le premier jugement sera infirmé de ce chef.



- sur les effets de la prise d'acte



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.



Un salarié n'est pas tenu d'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail, ce qui constitue une modification de son contrat de travail nécessitant son accord exprès. En outre, aucun changement des conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé. 



En l'espèce, par courriel du 9 juin 2009, l'employeur a confirmé au salarié son rattachement à l'établissement d'[Localité 1] à compter du 1er juillet 2009, en raison de la prochaine fermeture de l'agence de [Localité 2], et lui a annoncé l'envoi d'un 'avenant à son contrat de travail pour la mise en place des équipements réservés aux conseillers excentrés', 'conformément à (son) souhait, formulé en séance du comité d'entreprise, de devenir excentré'.



Par courrier du 30 juin 2009, l'employeur a transmis au salarié cet avenant prévoyant la mise à disposition des équipements suivants : 'un téléphone mobile', 'un forfait de téléphonie mobile', 'une imprimante multifonctions' et 'une carte 3G permettant l'accès aux outils de l'entreprise.'



Le salarié ayant observé, par courrier du 20 juillet 2009, que 'pas un mot (n'était dit) concernant (le) changement de (son) lieu de travail', l'employeur lui a précisé, par lettre du 22 juillet 2009, que ses fonctions et missions s'étendaient au territoire national, que sa présence en agence n'était pas requise quotidiennement, que ses déplacements liés aux réunions d'agence seraient pris en charge sous forme d'indemnités kilométriques, qu'il pouvait continuer à travailler normalement avec les moyens dont il disposait déjà et que la mise à disposition de nouveaux équipements de nature à lui apporter un confort supplémentaire était subordonnée au retour de l'avenant dûment signé.



Pendant la suspension de son contrat de travail consécutive à son accident du travail du 1er octobre 2009, le salarié a pris acte de la rupture de ce contrat, par lettre adressée le 6 novembre 2009, aux motifs notamment que l'employeur avait 'décrété' qu'après la fermeture de l'agence de [Localité 2], il deviendrait 'salarié excentré', ce qui signifiait, 'en bref', qu'il était privé des 'conditions matérielles et logistiques' offertes par son ancienne structure et qu'il était contraint de travailler à son domicile.



Dès lors qu'il résulte des éléments de la cause que la fermeture de l'agence de [Localité 2] et l'attribution à Monsieur [W] du statut d'excentré ont eu pour effet de priver celui-ci du lieu de travail précédemment fourni par l'employeur et de l'obliger à exercer son activité et à installer ses instruments de travail à son domicile, ce qui constituait une modification de son contrat de travail nécessitant son accord exprès, l'employeur conclut à tort à l'absence de toute modification du contrat de travail et même de tout changement des conditions de travail, au motif inopérant qu'il avait été stipulé au contrat de travail, signé le 1er avril 2005, que le salarié était 'libre d'exercer son activité sur tout le territoire et qu'il ne lui (était) affecté aucun secteur géographique'.



L'employeur n'est pas fondé à soutenir par ailleurs que le salarié a fait le choix du statut d'excentré, au motif qu'il résulte du procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise en date du 23 janvier 2009, tenue en présence de Monsieur [W], que les conseillers financiers de [Localité 2], refusant l'offre de création d'un bureau dans un centre d'affaires, faute de pouvoir y disposer des dossiers clients, ont souhaité 'opter pour un statut d'excentré'.



En effet, cette simple indication ne saurait valoir accord exprès de Monsieur [W] à la modification de son contrat de travail, d'autant qu'il est indiqué au procès-verbal que les salariés concernés par ce statut ont demandé à l'employeur de leur en communiquer 'les modalités d'application par écrit'.



En considérant à tort que Monsieur [W] avait choisi le statut d'excentré et en le contraignant à exercer son activité et à installer ses instruments de travail à son domicile, l'employeur a commis un manquement d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte par l'intéressé de la rupture de son contrat de travail, laquelle produit dès lors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le premier jugement déféré qui a statué en ce sens sera confirmé.



- sur le montant de l'indemnisation



Le conseil de prud'hommes ayant considéré à juste titre, par des motifs fondés et pertinents en droit et en fait, que la cour adopte en l'absence de moyen nouveau et de pièce nouvelle en appel, qu'aucune des conventions collectives revendiquées par le salarié ne lui était applicable, ce dont il résultait que son contrat de travail était exclusivement soumis aux dispositions légales, le jugement sera confirmé sur ce point.



