Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 19 mars 2013

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRÊT DU 19 Mars 2013

(n° 18 , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/06038



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 Mai 2011 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG n° 09/00129









APPELANT

Monsieur [F] [Z]

[Adresse 2]

[Localité 1]

comparant en personne, assisté de Me Georges JOURDE, avocat au barreau de PARIS, toque : T06







INTIMÉE

SOCIÉTÉ [X] [U] STRATEGY CONSULTANTS GMBH

[Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par Me Heinz WEIL, avocat au barreau de PARIS, toque : R002













COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 05 Février 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Brigitte BOITAUD, Présidente

Mme Marie-Aleth TRAPET, Conseillère 

Mme Catherine COSSON, Conseillère

qui en ont délibéré



Greffier : Monsieur Polycarpe GARCIA, lors des débats



 





ARRÊT :



- contradictoire 

- prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente

- signé par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente et par Monsieur Polycarpe GARCIA, greffier présent lors du prononcé.









Monsieur [F] [Z], directeur salarié de la succursale française de la société allemande [X] [U] Strategy Consultants, ci-après RBSC, associé de la société de tête de groupe [X] [U] Beteiligungs GMBH, ci-après RBBG, licencié le 17 juillet 2003, a signé le 1er septembre 2003 avec la société RBSG une transaction aux termes de laquelle, notamment, M. [Z] devait céder et transférer à RBBG l'action B dont il était titulaire, conformément au protocole signé le même jour et RBSC s'engageait ' à régler à Monsieur [Z] des versements transactionnels aux mêmes dates et de même montant que ceux qui auraient été dus, conformément au paragraphe 14.3 de la charte RBBG, si Monsieur [Z] avait bénéficié au même titre que les autres associés des actions B ( B-share) jusqu'à la fin de la période de 'Earn out'.



N'ayant reçu depuis lors aucun versement au titre de sa part B, M. [Z] a formulé devant le conseil de prud'hommes une demande de condamnation de la société [X] [U] à lui payer la valeur de son action B fixée à la somme de 3 940 000 € au 31 décembre 2003.



Par jugement du 19 mai 2011, le conseil de prud'hommes de Paris en sa formation de départage, a débouté M. [Z] de sa demande.



M. [Z] a relevé appel de cette décision. 



Pour les prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux conclusions visées par le greffier et reprises oralement par les parties à l'audience des débats. 









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Considérant qu'il est constant que par l'opération MBO ( Management Buy Out) intervenue en novembre 2001, les associés de [X] [U] rachetaient le capital de leur société détenu à 95,1% par la Deutsche Bank; que le prix d'acquisition était fixé à la somme de 237,8 millions d'euros; que la Deutsche Bank prêtait cette somme à la société [X] [U] contre remise de garanties par chacun des associés; que M. [Z] remettait une garantie d'un montant de 3 millions de DEM pour souscrire à une action B; que le remboursement du prêt d'acquisition ( Earn out) devait se faire au moyen des bénéfices réalisés et des dividendes distribués par la société [X] [U]; que selon les statuts de RBBG, version du 26 novembre 2001: 1° le paiement d'une somme au titre de l'action B ne pouvait intervenir qu'une fois le prêt consenti aux partners intégralement remboursé à la Deutsche Bank 2° une réserve spéciale serait alors constituée pour répondre chaque année aux demandes de règlement des parts sociales B;



Considérant que M. [Z] soutient que le remboursement intégral du prêt d'acquisition à la Deutsche Bank est la seule condition de son droit à remboursement de son action B au sens de l'article 1168 du code civil; que ce prêt d'origine à long terme souscrit en 2001 qui venait à échéance au 31 décembre 2008, a bien été remboursé; que les prêts Earn out qui subsistent ne sont qu'un habillage et ne concernent pas la dette d'acquisition; qu'ils financent des besoins nouveaux par des emprunts à moyen terme dont l'échéance est d'ailleurs passée; que par ailleurs, la constitution d'une réserve permettant le remboursement des actions B n'est pas une condition au sens de l'article 1168 du code civil; que l'absence de constitution d'une réserve par la société [X] [U] ne peut lui permettre de se soustraire à son obligation de paiement de l'action B; qu'en outre, à la date du 31 décembre 2003, la valeur de l'action B était certaine; qu'à cette date les modalités présidant au calcul de ce qui lui serait dû étaient parfaitement déterminées; qu'en effet la décision était prise à cette date de ne plus émettre d'action B; qu'ainsi le nombre de parts émises restait inchangé ainsi que la valeur globale des actions B à hauteur de 465 000 000 DM; qu'en conséquence la valeur unitaire de l'action B était de 3 940 000 € suivant les calculs effectués par la société [X] [U] ( rapport [X] [U] du 27 janvier 2004); que M. [Z] en déduit que la valeur de son action était certaine à cette date, sauf impossibilité pour la société [X] [U] de faire face aux échéances de remboursement du prêt; qu'il n'a donc pas à subir la modification des statuts votée le 8 avril 2006 qui aboutissait à un gel de l'action B à la somme de 1.213.121 € au 31 décembre 2005, gel compensé par des mesures bénéficiant aux seuls associés présents dans la société et détenteurs d'action A; que par ce vote, les associés minorait la valeur de l'action B pour augmenter leur rémunération et les avantages attachés aux actions A, avantages dont lui-même ne pouvait bénéficier; qu'en application des dispositions de l'article 1178 du code civil, la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement; qu'en modifiant unilatéralement les conditions de remboursement de prêt, sans nécessité économique démontrée, la société [X] [U] a rendu impossible la réalisation de la condition relative au remboursement du prêt; que cette condition est donc réputée accomplie; que subsidiairement, s'avère nécessaire la désignation d'un expert aux fins de déterminer si le prêt d'origine contracté par [X] [U] auprès de la Deutsche Bank en 2001 a été remboursé;



Considérant que de son côté la société [X] [U] soutient que la créance de M. [Z] n'est ni certaine, ni liquide ni exigible; que le remboursement du prêt accordé par la Deutsche Bank et la constitution d'une réserve spéciale 'B-share' conditionnent l'exigibilité du paiement de la valeur de l'action B rétrocédée; qu'aucune de ces conditions d'ouverture des droits des actionnaires prévues par les statuts de la société [X] [U] ne sont réunies à ce jour; que le prêt de la Deutsche Bank n'est toujours pas intégralement remboursé; que la constitution d'une réserve spéciale réunissant les fonds nécessaires au rachat des actions de la catégorie B n'a pas commencé; que le commissaire aux comptes et le vice-président du conseil d'administration de la société de tête du groupe [X] [U] en attestent; que contrairement à ce que soutient M. [Z], les conditions d'exigibilité de la créance au titre de la part B n'ont pas été modifiées; que M. [Z] doit, selon la transaction, être traité sur le plan financier comme s'il était resté titulaire de son action B; qu'il demeure donc soumis aux décisions prises par la majorité des associés; qu'il n'est par conséquent pas fondé à obtenir un traitement plus favorable que celui qui est réservé aux autres actionnaires; que par ailleurs ni l'échéance ni le montant de la créance de M. [Z] n'étaient déterminés lors de la rupture des relations contractuelles; que le montant de la créance de l'intéressé ne sera déterminé que lorsqu'elle sera venue à échéance; que le chiffre de 3.940.000 Euros n'était qu'une estimation de valeur; qu'en conséquence, aucune somme n' est dûe à ce jour à M. [Z] au titre de la détention d'une action de catégorie B; que sa carence dans l'administration de la preuve ne saurait justifier une expertise judiciaire;



Considérant qu'en application de l'article 1178 du code civil, la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement; qu'il appartient au créancier d'une obligation sous condition suspensive de prouver que le débiteur a empêché la réalisation de celle-ci; qu'il convient donc de rechercher si, comme le soutient M. [Z], la société [X] [U] a empêché le remboursement intégral du prêt d'acquisition à la Deutsche Bank;



Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'à plusieurs reprises et jusqu'à la signature de la transaction intervenue entre M. [Z] et la société [X] [U] , l'échéance du remboursement intégral du prêt était prévue par cette dernière à une date proche de 2006 et au plus tard en 2008, en tenant compte de l'hypothèse d' une situation commerciale difficile;



Qu'il ressort en effet du document intitulé 'Notre MBO partie 2 - Le Earn-out Aspects structurels et financiers', version du 7 novembre 2001, qu'au titre des règles de distribution pour les parts sociales B, il est indiqué: ' aucun paiement de parts sociales B ne sera effectué jusqu'au moment où le prix d'acquisition aura été intégralement remboursé qui, selon notre proposition économique structurée, devrait intervenir à une date proche de 2006; que selon la version actualisée de ce document en janvier 2003, il est rappelé qu'ont été créées des parts sociales A et des parts sociales B pour la mise en oeuvre du earn -out ; que les parts sociales B ne seront émises que pendant la durée du earn-out; que les Partenaires et Partenaires Associés nommés après le paiement intégral du prix d'acquisition ne recevront que des parts sociales A; que les parts sociales B seront payées par versements échelonnés, mais uniquement lorsque le paiement du montant du prix d'acquisition de 237,8 millions d'euros aura été effectué; que parmi les caractéristiques principales du earn-out, le remboursement du prix d'acquisition doit être réalisé pour 2008; que le earn-out résultant de la convention signée avec la Deutsche Bank le 15 septembre 2000 assure la certitude qu'elle obtiendra ses 237,8 millions d'euros dans un délai raisonnable; qu'au titre du 3.3.2 sur les Règles de distribution pour les parts sociales B, ont été définies des règles claires pour leur remboursement dont la suivante: Aucun paiement des parts sociales B ne sera effectué jusqu'au moment où le prix d'acquisition aura été intégralement remboursé, qui selon notre proposition économique structurée devrait intervenir à une date proche de 2006. Le paiement sera effectué par versements échelonnés, selon les résultats de la société. Nous prévoyons une durée entre 7 et 10 ans. Les statuts de [X] [U] prévoient que lorsque le earn sera achevé, une provision spéciale sera constituée pour répondre chaque année aux demandes de règlement des parts sociales B. Pour assurer que le remboursement des parts sociales B ne rende pas les parts sociales A moins intéressantes, il est prévu une condition selon laquelle les parts sociales A doivent avoir un rendement minimum de 30%. Grâce à ces règles nous avons établi un équilibre entre les différents groupes de notre société, ainsi par exemple entre les jeunes Partenaires et Partenaires Associés qui travaillent encore pour la société longtemps après le earn-out et les Partenaires plus anciens qui veulent quitter la société plus tôt. En fixant un rendement minimum pour les parts sociales A, nous avons également assuré que nos parts sociales seront aussi très intéressantes pour les Partenaires et partenaires Associés qui n'ont pas été nommés avant la réalisation du earn-out et qui ne peuvent donc pas bénéficier des parts sociales B; qu'au titre 4. Incidence financière et échéance, les hypothèses émises pour permettre une évaluation raisonnable du risque, ont conduit à fixer deux échéances cruciales pour le earn-out: les garanties personnelles constituées par les Partenaires et les Partenaires Associés expireraient, respectivement , en 2003 et 2004 (autrement dit le solde du prix d'acquisition aurait été réduit à 127,8 millions d'euros et le earn-out serait terminé pour 2005/2006, le prix d'acquisition ayant été intégralement remboursé; qu'il y est encore indiqué au titre 4.3 une proposition économique structurée prudente pour l'évolution à venir du earn-out confirmant que le programme earn-out ne serait pas menacé même si l'évolution économique était plus défavorable; que la société [X] [U] indiquait, toujours en janvier 2003: ' Même si nous avons une croissance des bénéfices égales à zéro, le earn-out sera achevé dans les délais en 2008, c'est à dire que nous rembourserons le solde du prix d'acquisition à ce moment au plus tard...par ailleurs si nous sommes en mesure de revenir à notre croissance des bénéfices précédents ( 15% CAGR) nous avons une bonne chance d'atteindre les échéances un an plus tôt ';



Considérant encore qu'il ressort du rapport [X] [U] du 27 janvier 2004 que les emprunts concernés par le remboursement des actions B sont clairement identifiés; qu'ils représentent un montant total de 166,3 millions d'euros, dont 126,3 millions d'euros à long terme et 40 millions d'euros flexibles, dont le remboursement doit être intégral en 2008;



Considérant que l'année 2008 était ainsi considérée comme la date ultime de ce remboursement y compris dans une hypothèse de croissance zéro; que la fin de l'année 2008 correspondait aussi à l'échéance de l'option de vente offerte à la Deutsche Bank au-delà de laquelle cette banque ne pouvait plus l'exercer; que cette échéance était d'autant plus réaliste que le solde du prix d'acquisition était réduit à 193,8 millions d'euros au 31 décembre 2002, puis à 142 millions d'euros au 31 décembre 2004, les intérêts de paiement devant diminuer graduellement; qu'il résulte de l'extrait du site Web [X] [U] produit par la société intimée que [X] [U] Strategy Consultants est l'un des leaders mondiaux du conseil de Direction générale, qui opère avec succès sur tous les grands marchés internationaux générant en 2008 un chiffre d'affaires de 670 millions d'euros; que [X] [U] [Localité 1], 1er cabinet de conseil d'origine européenne, a connu une forte croissance de son activité: plus de 30% par an depuis 2003; qu'il ressort du document 'Résultats et performance ' document d'information des anciens actionnaires B au 31 décembre 2008, que [X] [U] a réalisé une progression véritable depuis 2004 , avec un revenu net [millions d'euros] 1er semestre 2004-2008, dans le monde entier de + 8% de 2005 à 2006, de plus de 9% en 2007, de + 16% en 2008; qu'il s'en déduit que la société [X] [U] avait toutes les capacités financières de remboursement du prêt à la Deutsche Bank dans le délai prévu;



Considérant qu'il appartient dés lors à la société [X] [U] d'établir l'impossibilité pour elle de respecter cette échéance, en dépit de ses résultats en augmentation constante;



Considérant que la société [X] [U] ne fournit pas cette preuve qu'elle seule peut rapporter; qu'elle ne produit notamment aucune attestation ou autre pièce émanant de la Deutsche Bank qui confirmerait l'absence de remboursement intégral du prêt; 



Que l'attestation manuscrite rédigée le 18 janvier 2010 de [W] [T], cogérant des sociétés [X] [U] Strategy Consultants Gmbh et [X] [U] Strategy Consultants Holding Gmbh qui déclare être à ce titre ' au courant des questions financières relatives aux sociétés du groupe' et qui affirme ' le prêt de 123,6 millions d'Euros accordé par la Deutsche Bank dans le cadre de l'opération de MBO et d'Earn-Out n'a pas été intégralement remboursé à ce jour' et ' la provision spéciale ' B-Share ' n'a de ce fait reçu aucune dotation à ce jour' ne révèle que des affirmations insuffisamment circonstanciées pour leur accorder une quelconque force probante; qu'en outre M. [T] se réfère à un montant total des prêts 'earn-out' évalué par la société [X] [U] au 31 décembre 2005; 



Que les autres pièces que la société [X] [U] produit ne porte que sur l'absence de constitution de la réserve de remboursement ; qu'il convient à cet égard de rappeler que les statuts [X] [U] prévoyait que lorsque le earn-out serait terminé, une provision spéciale serait constituée pour répondre chaque année aux demandes de règlement des parts sociales B ( sur proposition du CE)';



Que pour répondre à la mission donnée par la société [X] [U] de vérifier si à la date du 31 décembre 2008 le prêt Earn Out avait été remboursé, la société d'expertise comptable KPMG AG indique dans son rapport établi le 18 janvier 2010 avoir vérifié que la réserve de remboursement était d'un montant de 27 000 000 euros à la date du 31 décembre 2008 et que la réserve spéciale B-Share figurait pour 0,00 euros sur les exercices 2006,2007 et 2008, ce dont l'expert déduit que le prêt n'a pas été remboursé dés lors que la réserve spéciale devait être constituée à compter de la date à laquelle la réserve de remboursement serait dotée à concurrence du montant de 123,6 millions d'Euros; que l'expert conclut ' la date équivalente au remboursement du prêt Earn Out ' ne sera donc atteinte que lorsque la réserve de Remboursement aura été dotée d'un montant de 123,6 millions d'Euros'; que ce constat d'une réserve non constituée par la société [X] [U] ne fait pas preuve d'une absence de remboursement intégral du prêt d'acquisition au 31 décembre 2008;



Que l'attestation de la même société d'expertise destinée à communiquer les résultats de son contrôle pour la période de 2006 à 2011 ne fait pas davantage preuve de ce que le prêt n'a pas été intégralement remboursé à la Deutsche Bank; que la société d'expertise se borne à constater que 9 000 000 d'euros ont été affectés annuellement à la Réserve de Remboursement permettant à cette réserve d'atteindre 54 000 000,00 euros et que le montant de la réserve spéciale B-Share figure toujours à 0,00 Euros au 31 décembre 2011; 

 

Considérant en outre, que la société [X] [U] a entrepris en 2006 une stratégie d'investissement en vue d'améliorer la croissance de son activité et des bénéfices dont des mesures destinées à l'attraction de nouveaux partenaires; que la structure de financement et du remboursement du prêt a été notablement modifiée; qu'il a été procédé à un basculement des prêts bancaires pour l'earn-out vers un fonds mezzanine, à une modification du modèle d'actionnariat existant, à la mise en place d'un nouveau système de rémunération pour les partenaires et au gel de la valeur totale des droits de la part sociale B à 125,4 millions d'euros;



Considérant que répondant à une demande formulée par M. [Z] , la société [X] [U] lui écrivait en novembre 2006 pour l'informer des nouvelles résolutions prises pour établir un juste équilibre entre les différentes générations de partenaires (...) Nous avons remplacé les anciens 'prêts de earn-out' par un financement plus souple dont la durée expirera désormais en 2012 ce qui, selon nos plans d'affaires actuels, constitue une date réaliste pour le remboursement des 'prêts de earn-out' d'origine (...) nous avons également instauré un nouveau système de rémunération des partenaires ( qui ) recevront désormais des salaires de base plus élevés (...) comme la valeur des parts sociales n'augmentera plus, nous pouvons calculer la valeur exacte de la rémunération des parts sociales B;



Considérant qu'au vu des ces éléments, n'est pas utilement démentie l'affirmation de M. [Z] selon laquelle le refinancement qui s'est traduit par deux prêts à moyen terme à échéance 2011 et 2012 ainsi que par un 'capital mezzanine' implique que le prêt d'origine consenti par la Deutsche Bank a été remboursé au moyen de sommes empruntées à moyen terme auprès de fonds d'investissement et que ces nouveaux prêts servent à financer des besoins nouveaux;



Considérant que M. [Z] est dés lors bien fondé à soutenir que [X] [U] a choisi un nouveau modèle de financement pour financer des besoins nouveaux; que d'ailleurs ne figure aucun prêt à long terme parmi les principaux éléments du nouveau financement définis en 2006; qu'à supposer même le prêt d'acquisition non intégralement remboursé, la société [X] [U] a choisi de ne pas procéder à ce remboursement dans le délai prévu;



Considérant que la Cour retient que la condition de remboursement du prêt d'acquisition est réputée accomplie; que ce remboursement du prêt d'acquisition ouvre droit au paiement de la valeur de l'action B sans que la société [X] [U] puisse se prévaloir de l'absence par elle-même de la constitution de la réserve spéciale pour faire face aux demandes de paiement des titulaires de parts B, réserve qui s'imposait à elle, une fois le prêt intégralement remboursé à la Deutsche Bank, pour répondre aux demandes de règlement de la part sociale B;



Considérant sur la valeur de l'action B, que selon l'article 14.3.1 des statuts de RBBG (du 26 novembre 2001) auquels se réfère la transaction, la valeur de remboursement d'une action B se définit à partir de la quote-part de la valeur totale des actions B; que la valeur totale des actions B était fixée à 465 millions; qu'aux termes du document diffusé le 7 novembre 2001 les parts sociales B ne seront émises que pendant la durée du earn-out; que selon les calculs effectués par [X] [U] en janvier 2003, la part sociale B du partenaire senior était déjà estimée a minima à 3,020 millions d'euros ; 



Considérant que la valeur de la part est la valeur globale de 465 000 000 DM divisée par le nombre de parts; qu'au 31 décembre 2003 ( rapport [X] [U] de janvier 2004, pièce 9 de l'appelant), après la décision prise de ne plus émettre d'action B, la valeur de la part sociale B du partenaire senior était estimée à 3,940 millions d'euros; que cette valeur dépendant de la seule variable du nombre de titulaire d'actions B, n'était donc plus susceptible d'être modifiée;



Considérant que la décision postérieure au départ de M. [Z], votée lors de l'assemblée des actionnaires de [X] [U] en date du 8 avril 2006 de geler à 125 420 K€ la valeur totale des parts sociales B, ne lui est pas opposable; que M. [Z] n'est en effet plus actionnaire de [X] [U] mais seulement détenteur d'une créance sur une action B dont les modalités de paiement doivent se faire conformément au paragraphe 14.3 de la charte [X] [U] dans sa version applicable lors de la transaction; que ce paragraphe définissait non seulement les modalités de remboursement des actions B mais aussi la valeur totale des actions B et la valeur de remboursement d'une action B à partir de la quote-part de la valeur totale des actions B; que la société [X] [U] n'est pas fondée à lui opposer une modification unilatérale de l'assiette de ses droits; 



Considérant que la société [X] [U] ne produit subsidiairement aucun calcul de la valeur totale des actions B conformément aux modalités prévues par les statuts de RBBG au 27 novembre 2001; qu'il est donc fait droit à la demande de M. [Z] et le jugement infirmé en ce sens;





PAR CES MOTIFS





INFIRME le jugement,



CONDAMNE la société [X] [U] Strategy Consultants Gmbh à payer à M. [Z] la somme de 3.940.000 € avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société [X] [U] de sa convocation devant le conseil de prud'hommes, ainsi que celle de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ,



MET les dépens à la charge de la société [X] [U] Strategy Consultants Gmbh . 





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE