Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 2 — 7 mai 2013

République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 2



ARRÊT DU 07/05/2013



***





N° de MINUTE : 13/ 

N° RG : 12/03565



Jugement (N° 11/04162)

rendu le 16 Avril 2012

par le Tribunal de Commerce de LILLE



REF : SB/KH



Condamnation en comblement de l'insuffisance d'actif

et faillite personnelle





APPELANT



Monsieur [Q] [C]

né le [Date naissance 1] 1964 à [Localité 4] (62)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 1]

[Localité 3]



Représenté par Me Isabelle CARLIER (avocat au barreau de DOUAI), constituée aux lieu et place de la SCP CARLIER-REGNIER, avocats, par conclusions signifiées le 20 septembre 2012

Assisté de Me Jean-Philippe LUEZ (avocat au barreau de LILLE)



INTIMÉES



SELAS [J] ET [E] [H], représentée par Me [E] [H], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL KONTROL BATIMENT FRANCE

ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 2]



Représentée par Me Olivier BERNE (avocat au barreau de LILLE)



Madame [O] [R]

née le [Date naissance 2] 1969 à [Localité 5]

de nationalité Française

demeurant [Adresse 2]

[Localité 1]



Représentée par Me Guy SIX (avocat au barreau de LILLE), substitué par Me DEBACKER



DÉBATS à l'audience publique du 05 Mars 2013 tenue par Stéphanie BARBOT magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). 

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe



GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marguerite-Marie HAINAUT



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Patrick BIROLLEAU, Président de chambre

Sophie VALAY-BRIERE, Conseiller

Stéphanie BARBOT, Conseiller



ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 07 Mai 2013 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Marguerite-Marie HAINAUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC : 

Cf réquisitions du 14 décembre 2012



ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 5 février 2013 



***



La SARL KONTROL BATIMENT FRANCE (la Société KBF), constituée le 13 juin 2009, exerçait une activité de prestations intellectuelles liées au bâtiment, maîtrise d'oeuvre et toutes prestations intellectuelles liées au bâtiment ; son gérant statutaire était [O] [R].



Le 14 décembre 2010, [O] [R] a déposé au greffe du tribunal de commerce de Lille une demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire datée du 10 novembre.



Le 27 décembre 2010, la société KBF a été placée en redressement judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée au 27 décembre 2010. La procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 2 février 2011, la SELAS [H] étant désignée en tant que liquidateur.



Par acte du 5 octobre 2011, le liquidateur a fait assigner [O] [R] en sa qualité de gérante de droit, et Monsieur [Q] [C] en sa qualité de gérant de fait, aux fins de les voir condamner à combler l'insuffisance d'actif de la société KBF et à une mesure de faillite personnelle ou à d'interdiction de gérer.



Aux termes d'un jugement rendu le 16 avril 2012, le tribunal de commerce de LILLE a :



- constaté la gérance de fait de [Q] [C],



- condamné [Q] [C] à supporter l'insuffisance d'actif de la Société KBF à hauteur de 30 000 euros,



- condamné [Q] [C] à une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans, avec exécution provisoire



- débouté la SELAS [H], ès qualités, de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de [O] [R],

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.



[Q] [C] a interjeté appel dudit jugement le 20 juin 2012 uniquement à l'encontre de [O] [R] et de la SELAS [H], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL KBF.





PRETENTIONS DES PARTIES :



Par dernières conclusions signifiées le 14 janvier 2013, [Q] [C] demande à la cour de :



- infirmer en totalité le jugement entrepris,



- dire qu'il n'a commis aucun acte de gestion au sein de la société KBF,



- à titre subsidiaire : dire qu'il n'a commis aucune faute de gestion au sein de la société KBF,



- en conséquence, rejeter l'ensemble des demandes formées par le liquidateur de la société KBF,



- condamner le liquidateur à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



