Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 12 novembre 2013

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







R.G : 12/02365





[U]



C/

SAS ITI







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 01 Mars 2012

RG : F 10/01639











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 12 NOVEMBRE 2013













APPELANT :



[W] [K] [P] [U]

né le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 3] (VIETNAM)

[Adresse 2]

[Localité 1]



comparant en personne, assisté de Me Christian LALLEMENT de la SELARL LALLEMENT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



SAS ITI

[Adresse 1]

[Localité 2]



représentée par Me Jean-pierre COCHET de la SELARL SEDOS CONTENTIEUX, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE











DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 09 Septembre 2013



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Didier JOLY, Président

Mireille SEMERIVA, Conseiller

Agnès THAUNAT, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 12 Novembre 2013, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************



M. [W] [K] [P] [U] a été embauché en qualité d'ingénieur d'affaire, statut cadre, position 2, coefficient 114, par la société ITI, SAS, suivant un contrat de travail écrit à durée indéterminée en date du 2 janvier 2007'. 



Le contrat prévoyait en son article 5 une rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie variable. L'article 5.1 renvoyait pour «'le mode de détermination et les modalités de paiement «' de la partie variable à une annexe dudit contrat'». Cette annexe stipulait que les «'commissions seront calculées en fonction de la marge sortante, c'est à dire le montant hors taxes de la marge effectivement réalisée en fin de chantier, correspondant au montant de la vente facturé, diminué de l'ensemble des frais directs engagés sur l'affaire (').'»



Ce contrat était soumis à la convention collective nationale de la métallurgie.



Le 7 décembre 2009, M. [S] [B], président de la société ITI, SAS, adressait à M. [W] [K] [P] [U] un courrier contestant les modalités de calculs des commissions de M. [W] [K] [P] [U] sur les marges entrantes au cours de l'année 2009 et se référant à la stricte application du contrat de travail en date du 2 janvier 2007, indiquait qu'elles devaient être calculées sur les marges sortantes et précisait qu'une retenue sur salaire serait effectuée sur ses payes de novembre et de décembre 2009' en remboursement des commissions trop perçues. 



Par courrier en date du 11 décembre 2009', le conseil de M. [W] [K] [P] [U] contestait les termes de cette lettre et rappelait que depuis l'embauche de M. [W] [K] [P] [U], les commissions avaient toujours été calculées, contrairement aux stipulations du contrat écrit ,sur les marges sortantes'; que ce mode de calcul avait toujours été validée par l'employeur'; et demandait en conséquence le paiement de la somme de 6.539,98 € solde restant selon lui à percevoir au titre des commissions dues pour les mois de septembre 2009 à décembre 2009'. 



M. [W] [K] [P] [U] introduisait une procédure en référé devant le conseil de prud'hommes de LYON'. Le 22 Mars 2010', la formation de référé établissait un procès-verbal intitulé':'«'procès verbal de conciliation totale'».



Ce procès verbal est rédigé de la façon suivante':



«'l'accord suivant est intervenu entre les parties':

la société ITI SAS remet à la barre à M. [W] [K] [P] [U] un chèque de 8.901,70 € daté du 1er mars 2010 (') correspondant aux commissions de septembre à décembre 2009'.

La société ITI SAS propose à M. [W] [K] [P] [U] qui accepte une somme de 600 € à titre d'indemnisation transactionnelle globale et définitive constitutive de dommages et intérêts.

Le règlement interviendra sous dizaine par chèque remis en main propre. 

La présente conciliation entraîne désistement d'instance et d'action entre les parties pour toutes les contestations survenues à ce jour et relatives au contrat de travail en cause. 



En cas de non exécution du présent procès-verbal de conciliation les éventuels frais d'exécution forcée (frais d'huissier...) seront à la charge du débiteur. (...)



Par lettre recommandée du 13 avril 2009, M. [W] [K] [P] [U] prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux motifs notamment que le jour de l'audience devant le conseil de prud'hommes soit le 22 mars 2010 la société ITI, SAS lui avait été remis un chèque daté du 1er mars 2010 au titre des commissions de septembre à décembre 2009'; que sur la fiche de paie du mois de mars 2010 la société ITI, SAS avait procédé à la régularisation des commissions du premier trimestre 2010'; qu'au regard de l'ensemble de ces faits, (il ne pouvait) «'que constater votre mauvaise foi et votre mesquinerie'». M. [W] [K] [P] [U] indiquait que la société ITI, SAS '«'manquait une nouvelle fois'» à ses obligations contractuelles et précisait':'«'en effet, à compter de ma date d'embauche, il m'a toujours été versé des commissions commerciales militaires trimestrielles. Or, vous ne m'avez pas versé les commissions du dernier trimestre 2009, ni celles du premier trimestre 2010'. M. [W] [K] [P] [U] indiquait qu'il prenait acte de la rupture de son contrat en raison du «'comportement de son employeur qui ne respectait pas l'obligation minimum qui (lui) incombe, à savoir payer les salaires aux échéances mensuelles prévues, sauf sous contrainte'». 





M. [W] [K] [P] [U] a saisi le Conseil de prud'hommes de Lyon le 23 avril 2010'. .





* * *



LA COUR, 





Statuant sur l'appel interjeté le 26 mars 2012 par M. [W] [K] [P] [U]du jugement rendu le 1er mars 2012 par le Conseil de prud'hommes de LYON (section encadrement) qui a :



- dit et jugé que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [W] [K] [P] [U] prend les effets d'une démission au 13 avril 2010';



en conséquence, 



- déboute M. [W] [K] [P] [U] de l'intégralité de ses demandes';



- déboute la société ITI, SAS de sa demande d'article 700 du code de procédure civile';



- condamne M. [W] [K] [P] [U] aux entiers dépens de l'instance. 





Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 9 septembre 2013 par M. [W] [K] [P] [U] qui demande à la Cour de':



- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes';



- dire que la prise d'acte de la rupture du contrat par M. [W] [K] [P] [U] a été rendue nécessaire en raison des manquement de son employeur';



- requalifier la prise d'acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse';



- condamner la société ITI, SAS à verser à M. [W] [K] [P] [U] la somme de 2.214,81 € au titre du rappel des commissions pour les mois de janvier, février , mars et avril 2010';



- condamner la société ITI, SAS à lui verser la somme de 1.501,67 € au titre du rappel de commissions commerciales cellules militaires';



- condamner la société ITI, SAS à lui verser la somme de 3.018,20€ au titre de l'indemnité de licenciement';



- condamner la société ITI, SAS à lui verser la somme de 15.091,02€ au titre de l'indemnité de préavis;



- condamner la société ITI, SAS à lui verser la somme de 1.509,10€ au titre de l'indemnité d préavis';



- condamner la société ITI, SAS à lui verser la somme de 60.354,08€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ';



- condamner la société ITI, SAS à lui verser la somme de 2.174,36 € au titre de rappel de congés payés , à titre subsidiaire a somme de 1.208,98 €';



- débouter la société ITI, SAS de sa demande reconventionnelle';



- condamner la société ITI, SAS à lui verser la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; 



- condamner la société ITI, SAS aux entiers dépens en application de l'article 696 du code de procédure civile. 



Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 9 septembre 2013 par la société ITI, SAS qui demande à la Cour de':



- confirmer le jugement déféré';



- retenir que la rupture du contrat de travail prend les effets d'une démission';



- débouter M. [W] [K] [P] [U] de ses demandes';



- condamner M. [W] [K] [P] [U] au paiement d'une indemnité de préavis de 15.091€';



- le condamner au paiement d'une somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 





Sur les effets du procès-verbal en date du 22 mars 2010





La société ITI, SAS soulève l'autorité de la chose jugée de la transaction du 22 mars 2010, ce qui empêcherait M. [W] [K] [P] [U] de se fonder pour justifier de sa prise d'acte sur des griefs connus par M. [W] [K] [P] [U] le 22 mars'et soutient que tous les griefs contenus dans sa lettre du 13 avril 2013 étaient connus du salarié le 22 mars.



Bien qu'aucune des parties n'ait songé verser aux débats', le contenu de la saisine de la juridiction de référé dans le litige ayant pris fin par l'établissement d'un procès-verbal d'accord, ce qui aurait permis de connaître avec précision les termes des demandes de M. [W] [K] [P] [U] , et donc les concessions réciproques des parties pour parvenir à un accord', il apparaît à la lecture de ce procès-verbal que la société ITI, SAS a alors réglé à M. [W] [K] [P] [U] une somme de 8.901,70 € par un chèque daté du 1er mars 2010 (') correspondant aux commissions de septembre à décembre 2009', ainsi que 600 € de dommages-intérêts. 



La cour en déduit, que ce procès-verbal a mis fin à la demande en paiement de ses commissions présentée par M. [W] [K] [P] [U], telles qu'elles étaient précédemment calculées , mode de calcul sur lequel la société ITI, SAS était revenu par son courrier en date du 7 décembre 2009'. Ce paiement tardif étant accompagné de la somme de 600 € à titre de dommages-intérêts, l'employeur reconnaissait ainsi qu'il avait causé un préjudice à M. [W] [K] [P] [U] en revenant sur le mode de calcul précédemment utilisé.



Les transactions se renfermant sur leur objet, et celui-ci étant le mode de calcul des commissions pour la période de septembre 2009 à décembre 2009, la société ITI, SAS ne saurait en déduire que cette transaction prive M. [W] [K] [P] [U] de se prévaloir de griefs nés à l'époque de la signature de la transaction, mais dont n'était pas saisi le conseil de prud'hommes.



Dans ces conditions, M. [W] [K] [P] [U] est bien fondé à invoquer à l'appui de sa demande de rupture le calcul de ses commissions pour le 1er trimestre 2010, dont il a eu connaissance lors de l'établissement du bulletin de salaire pour le mois de mars 2010, qui lui a été communiqué à la fin mars 2010 ainsi que le défaut de paiement des commissions militaires pour le dernier trimestre 2009 et le premier trimestre 2010'.



La société ITI, SAS conteste également que M. [W] [K] [P] [U] puisse invoquer actuellement un grief qu'il n'a pas retenu comme motif de rupture dans sa lettre de prise d'acte.

La cour rappelle que la lettre par lequel M. [W] [K] [P] [U] prend acte de la rupture ne fixe pas les termes du litige. 



En toute hypothèse, la cour remarque que le mode de calcul des commissions pour le premier trimestre 2010 et l'absence de versement des commissions de la cellules militaires étaient déjà évoqués au soutien de sa demande de prise d'acte, même si le premier point était peu développé, M. [W] [K] [P] [U], dans son courrier du 13 avril 2010, soulignant la mauvaise foi et la mesquinerie de son employeur. 



En l'espèce, M. [W] [K] [P] [U] expose que le paiement de ses commissions pour le premier trimestre 2010 est intervenu avec le salaire du mois de mars 2010, payé fin mars-début avril et que , malgré la signature du procès-verbal d'accord en date du 22 mars 2010, par lequel la société ITI, SAS avait accepté le calcul des commissions proposé par le salarié, l'employeur avait recommencé à calculer ces commissions différemment, conformément aux stipulations écrites du contrat de travail. 

La société ITI, SAS, qui conteste cette interprétation de l'accord, aurait dû établir ses allégations par tout document établissant une portée différente de l'accord litigieux, ainsi que du mode de calcul adopté en ce qui concerne les commissions du 1er trimestre 2010'. Ce qu'elle s'abstient de faire. 



Par ailleurs, M. [W] [K] [P] [U] se plaint de n'avoir pas reçu le paiement de ses commissions «'cellules militaires'» pour le dernier trimestre 2009 et le premier trimestre 2010. la société ITI, SAS, soutient qu'il est exact que M. [W] [K] [P] [U] avait perçu ce type de commissions lorsqu'il avait effectué des interventions commerciales au titre de la cellule militaire et qu'il n'a rien perçu après septembre 2009 car il a cessé d'intervenir. 



Sur les modalité de calcul de la part variable de rémunération 



Il est constant que la rémunération, contrepartie du travail du salarié, résulte en principe du contrat de travail, sous réserve, d'une part du SMIC et, d'autre part, des avantages résultant d'accords collectifs, des usages de l'entreprise ou des engagements unilatéraux de l'employeur. Dans le cas où la rémunération du salarié résulterait exclusivement de l'usage ou de l'engagement unilatéral de l'employeur, la dénonciation régulière de cet usage ou de l'engagement unilatéral ne permet pas à l'employeur de fixer unilatéralement le salaire. Celui-ci doit résulter d'un accord contractuel à défaut duquel il incombe au juge de se prononcer. 

 

M. [W] [K] [P] [U] verse aux débats ses fiches de salaires, ainsi que des bordereaux de demandes de commissions . La cour relève que ces bordereaux sont tous revêtus de la signature de son employeur jusqu'en octobre 2009'. La signature de l'employeur qui figure sur ces documents est semblable à celle de M. [Q] [E], président de la société lors de l'embauche de M. [W] [K] [P] [U] et qui a établi le 5 mai 2011, une attestation en faveur de M. [W] [K] [P] [U] libellée de la façon suivante': «' j'ai occupé les fonctions de président de la société IRIS SURETE et de la société ITI de l'année 2003 à la mi-octobre 2009. J'ai embauché M. [W] [K] [P] [U] le 2 janvier 2007 en tant qu'ingénieur d'affaire, sa rémunération se compose d'une partie fixe et d'une partie variable. Depuis le 2 janvier 2007 , date de son embauche , les commissions de la partie variable ont toujours été calculées en fonction de la marge entrante et du chiffres d'affaire de la commande du client. Les commissions ont toujours été versées sur les bulletins de paye le mois suivant de la prise de commande. Ce dispositif était applicable à l'ensemble des ingénieurs d'affaires de la société (...)'»





Les termes de cette attestation sont confirmés par l'examen des bulletins de paie et fiches de commissions versés aux débats par M. [W] [K] [P] [U]'. 



Pour contester ces modalités de calcul, la société ITI, SAS verse aux débats une attestation en date du 6 juillet 2011, de M. [L], expert-comptable libellée de la façon suivante':''je soussigné', [J] [L], expert-comptable de la SAS ITI, [Adresse 3], atteste que la règle de rémunération des salariés commerciaux de la société, et notamment en ce qui concerne l'attribution des commissions est la suivante': acquisition des commissions sur la base de la marge sortantes des affaires.'» 



La cour relève, que cette attestation qui est contestée par M. [W] [K] [P] [U], rédigée en des termes particulièrement vagues, qui ne précise depuis combien de temps l'auteur de l'attestation est expert-comptable pour cette entreprise et sur quelle période porte ses constatations, ne combat pas la preuve contraire établi par M. [W] [K] [P] [U] quant à un usage dans l'entreprise de calculer la part variable de la rémunération des ingénieurs d'affaire sur les marges entrantes'. 



Dans ces conditions, la cour constate que M. [W] [K] [P] [U] et la société ITI, SAS ont établi, d'un commun accord, des modalités de paiement des commissions différentes de celles prévues au contrat de travail écrit. 



La cour relève que s'il n'est pas possible à un employeur de changer de manière unilatérale, le calcul d'un élément du salaire que constitue la part variable d'une rémunération, versée sous forme de commission, les deux parties sont libres de convenir de modalités différentes de calcul et de versement que celles figurant au contrat écrit.



En l'espèce, il est établi par l'attestation de l'ancien président de la société et la production des bulletins de salaires et fiches de commissions validées par l'employeur que les modalités de calcul et de versement de cette partie du salaire ont fait l'objet d'une novation. 



La société ITI, SAS en signant le procès-verbal mettant fin au litige introduit devant la formation des référés a accepté pour le calcul des commissions du dernier trimestre 2009, le mode de calcul suivi antérieurement et différent de celui indiqué au contrat écrit. En ce qui concerne le versement des commissions dues pour le premier trimestre 2010', figurant sur le bulletin de salaire du mois de mars 2010, établi fin mars début avril, la société ITI, SAS est revenue, unilatéralement, sur ce mode de calcul, faisant prévaloir les stipulations écrites du contrat de travail, alors qu'elle ne pouvait pas agir de la sorte. 







Sur les effets de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail'



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission'.



En l'espèce, la société ITI, SAS n'ayant pas respecté les modalités de calcul de la part variable du salaire de M. [W] [K] [P] [U] , telles qu'elles ressortaient de l'accord intervenu entre l'employeur et le salarié depuis l'embauche de celui-ci dans la société , pour le calcul des commissions du premier trimestre 2010, figurant au bulletin de mars 2010 établi fin mars-début avril, alors même qu'il venait d'accepter ce mode de calcul pour mettre fin au litige l'opposant à son salarié en ce qui concerne les commissions du dernier trimestre 2009 selon ces modalités, a commis une faute. 



Il importe peu qu'un bref délai ait séparé la signature du procès-verbal et la prise d'acte de la rupture, le salarié pouvant à juste titre trouver que la réitération par la société ITI, SAS de réticences à calculer la part variable de rémunération selon les modalités convenues par les parties', différentes des stipulations écrites, rendait impossible la continuation de la relation de travail. 



Le fait que M. [W] [K] [P] [U] ait échangé en octobre 2009, avec le nouveau président de la société en ce qui concerne une éventuelle activité d'agent commercial qu'il souhaitait éventuellement entreprendre, ne peut empêcher ce salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail motivé par le comportement fautif de son employeur. 



Dans ces conditions M. [W] [K] [P] [U] a été contraint à faire valoir une prise d'acte de la rupture qui s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé.



Sur les dommages et intérêts pour licenciement abusif



M. [W] [K] [P] [U] qui a été licencié sans cause réelle et sérieuse, alors qu'il avait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, est en droit de prétendre, en application de l'article L 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois'.



M. [W] [K] [P] [U] produit aux débats un relevé de situation de POLE EMPLOI du 28 juin 2012, du quel il ressort qu'il a perçu entre le 18 juin 2010 et le 16 juin 2012, 730 allocations d'aide au retour à l'emploi, d'un montant brut journalier de 90,71 € et que ce droit au 16 juin 2012 était épuisé .



M. [W] [K] [P] [U] étant né en 1961, il fait valoir, à juste titre, qu'âgé de plus de cinquante ans, il lui sera difficile de retrouver un emploi et qu'il va devoir s'orienter vers un activité libérale ou le rachat d'une entreprise, ce qui va le conduire à rechercher des financements qu'il lui sera difficile de trouver. 



Compte tenu des éléments communiqués, la société ITI, SAS sera donc condamnée à lui payer la somme de 45.000 €' en réparation du préjudice qu'il subi.



En outre, en application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner le remboursement par la société ITI, SAS à PÔLE EMPLOI des indemnités de chômage payées à M. [W] [K] [P] [U] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage'.



Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement':



La société ITI, SAS ne conteste pas, même à titre subsidiaire, les bases qu'a retenues M. [W] [K] [P] [U] pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement qu'il sollicite'.



Dans ces conditions, il convient en application de l'article L1234-9 du code du travail et de la convention de la métallurgie d'accorder à M. [W] [K] [P] [U], une indemnité de 3.018,20€ (5.030,34€x1/5x3ans).



Sur le préavis':



La convention collective de la métallurgie prévoit un préavis de trois mois pour les cadres. S'agissant d'une prise d'acte de la rupture au torts de l'employeur, 

M. [W] [K] [P] [U] est bien fondé à demander le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire. 



M. [W] [K] [P] [U] indique que sa rémunération mensuelle brute moyenne des douze derniers mois est de 4.717,30 €. Il ajoute à cette somme les commissions commerciales et militaires qui ne lui ont pas été versées et soutient que son salaire mensuel brut est de 5.030,34€.



La société ITI, SAS, qui sollicite une indemnité de brusque rupture égale à trois mois de salaire soit 15.091 €, ne critique pas le calcul de salaire moyen établi par M. [W] [K] [P] [U], puisqu'elle l'adopte. 



Dans ces conditions, la cour condamne la société ITI, SAS à verser à M. [W] [K] [P] [U] la somme de15.091 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1.509,10 € au titre des congés payés afférents' et rejette la demande en paiement présentée de ce chef par la société ITI, SAS.



Sur les congés payés



M. [W] [K] [P] [U] soutient que la société ITI, SAS resterait lui devoir la somme de 2.174, 36 € au titre d'un solde de congés payés et subsidiairement la somme de 1.208,98 €.



Les parties s'accordent à reconnaître que l'indemnité due au titre des congés payés pour la période écoulée entre juin 2009 et avril 2010 est de 5.049,11 €', pour 22 jours de congés non pris, en revanche elles diffèrent pour la période antérieure. 



Le salarié se réfère aux mentions portées sur son bulletin de salaires d'avril 2010 sur lequel il est indiqué en ce qui concerne l'année N-1 que le nombre de congés payés dû est de 37,50 jours, que 15,50 jours ont été pris et qu'il reste 22 jours'. Ces 22 jours correspondent à la somme de (252,37€x22) = 5.552,14 €. 





L'employeur soutient', qu'en fait M. [W] [K] [P] [U] , en ne prenant pas ses congés et l'employeur n'ayant pas accepté leur report, le nombre de jours de congés payés pour l'année N-1 était en fait de 27j- 15,5j (jours pris) et qu'il ne restait donc pas 22 jours mais 11,5 jours et que M. [W] [K] [P] [U] qui avait reçu la somme totale de 8.606 € avait été rempli de ses droits', le solde des congés n'étant d'ailleurs que de 8.210 €.



La cour constate que la société ITI, SAS a reconnu par les mentions figurant au bulletin de salaire d'avril 2010, que le droit aux congés payés de M. [W] [K] [P] [U] était de 37',5 jours, sur lequel il avait pris 15,5 jours'. Dès lors, M. [U] est bien fondé à solliciter le paiement d'une somme au titre de 22 jours et non de 11, 5 jours.



Dans ces conditions, la société ITI, SAS aurait dû verser à M. [W] [K] [P] [U] une somme totale de 10.780,39 €', alors qu'elle ne lui a versé que la somme de 8.606,03 €, que dès lors M. [W] [K] [P] [U] est bien fondé à demander la condamnation de la société ITI, SAS à lui payer la somme de 2.174,36 € à ce titre. 



Sur le paiement du solde des commissions pour les mis de janvier, février, mars et avril 2010



M. [W] [K] [P] [U] reconnaît avoir perçu à ce titre la somme de 3.843,71 € calculée sur les marges sortantes et sollicite un complément à hauteur de la somme de 2.214,81€, calculé sur les marges entrantes. 



Ces modalités de calculs ayant été reconnues bien fondées par la cour et le calcul effectué par M. [W] [K] [P] [U] n'étant pas sérieusement critiqué par la société ITI, SAS, il convient de faire droit à cette demande. 



Sur le paiement des commissions commerciales «'cellules militaires'». 



M. [W] [K] [P] [U] soutient que ces commissions lui ont toujours été versées par la société ITI, SAS et qu'elles correspondaient à 2'% du chiffre d'affaire réalisé, somme partagée ensuite entre les quatre collaborateurs de cette cellule militaire et que son employeur reste lui devoir la somme de 981,76 € au titre du dernier trimestre 2009 et 519,91€ au titre du premier trimestre 2010 . La société ITI, SAS qui ne conteste pas qu'il en était ainsi pour le passé, soutient qu'aucune commission n'est due à ce titre car M. [W] [K] [P] [U] avait cessé à compter de septembre 2009 d'intervenir et qu'il serait bien en peine de verser aux débats un état de commissions visé par la direction'. 



La cour constate qu'effectivement le versement de ces commissions apparaît sur les bulletins de paye de M. [W] [K] [P] [U] antérieurement au mois d'octobre 2009', ce qui établi un usage constant dans l'entreprise qui n'est d'ailleurs pas contesté par la société ITI, SAS . Le fait que les états de commissions ne soient pas visés par la direction à partir de cette date, ne signifie pas que M. [W] [K] [P] [U] ne soit plus intervenu dans ce domaine où son intervention était d'ailleurs conjointe avec trois autres collaborateurs, qui se partageaient avec lui ces commissions'. 



Dans ces conditions, l'employeur n'établit qu'aucune somme n'est due à ce titre et il convient de faire droit à cette demande'.



Sur les autres demandes



La société ITI, SAS qui succombe dans ses prétentions doit être condamnée aux entiers dépens. M. [W] [K] [P] [U] a dû engager des frais pour assurer sa défense et il est équitable de lui accorder une indemnité de 2.000 € à ce titre.



PAR CES MOTIFS, 





Infirme le jugement entrepris,



Statuant à nouveau':



Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. [W] [K] [P] [U] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



En conséquence, condamne la société ITI, SAS à payer à M. [W] [K] [P] [U] la somme de 45.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,



Ordonne le remboursement par la société ITI, SAS à PÔLE EMPLOI des indemnités de chômage éventuellement payées à M. [W] [K] [P] [U] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de SIX mois d'indemnités de chômage,



Condamne la société ITI, SAS à payer à M. [W] [K] [P] [U] :



* la somme de 3.018,20 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,



* la somme de 15.091 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,



* la somme de 1.509,10 € au titre des congés payés afférents,



* la somme de 2.174,36 € au titre de rappel de congés payés';



* la somme de 2.214,81 € au titre du rappel de commissions pour les mois de janvier, février, mars et avril 2010';



* la somme de 1.501,67 € au titre du rappel de commissions «'cellule militaire'» pour les mois d'octobre 2009 à avril 2010';



Déboute la société ITI, SAS de ses demandes reconventionnelles,



Condamne la société ITI, SAS à payer à M. [W] [K] [P] [U] la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la société ITI, SAS aux dépens de première instance et d'appel. 





Le greffierLe Président

S. MASCRIERD. JOLY