Les indemnités de rupture ayant été exactement calculées par le premier juge sur la base du salaire mensuel brut de 5.684,99 € perçu par l'intéressé et de son ancienneté effective, ces dispositions du jugement seront également confirmées.



La somme allouée à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 constituant une juste indemnisation du préjudice subi par le salarié, compte tenu de l'ensemble des éléments de la cause, le jugement sera pareillement confirmé de ce chef.



Le salarié étant fondé par ailleurs à réclamer l'indemnisation de la perte de chance d'utiliser ses droits acquis au titre du droit individuel à la formation et l'employeur ne contestant pas qu'il avait acquis 100 heures à ce titre, selon ses écritures de première instance, son préjudice afférent sera réparé par une somme de 2.000 € et il sera ainsi partiellement fait droit à la demande de ce chef, nouvelle sous cette forme en appel.



Enfin, le second jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a fait une exacte application des dispositions du code de la sécurité sociale en disant que l'indemnité de préavis était assujettie à la CSG et à la CRDS, que l'indemnité de licenciement ne l'était pas, et que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'était assujettie à ces contributions que pour la fraction excédant six mois de salaire.



- sur la clause litigieuse



Il est stipulé à l'article 5.3 du contrat de travail '(qu') en cas de résiliation de ce contrat, le conseiller en gestion privée s'engage à ne pas reprendre contact, pendant une durée de 24 mois, avec les clients de la Société en vue de leur proposer une formule de placement de quelque nature que ce soit', et 'en cas de départ de la Société et pendant une durée de 24 mois (...), à ne pas prendre contact avec les experts-comptables du réseau Expertise et Solutions ou un quelconque professionnel avec lequel la Société a conclu un accord de partenariat, soit directement, soit par toute entreprise dans laquelle il aurait directement ou indirectement des intérêts, ou avec laquelle il aurait des relations de collaboration sous quelque forme que ce soit, notamment en qualité de salarié, représentant, agent commercial ou dirigeant.'



Dès lors qu'elle interdit au salarié après son départ de la société d'entrer en contact, directement ou indirectement, sous quelque forme que ce soit, avec les clients et partenaires de la société, cette stipulation, qui porte atteinte au libre exercice d'une activité professionnelle, constitue une clause de non-concurrence.



En l'absence de contrepartie financière, cette clause est illicite et le salarié est fondé à en voir prononcer la nullité.



Si la société W FINANCE CONSEIL prouve que Monsieur [W] a enfreint cette clause dès le mois de février 2010, le préjudice qui a nécessairement été subi par l'intéressé de ce chef sera réparé par une somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts.



Le jugement sera infirmé de ce chef.



- sur la demande reconventionnelle



La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande de dommages et intérêts pour préavis non effectué.



L'article 5.3 du contrat de travail s'analysant en une clause de non-concurrence illicite, l'employeur sera en outre débouté de sa demande indemnitaire sur ce fondement, nouvelle en appel.



- sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Ces dispositions des jugements déférés seront confirmées, les demandes des parties au titre des frais irrépétibles d'appel seront rejetées et chaque partie supportera la charge de ses propres dépens d'appel.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, par mise à disposition au greffe,



Ordonne la jonction des procédures n° 11/11812 et 12/03867 sous le seul premier numéro,



Reçoit les appels,



Confirme le jugement du 19 mai 2011, sauf en ce qu'il a annulé les avertissements et en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'article 5.3 du contrat de travail,

et confirme le jugement du 7 février 2012 en toutes ses dispositions,



Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



Déboute Monsieur [W] de sa demande d'annulation des avertissements du 5 mai 2008 et du 4 février 2009,



Dit que l'article 5.3 du contrat de travail s'analyse en une clause de non-concurrence et que cette clause est nulle en l'absence de contrepartie financière,



Condamne la société W FINANCE CONSEIL à payer à Monsieur [W] la somme de 2.000 € à ce titre et celle de 2.000 € pour perte du droit individuel à la formation, 



Déboute cette société de sa demande indemnitaire sur le fondement de la clause précitée,



Rejette les demandes des parties sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,



Dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens d'appel.





LE GREFFIER. LE CONSEILLER, 

 POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ.