Cour d'Appel · 17e Chambre — 15 octobre 2013

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COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 15 OCTOBRE 2013



N°2013/

GB/FP-D













Rôle N° 12/17338







SAS INGENIERIE ET SERVICES

SARL SERVICES ET GESTION





C/



[J] [D]













































Grosse délivrée le :

à :

Me Thierry BENSAUDE, avocat au barreau de GRASSE



Me Stephanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 26 Juillet 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 09/1430.





APPELANTES



SAS INGENIERIE ET SERVICES, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Thierry BENSAUDE, avocat au barreau de GRASSE



SARL SERVICES ET GESTION, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Thierry BENSAUDE, avocat au barreau de GRASSE, 

M. [B] [T] (Gérant)





INTIME



Monsieur [J] [D], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Stephanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*





















COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 09 Septembre 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président , chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président 

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Martine ROS, Conseiller









Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Octobre 2013







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Octobre 2013



Signé par Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



















PROCÉDURE





Par lettre recommandée postée le 19 septembre 2012, la société Services et gestion et la société Ingénierie et services ont relevé appel du jugement rendu le 26 juillet 2012 par le conseil de prud'hommes de Nice, à elles notifié le 20 août 2012, les condamnant à verser à Mme [D] les sommes suivantes :



- au débit de la société Services et gestion :



7 789,85 euros, ainsi que 778,99 euros au titre des congés payés afférents, après reconstitution du salaire,

164,62 euros, ainsi que 16,46 euros au titre des congés payés afférents, en paiement d'heures supplémentaires,

6 657 euros, ainsi que 665,70 euros au titre des congés payés afférents, pour préavis,

2 219 euros pour rupture illégitime du contrat de travail,

13 314 euros pour travail dissimulé.



- au débit de la société Ingénierie et Services :



6 657 euros, ainsi que 665,70 euros au titre des congés payés afférents, pour préavis,

2 219 euros pour rupture illégitime du contrat de travail.



Les premiers juges ordonnent à ces deux employeurs de délivrer divers documents sociaux rectifiés.



Lesdites sociétés concluent en cause d'appel au rejet de toutes les prétentions de la salariée, tant anciennes que nouvelles ; son conseil réclame à chacune 1 000 euros pour frais irrépétibles.



Au bénéfice de son appel incident, Mme [D] réclame paiement, avec intérêts au taux légal capitalisés à compter de la saisine du juge social, des sommes suivantes : 



- au débit de la société Services et gestion :



9 150,09 euros, ainsi que 915,01 euros au titre des congés payés afférents, après reconstitution du salaire,

8 841,42 euros, ainsi que 884,14 euros au titre des congés payés afférents, en paiement d'heures supplémentaires,

6 657 euros, ainsi que 665,70 euros au titre des congés payés afférents, pour préavis,

22 190 euros pour rupture abusive du contrat de travail et harcèlement moral,

13 314 euros pour travail dissimulé,

17 752 euros au titre de la contrepartie pécuniaire d'une clause de non-concurrence,

2 500 euros pour frais non répétibles.



- au débit de la société Ingénierie et Services :





3 000 euros, ainsi que 300 euros au titre des congés payés afférents, après reconstitution du salaire,

6 657 euros, ainsi que 665,70 euros au titre des congés payés afférents, pour préavis,

22 190 euros pour rupture abusive du contrat de travail et harcèlement moral,

13 314 euros pour travail dissimulé,

17 752 euros au titre de la contrepartie pécuniaire d'une clause de non-concurrence,

2 500 euros pour frais non répétibles.



La salariée réclame la délivrance, sous astreinte, de divers documents sociaux rectifiés.



La cour renvoie pour plus ample exposé aux écritures reprises et soutenues par les conseils des parties à l'audience d'appel tenue le 9 septembre 2013.





MOTIFS DE LA DÉCISION





Mme [D] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par une lettre du 3 septembre 2009, adressée aux deux sociétés appelantes, dénonçant un harcèlement moral exercé à son endroit par le gérant de ces sociétés, manifesté à de nombreuses reprises sous forme de caresses malgré mon refus, ainsi que l'absence du versement du salaire contractuel.



Elle ajoute à ces deux griefs l'absence de statut de VRP, l'accomplissement d'heures supplémentaires et le non-paiement du salaire convenu ou légal.



Le litige, au principal, s'entend du point de savoir si cette prise d'acte produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou les effets d'une démission.



Les deux sociétés appelantes ont licencié Mme [D], pour absences injustifiées, par une lettre en date du 27 octobre 2009.



Sur les rappels de salaire :



Mme [D] fut au service des sociétés intimées en vertu de deux contrats de travail écrits, qui ont reçu exécution, de sorte que lorsque les premiers juges retiennent, sans autre élément d'appréciation, que ces contrats sont fictifs, cette opinion ne peut être approuvée.



Lesdits contrats stipulent que Mme [D] est embauchée en qualité de VRP multicartes, poste crée, avec pour mission : 



- en vertu du contrat de travail du 12 janvier 2009 : télé-prestations, télé-secrétariat, télé-prospections et permanence téléphonique (dans le respect des horaires d'ouvertures des Centres d'Affaires), 



- en vertu du contrat de travail du 6 mars 2009 : maintenance des réseaux, réparations de matériels, hébergement de site internet, création de site internet.



Mme [D] soutient qu'elle n'avait pas le statut de VRP puisque sédentaire à son poste de travail consistant à gérer l'activité de ces deux sociétés ayant pour objet le soutien aux entreprises par le biais d'une domiciliation commerciale, plus, au titre d'une activité complémentaire, la maintenance informatique des entreprises abritées.



Le statut de VRP suppose que le sujet prenne des commandes pour le compte de son employeur.



Les deux contrats de travail qui nous occupe stipulent que Mme [D] percevrait une part variable de sa rémunération assise sur les affaires directement apportées par cette salariée après prospection.



Son conseil ne peut donc soutenir que le statut de VRP était fictif au motif que la salariée n'avait pas pour mission une recherche de clientèle.



Mais son conseil soutient utilement que cette prospection était sédentaire, Mme [D] occupant un poste de travail au sein d'un centre d'affaires abritant les deux sociétés l'employant, sans action de recherche de clientèle à l'extérieur de ces locaux.



Le fait est constant puisque Mme [D] souffrait d'un handicap lui imposant une station debout à l'aide d'une béquille qui lui interdisait de conduire.



Cet état de fait interdit de lui appliquer le statut de VRP.



Premier manquement, grave, de l'employeur.



*** / ***



Pour autant, Mme [D], en sa qualité réelle de secrétaire, n'encadrait personne au sein des deux microentreprises l'occupant.



Ses fonctions furent réellement limitées aux descriptifs des contrats de travail comme son conseil en fait la description page 12 de ses écritures : standard téléphonique, travaux de secrétariat, accueil physique de la clientèle, gestion et archivage des courriers et pièces comptables....



Âgée de 28 ans, avec peu d'expérience professionnelle, il n'est pas sérieux de soutenir qu'elle devrait être reclassée dans le personnel supérieur d'encadrement, moyennant un salaire conventionnel supérieur à tous les autres salaires versées par le gérant desdites entreprises dont les cash-flows ne permettaient pas de créer un poste nouveau générant une charge fixe d'environ 5 000 euros par mois en salaire et URSSAF.



Le jugement déféré à la censure de la cour sera infirmé en ce qu'il retient que Mme [D] avait le statut de cadre, avec les conséquences pécuniaires découlant de cette reconnaissance. 

 

En conséquence, Mme [D] ne recevra pas les sommes de 9 150,09 euros, 915,01 euros, 3 000 euros et 300 euros.



*** / ***



Le contrat de travail prenant effet le 12 janvier 2009 stipulait une rémunération de fixe d'un montant de 270 euros, pour un temps de travail complet, plus une rémunération variable assise sur le volume des affaires apportées.



La rémunération ne pouvant être inférieure au SMIC, pour un temps de travail complet, l'employeur devait en assurer l'effectivité, étant observé que la salariée [D] n'a jamais perçu plus que quelques centaines d'euros chaque mois.



[M] s'agissant du second contrat de travail, qui a pris effet le 6 mars 2009, lequel ne stipule pas même de salaire fixe puisque la salariée s'obligeait en sa qualité prétendue de VRP à n'être rémunérée que sur ses commissions ce qui est contra legem.



Au titre de ces deux contrats de travail, Mme [D] n'a jamais apporté d'affaires, de sorte que son droit à commission est resté lettre morte.



Mme [D] a perçu au titre des deux contrats de travail un salaire total dérisoire de 1 212 euros.



Si la cour lui refuse le statut de cadre, sa demande en paiement d'un salaire minimum conventionnel englobe implicitement, mais nécessairement, une demande en paiement du SMIC dont l'application par le juge social est d'ordre public.



Le contrat de travail la liant à la société Services et gestion a légalement perduré du 12 janvier 2009 au 3 septembre 2009, date de la prise d'acte entraînant la rupture des relations contractuelles.



Le contrat de travail la liant à la société Ingénierie et services a perduré du 6 mars 2009 au 3 septembre 2009, date de cette prise d'acte, pour un motif identique.



Pour la période du 12 janvier 2009 au 3 septembre 2009, sur la base d'un SMIC égal à 8,71 euros du 12 janvier 2009 au 1er juillet 2009, puis, à compter de cette date sur la base d'un SMIC égal à 8,82 euros, il est théoriquement dû à la salariée par la société Services et gestion la somme de 10 245,629 euros, sans préjudice des congés payés afférents, selon le calcul suivant :



- du 12 janvier 2009 au 30 juin 2009 : 



janvier au prorata : 836,606 € bruts,

février au 30 juin 2009 : 6 604,793 euros bruts,



- du 1er juillet 2009 au 31 août 2009 :

 

juillet et août 2009 : 2 670,696 euros,



- du 1er au 3 septembre 2009 :



septembre 2009 au prorata : 133,534 euros. 



Deuxième manquement, gravissime, de l'employeur à ses obligations.

*** / ***



Pour la période du 6 mars 2009 au 3 septembre 2009, sur les mêmes bases du SMIC, il est théoriquement dû à la salariée par la société Ingénierie et services la somme de 7.875,021 euros; sans préjudice des congés payés afférents, selon le calcul suivant :



- du 6 mars 2009 au 30 juin 2009 :



mars 2009 au prorata : 1 107,917 euros,

avril, mai et juin 2009 : 3 962,874 euros,



- du 1er juillet 2009 au 31 août 2009 : 



juillet et août 2009 : 2 670,696 euros,



- du 1er au 3 septembre 2009 



septembre 2009 au prorata : 133,534 euros.



Troisième manquement, gravissime, de l'employeur à ses obligations.



*** / ***



Mme [D] ne travaillait pas 151,40 heures pour le compte de la société Services et gestion et, simultanément, 151,40 heures pour le compte de la société Ingénierie et services.



Il est en effet constant que ces deux sociétés, qui ont le même gérant, sont complémentaires, la société Services et gestion ayant pour activité la domiciliation commerciale et la prestation de services aux entreprises abritées, alors que la société Ingénierie et gestion a pour activité la maintenance informatique de ces mêmes entreprises ; le poste de travail occupé par Mme [D] lui permettait d'assumer les tâches de secrétariat de ces deux sociétés sans quitter son fauteuil, les locaux occupés étant les mêmes.



Condamner ces deux sociétés à deux rappels de salaire équivaudrait à un enrichissement non causé.



Pour solution, la cour juge que la société Services et gestion sera seule condamnée au paiement d'un rappel de salaire du 12 janvier 2009 au 6 mars 2009, étant seule employeur durant cette période, puis, in solidum avec la société Ingénierie et services, à un rappel des salaire courus du 6 mars au 3 septembre 2009, le tout sous déduction de la somme de 1 212 euros encaissée par la salariée.



Après déduction de la somme susdite de 1 212 euros, la société Services et gestion doit seule le paiement de la somme de 1 209,75 euros, ainsi que 120,97 euros au titre des congés payés afférents, et, in solidum avec la société Ingénierie et gestion, la somme de 7 823,87 euros, ainsi que 782,38 euros au titre des congés payés afférents, que la société Ingénierie et services reste devoir.

 

*** / ***



Ce subterfuge n'est pas de nature à caractériser le délit pénal de dissimulation d'emploi, Mme [D] ayant été régulièrement déclarée en sa qualité de salariée des deux sociétés et le contentieux ne se nourrissant que de l'appréciation de son salaire.



Mme [D] ne recevra pas la somme de 13 314 euros.



*** / ***



Ajoutons que, nonobstant un licenciement prononcé il y a quatre années, et le prononcé d'un jugement exécutoire de droit par provision l'ordonnant, l'employeur n'a toujours pas remis à la salariée ses documents de rupture, notamment l'attestation destinée à Pôle emploi.



Quatrième manquement, grave, de l'employeur à ses obligations. 



Le conseil de la salariée ne formule pas de demande indemnitaire.

 

*** / ***



Ajoutons encore que, malgré l'infirmité apparente dont souffre Mme [D], l'employeur n'a pas cru respecter le lettre du contrat et la loi en la postant sans visite médicale d'embauche.



Cinquième manquement, grave, de l'employeur à ses obligations.

 

Le conseil de la salariée ne formule pas de demande indemnitaire.



*** / ***



Ajoutons que le manquement de l'employeur à la loyauté qui sied dans l'exercice d'un relation de travail est patent.



Mais, à nouveau, le conseil de la salariée ne formule pas de demande indemnitaire.



Sur les heures supplémentaires :



La salariée soutient qu'elle travaillait 52 heures par semaine, selon le détail suivant:



8 heures 30 à 19 heures les lundi et mardi,

8 heures à 20 heures du mercredi au vendredi, le tout moins une heure pour déjeuner.



Pour étayer cette demande en paiement, son conseil verse aux débats des courriels envoyés les samedis et dimanches.



Reste que le premier contrat de travail signé le 12 janvier 2009 stipule en son article 3 que la salariée doit respecter les horaires d'ouverture du centre d'affaires.



Ces horaires d'ouverture étaient 9 heures - 12 heures, 14 heures - 18 heures, comme l'établissent un cliché photographique et deux attestations, régulières en la forme, de gérants exerçant dans le même centre d'affaires.



Ces horaires d'ouverture interdisent de retenir que la salariée travaillait après 18 heures.



Le conseil de la salariée ne démontre pas le contraire par l'attestation de sa mère qui nous dit que sa fille partait tôt et rentrait tard, sachant que sa domiciliation à [Localité 1] lui imposait un temps de déplacement par les transports en commun d'environ quatre heures par jour.



La production d'un tableau crée par la salariée pour asseoir sa demande est donc contredite par les faits de l'espèce, d'autant que ce document ne précise pas les plages horaires prétendument travaillées sans rémunération.



Enfin, l'envoi d'un courriel durant un week-end ne permet pas de connaître la date de sa création, le seul fait d'un tel envoi électronique en dehors du temps de travail ne caractérisant pas un travail supplémentaire réclamé par l'employeur.



En conséquence, Mme [D] ne recevra pas les sommes de 8 841,42 euros, 884,14 euros, 13 314 euros et 13 314 euros. 



Sur le harcèlement :



Sur le harcèlement sexuel, plutôt que moral, la salariée ne précise ni les dates, ni le lieu, ni ne décrit les attouchements dont elle se plaint.



Le dossier de plaidoirie remis par son conseil est à cet égard vide de pièce, hormis un témoignage de sa voisine, Mme [Q], laquelle déclare que Mme [D] lui a dit qu'elle était harcelée moralement et sexuellement ; ce témoignage indirect est sans valeur.



Sur la qualification de la prise d'acte :



Les cinq manquements précédemment retenus sont d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte du 3 septembre 2009, laquelle produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Mme [D] soutient que le premier contrat de travail a pris effet non le 12 janvier 2009 comme l'indique ce document, mais à compter du mois de novembre 2008.



Cependant, les pièces produites au soutien de cette demande établissent que l'intéressée était à l'époque au service de la société Webportage qui est une période morale distincte de la société Services et gestion qui l'embauchera le 12 janvier 2009.



Affirmer que le gérant de la société Services et gestion dirigeait en fait la société Webportage, sans l'ombre d'une démonstration, est gratuit.



En conséquence, la cour s'en tient aux contrats de travail prenant effet les 12 janvier 2009 et 6 mars 2009. 



Cependant, en l'état d'une ancienneté d'environ huit mois, la salariée aurait vocation à percevoir des deux sociétés, condamnées in solidum, un préavis d'un mois, représentant la somme de 1 320,96 euros, ainsi que 132,09 euros au titre des congés payés afférents. 



Reste que, le fait est constant, au jour de sa prise d'acte le contrat de travail de Mme [D] était suspendu pour une maladie de droit commun lui interdisant d'accomplir ce mois de préavis que son employeur ne peut devoir.



Sur la réparation de la rupture illégitime de son contrat de travail, le conseil de la salariée demande à la cour d'entrer en voie de condamnation à hauteur de la somme de 22 190 euros à devoir chacune par les deux sociétés pour rupture abusive du contrat de travail et harcèlement moral.



La cour ayant dit que Mme [D] n'avait pas été harcelée, une telle demande groupée est indéterminée, le juge social ne pouvant déterminer la proportion d'indemnisation que son conseil réclame pour le préjudice pécuniaire né de la rupture d'avec la proposition confondue relative au prétendu harcèlement.



Ce faisant la demande indemnitaire sera rejetée sans autre examen. 



Sur la clause de non-concurrence :



L'article 14 du contrat de travail signé des parties le 12 janvier 2009 stipule qu'en cas de rupture du présent contrat pour quelque motif que ce soit, Mademoiselle [J] [D] s'interdit, pendant une période 12 mois à compter de la notification de la rupture d'exercer pour son compte personnel ou pour le compte d'une autre entreprise, toute activité se rapportant aux prestations de services de la Société Services et Gestion susceptible de concurrencer la Société Services et Gestion. Cette interdiction s'applique au secteur et aux catégories de clients définis au présent contrat.



Durant cette période, la société versera à Mademoiselle [J] [D] une contrepartie pécuniaire mensuelle égale à : 2/3 de mois apprécié sur la moyenne des 12 derniers mois de rémunérations, après déduction des frais professionnels. Cette contrepartie financière sera réduite de moitié en cas de démission.



Sous réserve de prévenir Mademoiselle [J] [D] dans les 15 jours suivant la notification de la rupture, la société Services et Gestion pourra dispenser Mademoiselle [J] [D] de l'exécution de la présente clause ou d'en réduire la durée.



L'article 14 du contrat de travail signé des parties le 6 mars 2009 est rédigé de manière identique.



L'employeur a accusé réception le 4 septembre 2009 de la lettre recommandée valant prise d'acte du 3 septembre 2009



Pour respecter les dispositions de l'article 14 des deux contrats de travail, il disposait d'un délai de 15 jours pour libérer la salariée du joug de cette clause de non-concurrence.



Il acceptera de libérer Mme [D] de cette obligation à l'occasion de l'adresse de la lettre la licenciant en date du 27 octobre 2009.



La tardiveté de cette levée entraîne un nécessaire préjudice dont la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour l'estimer à 250 euros faute pour la salariée de démontrer qu'elle a manqué un embauchage entre le 19 septembre 2009 et le 27 octobre 2009 afin de ne point contrevenir aux clauses de non-concurrence.



Sur l'intérêt moratoire et l'anatocisme :



Le présent arrêt est déclaratif de droit pour le paiement des rappels de salaire et congés payés afférents représentant, au total, la somme de 9 936,97 euros, laquelle portera intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2009, date à laquelle la débitrice a accusé réception du pli recommandé la convoquant devant le bureau de conciliation valant première mise en demeure.



L'anatocisme est acquis à compter du 14 septembre 2010, le tout sous réserve des paiements intervenus sur les causes du jugement déféré.



Le présent arrêt est constitutif de droit pour le paiement de l'indemnité de 250 euros, somme qui portera intérêts au taux légal à compter du prononcé de cet arrêt.



Sur la délivrance de documents sociaux rectifiés :



L'employeur délivrera à la salariée une attestation destinée à Pôle emploi mentionnant que son salaire pour la période du 12 janvier 2009 au 3 septembre 2009 équivalait au SMIC et que la rupture de son contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



L'employeur délivrera à la salariée un bulletin de paie mentionnant le paiement des créances de salaires.



Sa passivité à satisfaire à la délivrance des documents sociaux conduit la cour à assortir sa condamnation d'une peine d'astreinte de 150 euros par jour de retard passé le délai de deux mois suivant la notification à sa personne, ou la signification à sa personne du présent arrêt, cette cour se réservant expressément le contentieux éventuel relatif à la liquidation de cette astreinte.





Sur les dépens :



L'employeur, car il succombe au principal, supportera les entiers dépens.





 PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l'article 450 du code de procédure civile : 



 

Infirme le jugement déféré ;



Et, statuant à nouveau :



Dit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Condamne la société Services et gestion à payer à Mme [D] la somme de 1 330,72 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2009, sous le bénéfice de l'anatocisme à compter du 14 septembre 2010, le tout sous réserve des sommes acquittées au bénéfice du jugement entreprise ;



Condamne la société Services et gestion, in solidum avec la société Ingénierie et services, à payer à Mme [D] la somme de 8 606,25 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2009, sous le bénéfice de l'anatocisme à compter du 14 septembre 2010, le tout sous réserve des sommes acquittées au bénéfice du jugement entreprise ;



Condamne, in solidum, la société Services et gestion et Ingénierie et services à payer à Mme [D] la somme de 250 euros, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;



Condamne l'employeur à délivrer à la salariée une attestation destinée à Pôle emploi mentionnant que son salaire pour la période du 12 janvier 2009 au 3 septembre 2009 équivalait au SMIC et que la rupture de son contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu'un bulletin de paie mentionnant le paiement des créances de salaire, sous une peine d'astreinte de 150 euros par jour de retard passé le délai de deux mois suivant la notification à sa personne, ou la signification à sa personne du présent arrêt, cette cour se réservant expressément le contentieux éventuel relatif à la liquidation de cette astreinte ;



Rejette le surplus des demandes de la salariée ;



Condamne l'employeur aux entiers dépens ;



Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, in solidum, les sociétés Services et gestion et Ingénierie et services à verser 2 000 euros pour ses frais irrépétibles de première instance et d'appel confondus.





LE GREFFIERLE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT 

G. BOURGEOIS