A titre principal, il conteste avoir jamais été gérant de fait de la société KBF, soutenant que son seul statut a été celui de salarié ; qu'en effet, c'est dans le cadre de son activité d'assistance à maîtrise d'ouvrage et de responsable technique et commercial, qu'il a été l'interlocuteur privilégié de la plupart des clients et négocié et signé des contrats, ce qui est insuffisant à caractériser la direction de fait ; que les premiers juges semblent s'être fondés sur deux éléments principaux pour le condamner : d'une part sa précédente condamnation dans le cadre de la liquidation judiciaire d'une autre société, d'autre part la version des faits mensongère présentée par la gérante de droit, [O] [R] ; que cette dernière exerçait réellement ses fonctions de gérante, percevant une rémunération à ce titre ; que les difficultés de la société KBF ont pour origine la décision prise par [O] [R], probablement par dépit amoureux, de bloquer totalement le fonctionnement de la société ; qu'en ne lui versant plus de salaire, la société KBF a manqué à ses obligations en tant qu'employeur, de sorte qu'il a été libéré de tout engagement de non-concurrence ; qu'ayant apporté à la société KBF son savoir-faire technique, son portefeuille commercial, et donc des clients, et eu égard à l'attitude de la gérante qui mettait en péril la survie de la société, il a fait tout ce qui était en son pouvoir pour poursuivre l'exécution des contrats afin de préserver son image et la valeur de son portefeuille commercial ; que c'est donc en qualité d'ancien salarié prenant acte de la rupture de son contrat de travail qu'il a légitimement continué son activité de maître d'oeuvre au profit d'une autre société, et non pour le compte de KBF comme jugé à tort par le tribunal ; que le faisceau de présomptions retenu par les premiers juges est insuffisant à caractériser une direction de fait ; que les arguments retenus contre lui pour prétendre à l'existence d'une gestion de fait ne résistent donc pas à l'analyse.



A titre subsidiaire, [Q] [C] affirme qu'il n'a commis aucune faute de gestion au sein de cette société ; que tel que le tribunal l'a lui-même relevé, l'insuffisance d'actif résulte uniquement de l'absence de gestion de la société à partir du mois de novembre 2010 ; qu'il est lui-même étranger aux fautes de gestion reprochées. 



 ~ ~ ~



Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 20 novembre 2012, la SELAS [H], ès qualités de liquidateur de la SARL KBF, demande à voir :



* confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé à l'encontre de Monsieur [Q] [C] une condamnation à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 30 000 euros et à une mesure de faillite personnelle d'une durée de quinze années,



* le réformer pour le surplus,



* condamner [O] [R], en application des dispositions de l'article L 651-2 du Code de commerce, à supporter l'insuffisance d'actif de la société KONTROL BATIMENT FRANCE à concurrence de 30 000 euros,



* condamner solidairement [O] [R] et [Q] [C] à lui verser ès qualités la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



En premier lieu, elle affirme que la qualité de gérant de fait de [Q] [C] est établie par de nombreux éléments lesquels font ressortir que l'intéressé a agi comme l'un des interlocuteurs principaux représentant la SARL KBF, eu la mainmise sur celle-ci, s'est immiscé dans les fonctions de direction, et a accompli des actes positifs de gestion en toute indépendance.



En second lieu, au soutien de son action en comblement du passif, elle prétend que quatre fautes de gestion, à l'origine de l'insuffisance d'actif, peuvent être retenues à l'encontre de [O] [R], gérante de droit, et à l'encontre de Monsieur [Q] [C], gérant de fait :



- un défaut de tenue de comptabilité, 



- un détournement et une dissimulation d'une partie de l'actif,



- une absence de production de déclaration des bordereaux des cotisations auprès des organismes sociaux, en l'occurrence POLE EMPLOI et L'URSSAF,



- le non-respect du droit des sociétés par absence de dépôt des comptes sociaux annuels.



Elle ajoute que [O] [R] et [Q] [C] se sont complètement désintéressés de la gestion de la SARL KONTROL, ce qui en soi constitue une faute de gestion ; que l'insuffisance d'actif s'élève à 114.560,42 euros, le passif étant supérieur à l'actif puisque celui-ci est inexistant ; qu'en ne demandant pas l'ouverture d'une procédure collective dans les 45 jours de l'état de cessation des paiements de la société, en ne tenant pas de comptabilité, et en détournant l'actif de la société KONTROL, [O] [R] et [Q] [C] ont contribué à cette insuffisance d'actif, ce qui établi le lien de causalité entre faute et préjudice ; que cette faute justifie la condamnation des gérants de fait et de droit à supporter l'insuffisance d'actif de la société.



En dernier lieu, à l'appui de sa demande de sanction, la SELAS [H] estime que trois fautes justifient le prononcé d'une faillite personnelle, voire d'une interdiction de gérer :



- Le défaut de tenue d'une comptabilité complète ;



- Le fait d'avoir fait des biens de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés directement et donc d'avoir également détourné l'actif de cette société ;



- L'absence de coopération avec les organes de la procédure.









 ~ ~ ~



Selon ses dernières conclusions signifiées le 16 novembre 2012, [O] [R] demande à la cour de :



- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la gérance de fait de [Q] [C] et débouté la SELAS [H] de ses demandes dirigées à son endroit,



- condamner [Q] [C] à lui payer 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.



Elle affirme que la gestion de la société KBF lui ont été imposées par son ex-concubin [Q] [C] sous la contrainte, et s'inscrit dans un contexte de violences ; qu'elle n'avait aucun pouvoir de gestion et n'était qu'une gérante « de paille », [Q] [C] cherchant à contourner l'interdiction de gérer prononcée à son encontre ; que [Q] [C] était le gérant de fait de la société ; qu'elle-même ne disposait d'aucune compétence pour gérer une société en bâtiment ; qu'ainsi, les éventuelles fautes commises relèvent de l'entière responsabilité de [Q] [C].



Dans ces conditions, [O] [R] soutient que l'ensemble des fautes de gestion reprochées par le liquidateur sont imputables à [Q] [C], de sorte que, la création du passif incombant à celui-ci, lui seul doit être condamné au titre de l'action en comblement du passif et à des sanctions personnelles, elle-même ayant collaboré au mieux de ses possibilités avec les organes de la procédure.



 ****



La procédure a été communiquée au Ministère public qui l'a visée le 14 décembre 2012. Copie de cet avis a été transmise aux parties le 17 décembre suivant.





SUR CE,





Sur la détermination du statut de [Q] [C] :



Attendu qu'afin de statuer en l'espèce, il importer de déterminer préalablement qui de [O] [R] et/ou [Q] [C] exerçait en pratique la gérance de la société KBF ;



Attendu que ladite société, constituée en juin 2009, a été placée en liquidation judiciaire le 2 février 2011, à l'issue d'une période d'observation qui a débuté le 27 décembre 2010, date du redressement judiciaire prononcé à la demande de [O] [R] à la suite de sa déclaration d'état de cessation des paiements du 10 décembre 2010, reçue au greffe le 14 décembre ;



Qu'ainsi, il convient d'examiner le fonctionnement de la société de sa création jusqu'au 2 février 2011, date de la liquidation judiciaire ;



Attendu que [Q] [C] indique lui-même dans ses écritures qu'à l'origine, le capital de la société KBF était réparti entre [O] [R], gérante (10%), lui-même (45%) et Madame [P], mais que les associés ont rapidement constaté que sa présence rendait les banques hostiles à tout concours à raison de sa condamnation à une interdiction de gérer de 10 ans prononcée en 2003 ; que c'est la raison pour laquelle il a décidé de céder ses parts à [O] [R] le 8 juillet 2009, soit moins d'un mois après la création de la société ;



Qu'aucune ces pièces versées aux débats n'étaye les assertions de [O] [R] suivant lesquelles [Q] [C] l'aurait contrainte à accepter la gestion de droit de la société KBF ;



Que d'après les statuts, [O] [R] était rémunérée, et ce à hauteur de 2 000 euros par mois à compter du 1er janvier 2010 ; que pour sa part, [Q] [C] a été embauché par la société KBF suivant contrat de travail du 30 novembre 2009, en qualité de « chargé d'études techniques du BTP » moyennant un salaire brut originel de 1 391 euros par mois ;



Qu'il n'est aucunement établi, au moyen des pièces communiquées, que jusqu'au mois d'août 2010, [Q] [C] aurait accomplis des actes positifs de gestion en toute indépendance, la signature de quatre contrats de maîtrise d''uvre par l'intéressé (respectivement en juin 2009, août 2009, mars 2010 et juin 2010) étant en soi insuffisante à caractériser une telle gestion de fait ; que bien plus, [Q] [C] produit des attestations révélant que jusqu'à l'été 2010, [O] [R] a accompli des actes de gestion, tels que la recherche de financement pour les clients de la société (cf pièce n°10 de [Q] [C]), le paiement de factures (pièces n°5 et 11), la signature de contrats et la perception des acomptes correspondants (pièces n°13 et 15) ;



Qu'en revanche, il est établi qu'à compter du mois d'août 2010, un conflit d'ordre personnel est survenu entre [O] [R] et [Q] [C] - concubins au moment de la création de la société KBF - ce qui a eu des répercussions sur le fonctionnement de la société KBF ;



Que c'est dans ce contexte de séparation singulièrement conflictuel ([O] [R] a déposé plusieurs plaintes pour menaces ou violences à l'encontre de son ex-concubin) que [Q] [C] a bénéficié d'une substantielle augmentation de salaire, ce dernier passant de 1 391 euros à 3 198 euros à compter du mois d'août 2010 ; que curieusement, [Q] [C] ne communique pas la décision en vertu de laquelle est intervenue cette augmentation dont la réalité est attestée par l'expert-comptable de la société KBF (cf un courriel du 10 décembre 2010, pièce n°27 de [O] [R]) ; qu'ainsi, demeurent totalement ignorées les conditions dans lesquelles a été octroyée cette augmentation, notamment l'identité de l'auteur d'une telle décision ; qu'en tout état de cause, d'une part, il n'est pas établi que [O] [R], gérante de droit, y aurait consenti, et d'autre part, il en résulte qu'à compter du mois d'août 2010, [Q] [C], qui prétend n'avoir jamais été qu'un simple salarié, a perçu une rémunération supérieure à celle de la gérante de droit ;



Que par ailleurs, il ressort d'une attestation produite par [Q] [C] lui-même qu'à compter du mois de septembre 2010, celui-ci a continué d'assurer seul la gestion d'un chantier en cours (cf sa pièce n°13) ; qu'il reconnaît d'ailleurs avoir poursuivi la gestion des chantiers en cours, mais prétexte avoir agi de la sorte à dessein de sauver le portefeuille clients qu'il avait apporté à la société KBF ; 



Or, attendu d'abord que [Q] [C] affirme sans la moindre preuve à l'appui avoir apporté un portefeuille commercial à la société KBF ;



Que surtout, il a fait bien davantage que « poursuivre des contrats en cours » dans l'intérêt des clients et exercer ses fonctions de salarié ;



Qu'en effet, en premier lieu, il ressort des pièces versées aux débats que lors de la séparation d'entre [O] [R] et [Q] [C] survenue à l'été 2010, la première a quitté le Nord, le second occupant alors seul les bureaux au sein desquels était exploitée l'activité de la société KBF, [Adresse 6] ; que selon un constat d'huissier dressé en ces lieux le 25 novembre 2010 (pièce n°5 de [O] [R]), [Q] [C] a refusé l'accès de ces locaux à [O] [R] ; que non seulement les mentions du constat d'huissier indiquent clairement que [Q] [C] a refusé de restituer à la gérante de droit les documents relatifs à la société KBF, mais en tout état de cause, dès lors qu'il n'est pas démontré que [O] [R] aurait quitté le Nord en emportant de tels documents, l'interdiction d'accès aux locaux de la société a de fait privé la gérante de droit de la possibilité de recouvrer ces documents et également d'utiliser le matériel appartenant à sa société KBF ; que si, selon une attestation de l'expert-comptable de la société KBF (pièce n°27 de [Q] [C]), [O] [R] aurait déposé « les pièces comptables de la société le vendredi 10 décembre 2010 », la cour ignore la nature des pièces ainsi remises, et [Q] [C] se garde bien d'expliquer comment [O] [R] aurait pu se retrouver en possession des pièces que lui-même détenait encore au 25 novembre 2010 ;



Qu'en second lieu, après sa séparation d'avec [O] [R], [Q] [C] a effectué seul des actes positifs de gestion pour le compte de la société KBF - et non pour une autre société ' ces actes excédant amplement les missions qui lui avaient été attribuées aux termes de son contrat de travail ; que ces actes ont nécessairement été accomplis en toute indépendance, dès lors qu'il était l'unique salarié de la société KBF et que, sur la période considérée, il n'est pas démontré que [O] [R], a été empêchée d'exercer normalement ses fonctions de gérante ' [Q] [C] lui reproche même d'avoir abandonné la gestion :



- en novembre 2010 : [Q] [C] a négocié seul la signature d'un contrat avec la ville d'[Localité 6] (pièce n°52 de [O] [R]), apparaissant comme l'unique interlocuteur agissant pour le compte de la société KBF ; il a également émis une facture pour des clients de KBF (pièce n°43 de [O] [R])



- en décembre 2010 : il a de nouveau émis des factures (pièce n°48 de [O] [R]) ; il a continué à recevoir des clients et à négocier de nouveaux contrats au nom de la société KBF (cf courriels, pièces n°30 et 31 de [O] [R]) ; il a changé le nom de domaine du site de cette société, et le site internet de celle-ci est devenu inaccessible à la gérante [O] [R] ; enfin, il était l'interlocuteur de la banque Société Générale détenant le compte professionnel de la société KBF ;



- en janvier 2011 : il a été recruté par une société KONTROL BATIMENT Ldt, société de droit anglais, créée le 7 janvier, gérée par son beau-père et immatriculée au RCS de Pontoise, dont l'activité est identique à celle de la société KFB, et ce afin, selon ses propres déclarations, « de continuer son activité de maître d''uvre » au bénéfice de cette nouvelle société ; en outre, il a établi de nouvelles factures les 3 et 17 janvier au titre d'un contrat négocié au nom de KBF (cf couriel du 17 janvier 2011, pièce n°33 de [O] [R])



Qu'au plan financier, le conflit né entre [O] [R] et [Q] [C] s'est traduit par l'apparition d'un passif social ; qu'ainsi, tandis que le bilan annuel au 31 décembre 2009 montrait un résultat d'exploitation bénéficiaire de 1 124,51 euros, et que le compte bancaire professionnel ouvert dans les livres de la Société Générale était créditeur de 11 795 euros au 31 octobre 2010, le solde de ce compte est devenu débiteur de ' 4 619 euros au 30 novembre 2010 (cf pièces 50 et 51 de [O] [R]) ; que par ailleurs, les pièces produites par le liquidateur révèlent que la TVA afférentes aux mois d'octobre et novembre 2010 n'a pas été versée, non plus que les cotisations dues à Pôle Emploi au 27 décembre 2010 et à l'URSSAF au titre du dernier trimestre 2010 ;



Qu'afin de justifier son attitude, [Q] [C] ne saurait se retrancher derrière l'argumentation suivant laquelle il aurait pris acte de la rupture de son contrat de travail compte tenu de la défaillance de son employeur dans le paiement de ses salaires de novembre et décembre 2010, et donc légitimement repris son indépendance vis-à-vis de la société KBF à cette période (pages 11 et 13 de ses conclusions) ; qu'en effet, après sa séparation d'avec [O] [R], et avant la création de la nouvelle société KONTROL BATIMENT LTD et le jugement prononçant la liquidation judiciaire de la KBF, il a poursuivi seul l'activité de cette dernière et au nom de celle-ci, en s'appropriant son portefeuille clientèle et ses moyens matériels ; qu'au surplus, cette argumentation apparaît d'autant moins pertinente et, à l'inverse, bien plus une argumentation de circonstance, dans la mesure où, d'une part, le 6 décembre 2010, [Q] [C] a fait assigner la société KBF en référé devant le conseil des prud'hommes afin d'obtenir paiement de ses salaires et où, d'autre part, cette créance salariale figure au passif déclaré de la société KBF, tous éléments qui témoignent de ce qu'à cette époque, l'intéressé s'estimait lui-même encore lié par son contrat de travail ;



Attendu qu'en définitive, la cour estime donc qu'il résulte de toute ce qui précède que sont caractérisés à l'encontre de [Q] [C] des actes positifs de gestion de fait accomplis en toute indépendance, pour le compte de la seule société KBF, sur la période comprise entre septembre 2010 et le 2 février 2011, date de prononcé de la liquidation judiciaire de ladite société ;





Sur l'action en comblement de l'insuffisance d'actif :



Attendu qu'il résulte de l'article L 651-2 du Code de Commerce que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ;



Que le succès de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est subordonné à la triple preuve d'une faute de gestion, d'un préjudice consistant en une insuffisance d'actif, et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice ;



Attendu qu'en l'espèce, l'insuffisance d'actif de la SARL KBF s'élève à la somme de 114 560,42 euros, compte tenu d'un passif déclaré non contesté de 114 560,42 euros tandis qu'aucun actif n'a été retrouvé ;



Attendu que plusieurs fautes de gestion sont invoquées par le liquidateur tant à l'encontre de [O] [R], gérante de droit, que de [Q] [C], gérant de fait :



- le défaut de tenue de comptabilité, 



- le détournement et la dissimulation d'une partie de l'actif,



- l'absence de production de déclaration des bordereaux des cotisations auprès des organismes sociaux, en l'occurrence POLE EMPLOI et L'URSSAF,



- le non-respect du droit des sociétés par absence de dépôt des comptes sociaux,



- et plus généralement un désintérêt pour la gestion de la société KBF ;



Qu'en page 13 de ses conclusions, la SELAS [H] reproche également une absence de demande d'ouverture de la procédure collective dans les 45 jours de l'état de cessation des paiements de la société ;



Attendu néanmoins que s'agissant de ce dernier grief, non seulement la SELAS [H] ne développe aucune argumentation à l'appui, mais en tout hypothèse, les éléments versés aux débats ne permettent pas d'établir que la date de cessation des paiements pourrait être fixée à une date autre que celle provisoirement retenue par le tribunal de commerce au 27 décembre 2010, date du jugement ouvrant la procédure collective ; que [O] [R], gérante de droit, ayant procédé à déclaration d'état de cessation des paiements par courrier reçu au greffe le 14 décembre 2010, ce grief n'est pas pertinent et doit être écarté ;



Que s'agissant de la réalité des autres fautes sus mentionnées, la cour observe que :



-il est établi que les documents comptables correspondant à l'année en cours, soit à l'année 2010, n'ont pas été remis au liquidateur en dépit de ses demandes en ce sens adressées à chacun de [O] [R] et [Q] [C] (cf pièces 23 et 24 de la SELAS [H]) ;



-tel qu'énoncé ci-dessus, [Q] [C] a fait modifier le nom de domaine de la société KBF en décembre 2010, et le site « kontrolbatiment.com » était toujours actif à l'été 2011, bien que [O] [R] n'y eût plus accès depuis cette modification à laquelle elle est étrangère ; que par ailleurs, il soutient lui-même que, privé de son salaire à compter de novembre 2010, et il a légitimement repris son indépendance vis-à-vis de son employeur KBF « en apportant son savoir-faire et son portefeuille commercial à un autre employeur » (cf page 13 de ses écritures) ; que dès lors qu'il ne démontre pas avoir apporté son portefeuille à la société KBF ni, à supposer ce fait établi, en être resté propriétaire, il s'en déduit qu'il s'est rendu coupable, en tant que gérant de fait, d'un détournement d'actif au détriment de la société KBF et au profit de la société KONTROL BATIMENT LTD dans laquelle il était directement intéressé pour en être salarié depuis sa création, en janvier 2011 ; qu'enfin, [Q] [C] ratiocine en vain autour de « l'absence d'actif identifié », sous-entendant qu'il est impossible de détourner ce qui n'existe pas, alors, d'une part, qu'il ne dit pas que la société KBF aurait pu fonctionner sans aucun matériel depuis sa création en juin 2009 ' ce qui ne serait pas crédible ', que, d'autre part, il est démontré qu'il s'est approprié matériel et locaux de la société KBF à l'été 2010 - ce qui lui a d'ailleurs permis de continuer à gérer seul cette société - et qu'enfin, il ne formule aucune critique à l'encontre de l'inventaire établi par [O] [R] lors de l'ouverture de la procédure collective ' cet acte mentionnant uniquement des matériels basiques nécessaires à l'exploitation d'une société telle que KBF ;



-les créances déclarées au passif de la société KBF par POLE EMPLOI et L'URSSAF ont pour origine l'absence de dépôt des déclarations obligatoires auprès de ces organismes sociaux à la fin de l'année 2010, responsabilité qui incombe en principe au gérant ;



-les comptes sociaux annuels de la société KBF n'ont pas été déposées au greffe du tribunal de commerce, alors que, cette société clôturant ses comptes au 31 décembre, elle avait jusqu'au 31 juillet pour ce faire ;



Qu'enfin, de manière générale, ces éléments témoignent à tout le moins d'une désinvolture dans la gestion de la société à compter de la fin de l'année 2010 ; 



Attendu que s'agissant de l'imputabilité de ces fautes, il a été démontré ci-dessus que [Q] [C] avait assuré seul la gestion de fait de la société KBF à compter de septembre 2010 et jusqu'au prononcé de la liquidation judiciaire de la société KBF ; que par voie de conséquence, l'ensemble des fautes sus visées lui incombent ;



Qu'en revanche ces fautes ne peuvent être imputées à [O] [R] : celle-ci a été empêchée de gérer la société KBF et privée de l'accès aux locaux et documents de cette société en raison du comportement de [Q] [C], ce qui l'a conduite à demander l'ouverture d'une procédure collective dans les meilleurs délais, dès le 10 décembre 2010, après avoir eu connaissance du découvert bancaire de la société KBF au 30 novembre 2010 ;



Attendu que tel que relevé précédemment, les difficultés financières de la société KBF sont précisément apparues en novembre 2010, alors que [Q] [C] en avait repris la gestion de fait exclusive, et les éléments communiqués aux débats montrent qu'une partie importante du passif déclaré à la procédure collective de la société KBF est en lien avec les fautes de gestion ci-dessus caractérisées ; qu'il en va notamment ainsi de l'ensemble des créances des organismes sociaux (POLE EMPLOI, URSSAF, ARRCO) de la créance fiscale au titre de la TVA du dernier trimestre 2010, en lien avec l'absence de dépôt des déclarations obligatoires, tandis que, plus généralement, le désintérêt pour la gestion de la société KBF ' dont l'activité a été détournée par [Q] [C] au bénéfice d'une nouvelle société à compter de janvier 2011 - a eu pour effet de faire péricliter l'activité de cette personne morale et donc d'empêcher la poursuite de contrats en cours ;



Attendu qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour estime que c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté la SELAS [H], ès qualités de liquidateur, de sa demande de condamnation de [O] [R] à contribuer à l'insuffisance d'actif de la société KBF, mais ont à l'inverse condamné [Q] [C] à y contribuer à hauteur d'une somme qu'ils ont très exactement appréciée en la fixant à 30 000 euros ;





Sur la demande de prononcé de mesures de sanction personnelle :



Attendu que l'article L 653-5 in fine du Code de commerce prévoit que la faillite personnelle peut être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L 653-1 contre laquelle a été relevé le fait d'avoir fait disparaître des documents comptables, ou ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font l'obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;



Que l'article L 653-4 3° et 5° du Code de commerce prévoit encore la faculté de prononcer une faillite personnelle à l'encontre de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé le fait :



- d'avoir détourné ou dissimulé toute ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale, 



- d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, 



Que selon l'article L 653-5 5° du Code de commerce, la faillite personnelle peut encore être prononcée dans l'hypothèse où le dirigeant a, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;



Qu'enfin, aux termes de l'article L 653-8 alinéa 1er du Code de commerce, dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L 653-6, peut être prononcée, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ;



Attendu en premier lieu qu'en l'occurrence, il a été amplement démontré ci-dessus que [Q] [C] a commis plusieurs fautes justifiant sa condamnation à une mesure de faillite personnelle : la tenue d'une comptabilité incomplète, un usage des biens de la société KBF contraire à l'intérêt de celle-ci afin de favoriser la société KONTROL BATIMENT LTD dans laquelle il était directement intéressé, un détournement d'éléments d'actifs de la société KBF au profit de cette dernière société (portefeuille clientèle et site internet notamment), et une absence de coopération avec les organes de la procédure, en particulier avec le liquidateur qui n'a jamais reçu les pièces comptables de la société KBF et n'a pu retrouver les actifs de celle-ci, et avec le commissaire-priseur qui a été contraint de dresser un procès-verbal de carence en juin 2011 ;



Qu'en considération de l'ensemble des éléments dont la cour dispose, et eu égard en particulier à la circonstance que [Q] [C] a déjà été condamné à contribuer à l'insuffisance d'actif d'une société Résideal à hauteur de 20 000 euros et à une mesure de faillite personnel d'une durée de 10 ans suivant jugement prononcé par le tribunal de commerce de Lille 13 novembre 2003, la cour estime que les premiers juges ont justement apprécié la durée de la faillite personnelle qui mérite de lui être appliquée en en fixant la durée à 15 années ; 



Attendu en second lieu que s'agissant de [O] [R], les éléments analysés ci-dessus par la cour ont montré que ne pouvaient être reprochés à celle-ci ni la tenue d'une comptabilité incomplète ' elle n'y avait plus accès ' non plus qu'un usage des biens de la société KBF contraire à l'intérêt de celle-ci, ni enfin un détournement d'actif de cette société ;



Qu'également, le contexte de l'espèce exclut qu'on lui fasse grief d'une absence volontaire de coopération avec les organes de la procédure collective ; qu'en effet, outre la situation matérielle concrète dans laquelle elle s'est retrouvée, [O] [R] est demeurée en contact avec les organes de la procédure ; qu'ainsi, non seulement, dans sa déclaration d'état de cessation des paiements du 10 décembre 2010 son conseil a pris soin d'exposer clairement les motifs qui l'empêchaient de fournir l'ensemble des documents nécessaires à l'examen complet de la situation de la société KBF, mais en outre, par correspondance du 27 décembre 2010 adressée directement à la SELAS [H], ce même conseil a de nouveau explicité la situation de [O] [R] ; que selon de nouveaux courriers des 18 et 21 janvier 2011, le conseil de [O] [R] a communiqué à la SELAS [H] les derniers éléments que sa cliente avait recueillis relativement au fonctionnement et à la situation de la société KBF, notamment une proposition de rectification émanant de l'administration fiscale et l'incertitude existant quant à la localisation des actifs de la société ; que par courrier du 21 janvier 2011, le conseil de [O] [R] a également pris attache avec le commissaire-priseur désigné par le tribunal, l'informant de ce que le siège social de la société KBF n'était qu'une domiciliation, et que l'activité avait été exercée [Adresse 5] jusqu'à une période récente, [Q] [C] l'ayant ensuite déplacée [Adresse 4] ; que suivant courrier du 31 janvier 2011 adressé au juge commissaire, le conseil de [O] [R] a rappelé les difficultés auxquelles le comportement de [Q] [C] confrontait sa cliente, demandant la conversion du redressement en liquidation judiciaire ; qu'enfin, aux termes d'une correspondance du 16 février 2011, le conseil de [O] [R] a explicitement excusé la présence de sa cliente à l'audience du même jour, soulignant toutefois que celle-ci se tenait à sa disposition pour lui apporter toute information complémentaire ; 



Qu'en définitive, la cour estime qu'aucune faute justifiant le prononcé d'une faillite, voire d'une interdiction de gérer, n'est démontrée à l'endroit de [O] [R] ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le liquidateur d'une demande de condamnation de [O] [R] de ces chefs ;





Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile :



Attendu que succombant totalement en son recours, [Q] [C] sera condamné aux dépens de première instance et d'appel ; que le jugement entrepris, dont le dispositif se borne à indiquer « dépens comme de droit », sera donc infirmé de ce seul chef ;



Que [Q] [C] sera en outre débouté de sa demande d'indemnité procédurale et à l'inverse condamné à payer à la SELAS [H], ès qualités, une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'une somme de 5 000 euros au profit de [O] [R] ;









PAR CES MOTIFS :



LA COUR,



- CONFIRME le jugement entrepris, sauf sur les dépens ;



Et statuant de nouveau, par voie de réformation de ce seul chef,



- CONDAMNE [Q] [C] aux dépens de première instance ;



- DÉBOUTE [Q] [C] de sa demande formée en appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- CONDAMNE [Q] [C] à payer, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et au titre de la procédure d'appel :



* 2 500 euros au profit de la SELAS [J] et [E] [H], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL KONTROL BATIMENT France,



* 5 000 euros au profit de [O] [R] ;



- CONDAMNE [Q] [C] aux dépens d'appel, et AUTORISE Maître Olivier BERNE, avocat, à recouvrer directement ceux des dépens dont il a fait l'avance sans avoir reçu provision.







LE GREFFIERLE PRESIDENT







M.M HAINAUT P. BIROLLEAU