Cour d'Appel · 17e Chambre — 10 septembre 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 10 SEPTEMBRE 2013



N° 2013/



CH/FP-D









Rôle N° 12/10263





[S] [X]





C/



Association ADMR [Localité 1] PA

































Grosse délivrée 

le :

à :

Me Jean-michel D'ASTE, avocat au barreau de GRASSE 



Me Laurent NICOLAS, avocat au barreau de NICE



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 10 Mai 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 10/740.







APPELANTE



Madame [S] [X], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Jean-michel D'ASTE, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Marie-france GERAUD-TONELLOT, avocat au barreau de GRASSE





INTIMEE



Association ADMR [Localité 1] PA, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Laurent NICOLAS, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 12 Juin 2013 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Septembre 2013.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Septembre 2013.





Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



























Madame [S] [X] a été engagée comme aide soignante par l'association ADMR selon contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, à compter du 26 Octobre 2005 , au salaire moyen de 1475 euros brut pour 151,67 heures de travail mensuel, soit 35 heures par semaine, soit 9,72 euros de l'heure. Selon les termes du contrat, « la durée du travail est de 35 heures par semaine. La répartition du temps de travail sera établie selon le planning du service et en fonction des besoins des personnes soignées, la répartition horaire pourra éventuellement être modifiée. Une telle modification sera notifiée 7 jours au moins avant la date à laquelle elle doit intervenir. Le planning de travail sera établi chaque semaine par le responsable de travail ou l'infirmière coordonatrice. Madame [X] bénéficiera d'au moins 4 jours de repos par quatorzaine dont au moins un dimanche».

Le 1 Juin 2010, les salariés ont été informés par note de service de l'instauration d'une modulation du temps de travail à compter du même jour et il leur a été proposé un avenant que Madame [X] a refusé de signer.

Cet avenant fixait une durée hebdomadaire de travail moyenne de 35 heures, avec une limite supérieure de modulation de 40 heures et une limite inférieure de 28 heures et règlement des heures supplémentaires selon les dispositions de l'accord de branche.

Le 20 Décembre 2010, elle a saisi le Conseil de Prud'hommes de CANNES aux fins de réclamer le paiement d'heures supplémentaires, réalisées depuis son embauche.

Puis la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 16 Mai 2011au motif que l'association a commis un manquement grave à son égard en ne lui payant pas les heures supplémentaires et a réclamé au Conseil de Prud'hommes l'indemnisation de la rupture aux torts de l'employeur.

Selon jugement mixte prononcé le 10 Mai 2012, le Conseil de Prud'hommes de CANNES a :

Vu l'article L 3123-25 du Code du Travail,

Vu l'accord de branche du 30 Mars 2006, étendu au secteur de l'aide à domicile,

Jugé que la modulation du temps de travail ne peut s'appliquer à Madame [X] pendant toute sa période de travail au sein de l'ADMR.

Condamné l'ADMR [Localité 1] à régler à Madame [X] les sommes de : 

*2131,05 euros au titre des majorations des heures supplémentaires effectuées.

*213,10 euros au titre des congés payés y afférents.

S'est déclaré en partage de voix pour les autres chefs de demande et a renvoyé leur examen devant le juge départiteur.

Le 6 Juin 2012, Madame [X] a interjeté appel de ce jugement.

Le 14 Juin 2012, l'association ADMR a interjeté appel à son tour.

Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du 26 Juin 2012.

Le 12 Février 2013 , selon jugement de départage, le Conseil de Prud'hommes de CANNES a statué sur la prise d'acte de la rupture qu'il a analysé comme une démission. L'appel interjeté à l'encontre de cette décision n'a pas encore été examiné par la Cour.

L'association ADMR fait valoir que l'association ADMR a appliqué l'accord collectif du 30 Mars 2006 relatif aux temps modulés, que la salariée embauchée en 2008, en a été informée dès son embauche puisque cette modulation du temps de travail était déjà appliquée antérieurement , et que son information résulte non seulement des dispositions contractuelles mais aussi des plannings fournis par l'employeur, faisant état du temps modulé sur une période de 4 semaines.

L'association ADMR indique par ailleurs qu'elle ne disposait pas, à l'époque de délégués du personnel, compte tenu de ses effectifs ( moins de 11 salariés)et de la réglementation en vigueur à l'époque.

Elle fait valoir que la loi du 22 mars 2012 a modifié les dispositions de l'article L 3122-6 du Code du Travail pour affirmer que la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail. Il en résulte que depuis cette loi, la modulation du temps de travail est opposable au salarié sans nécessité d'un accord express.

L'ADMR demande l'infirmation du jugement et soutient :

*qu'elle a toujours appliqué la modulation au sein de l'association, que les heures effectuées au-delà de 35 heures étaient donc compensées ensuite, de sorte qu'à la fin du mois la salariée était réglée sur la base de 151,67 heures.

* que cette modulation était effective avant l'embauche de la salariée.

* que la salariée a toujours été prévenue de la répartition exacte de ses horaires sur le mois selon des plannings précis portant modulation du temps de travail et qu'elle n'a jamais contesté cette répartition pas plus que le lissage de sa rémunération sur une période de quatre semaines, ni réclamé le paiement d'heures supplémentaires et ce jusqu'à ce que, quatre ans plus tard, l'employeur lui soumette en Juin 2010 un avenant au contrat de travail.

*que la salariée n'étaye absolument pas sa demande au titre d'heures supplémentaire et qu'elle a payé l'intégralité des heures de travail accomplies par la salariée.

A titre subsidiaire, elle demande la confirmation du jugement sur le quantum des sommes allouées.

La salariée soutient pour sa part que la modulation du temps de travail n'est intervenue dans l'association ADMR qu'en Juin 2010 ; qu'antérieurement à cette date, l'ADMR n'avait pas donné au salarié d'information sur la modulation conformément aux dispositions de l'article 7 de l'accord du 30 Mars 2006 relatif aux temps modulés dans la branche de l'aide à domicile et qu'en l'absence d'instauration d'une modulation du temps de travail de janvier 2008 à Juin 2010, les heures supplémentaires sont constituées par toutes les heures effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire de 35 heures par semaine, et, conformément aux dispositions de l'article L 3121-20 du code du travail, que les heures supplémentaires se décomptant selon les semaines civiles.

Elle demande la confirmation du jugement en ce qu'il a considéré que les heures accomplies au-delà de 35 heures sont des heures supplémentaires et son infirmation sur le calcul du rappel de salaires à ce titre.

Elle produit les plannings mensuels établis par l'employeur qui permettent de calculer précisément la durée de travail de chaque salarié pour chaque semaine du mois.

Elle demande le versement de la somme de 3318 euros outre 331 euros au titre des 656 heures supplémentaires accomplies et des congés payés y afférents. 

Elle demande également de statuer sur la prise d'acte de la rupture alors que cette demande fait l'objet d'une autre procédure déféré à la cour d'appel également.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure des moyens et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces de la procédure, et aux conclusions des parties oralement reprises. 



MOTIFS DE LA DECISION

Un accord de branche relatif à l'aide à domicile a été négocié et signé par les partenaires sociaux le 30 Mars 2006, étendu par arrêté du 18 Décembre 2006 prévoyant la possibilité de mettre en place une modulation du temps de travail pour les salariés à temps plein ou à temps partiel. L'association ADMR avait dès lors la possibilité d'aménager le temps de travail de ses salariés en vertu de cet accord.

L'association ADMR dit avoir appliqué, dans les faits, la modulation du temps de travail, même si le contrat de travail de Madame [X] n'y fait pas expressément référence.

Cependant, l'accord de branche stipule en son article 7 étendu que : 

Les organismes d'aide à domicile ont la possibilité de faire varier les horaires de travail hebdomadaire dans les limites de l'article 9 du présent accord, sur une base annuelle pour les salariés à temps plein au niveau de l'entreprise, de l'établissement ou d'un ou plusieurs services, en appliquant les dispositions de la loi Aubry II no 2000-37 du 19 janvier 2000.

La modulation consiste en la détermination d'une durée annuelle de travail pour chaque salarié qui se substitue à la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail stipulée par le contrat de travail.

La mise en place du temps plein modulé nécessite, de la part de l'employeur, une information des salariés précédée d'une consultation des institutions représentatives du personnel si elles existent. Il n'est pas contesté qu'elles n'existaient pas en l'espèce.

L'article 8 précise que la modulation est établie sur la base d'un horaire hebdomadaire moyen,

de telle sorte que, pour chaque salarié, les heures effectuées, au-delà ou en deçà de celui-ci, se compensent automatiquement dans le cadre de la période annuelle adoptée.

L'horaire moyen servant de base à la modulation est l'horaire de 35 heures par semaine.



L'article 9 dispose que la limite supérieure de la modulation est de 40 heures par semaine et la limite inférieure de la modulation est de 28 heures par semaine.



En l'espèce, la salariée a eu une information précise et régulière sur la répartition de son temps de travail sur un mois grâce aux plannings du mois à venir qui lui ont été diffusés en temps utiles, et l'examen de ces documents permet de constater que l'employeur a appliqué des temps modulés sur une période de quatre semaines.

Cependant, jusqu'en Juin 2010, les modalités de rémunération des heures supplémentaires n'ont pas été précisées, de même que les modalités du lissage de la rémunération, pas plus que les limites inférieures et supérieures de la modulation.

Or, il résulte des plannings produits sous la forme de tableaux établis par l'employeur que la salariée a parfois exécuté 48 heures de travail dans la semaine.

L'incidence considérable d'une telle amplitude sur la prise en compte des heures supplémentaires dans le cadre d'une modulation, détaillée dans l'accord de branche, n'a fait l'objet d'aucune information à la salariée.

S'il est exact que la salariée n'a jamais contesté la répartition horaire de son travail, sa rémunération, ou le nombre d'heures rémunérées, la Cour retient néanmoins que l'ADMR ne peut soutenir qu'elle a, dans les faits, appliqué la modulation du temps de travail conformément à l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu.

La mise en place formelle, et conforme aux dispositions de l'accord de branche, de la modulation du temps de travail, n'a été effective que le 1 Juin 2010, lorsque l'ADMR a diffusé une note de service indiquant : « Comme annoncé dans les différents comptes rendus des réunions des délégués du personnel et lors de la réunion d'équipe de ce jour, l'ADMR [Localité 1] met en place la modulation du temps de travail et ce à partir de ce jour.

Les avenants au contrat de travail ont été établis. Ils seront soumis aux salariés pour signature individuellement. »

L'employeur désormais en adéquation avec toutes les conditions posées par les textes a pu appliquer effectivement la modulation prévue par l'accord collectif du 3 Mars 2006 à compter du 1 Juin 2010 et la salariée ne saurait réclamer aucune heure supplémentaire accomplie postérieurement au 1 Juin 2010.

En revanche, pour la période antérieure au 1 Juin 2010, et en l'état d'un contrat de travail prévoyant 35 heures hebdomadaires sans être assorti d'une modulation, toute heure accomplie au-delà des 35 heures doit être considérée comme une heure supplémentaire. 

Il appartient à la salariée de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, conformément aux dispositions de l'article L. 3171. 4 du code du travail.

Madame [X] produit des plannings mensuels, sous forme de tableaux, sur lesquels figurent en regard de chaque jour du mois, la lettre J, M ou la lettre X et elle explique que la lettre J signifie Journée soit 8 heures de travail tandis que la lettre M signifie Matin soit 5 heures de travail et enfin que la lettre X signifie Repos.

L'employeur ne conteste pas avoir établi ces tableaux mais considère que la demande au titre des heures supplémentaires n'est pas assez étayée.

La salariée réclame les heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures par semaine, depuis le jour de son embauche en se fondant sur les heures mentionnées sur ces plannings.

Selon elle, il ressort de ces documents en question qu'elle a effectué 10 heures supplémentaires en 2005,161 heures en 2006, 126 heures supplémentaires en 2007,87 heures en 2008, 210 heures en 2009, 62 heures en 2010, soit un total de 656 heures supplémentaires.

Mais l'examen attentif de ces tableaux conduit à la révélation de nombreuses anomalies dans les calculs auxquels la salariée a procédé. En effet la salariée dit s'être fiée aux plannings produits pour établir le nombre d'heures accomplies chaque semaine et en déduire le nombre d'heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires. 

Ainsi, il ressort de la comparaison entre les plannings produits en pièces 2,3,4,5 et 6 et l'exploitation chiffrée qui en a été faite par la salariée en pièces 32.a à 32.d que la salariée a commis de nombreuses erreurs de calcul qui ne sauraient être ici toutes listées.

A titre d'exemple , la cour observe que la salariée a notamment retenu, en pièce « 32-a », 38 heures accomplies du 5 au 11 juin 2006, 43 heures du 19 au 25 Juin 2006,46 heures du 3 au 9 Juillet, 38 heures du 11 au 17 Septembre 2009, 46 heures du 20 au 26 novembre 2009 alors que ces décomptes sont erronées, les tableaux qu'elle produit en pièce « 2.a » faisant figurer un nombre d'heures inférieur à celui qu'elle a retenu. La liste de ces anomalies n'est pas exhaustive et pour n'en citer que quelques autres, il convient de se référer en pièce « 32.b », pour l'année 2007, aux semaines du 12 au 18 février, du 9 au 15 avril, du 4 au 10 Juin, du 18 au 24 Juin, du 16 au 22 juillet, du 30 au 5 Août ; en pièce « 32.c »pour l'année 2008, le nombre d'heures prétendument accompli durant les semaines du 5 au 11 Mai, du 14 au 20 Juillet, du 11 au 17 Août, du 22 au 28 Septembre est également erroné. L'année 2009, en pièce « 32.d » comporte également des erreurs. Ainsi la salariée a retenu par exemple qu'elle avait accompli 50 heures dans la semaine du 4 au 10 mai alors qu'elle en a fait 36, 39 heures dans la semaine du 29 au 5 juillet alors qu'elle en a fait 37 et ainsi de suite. En 2010, la salarié prétend avoir accompli , par exemple , 37 heures du 24 au 30 mai2010 ( pièce 32.e)alors qu'elle n'a travaillé que 8 heures le 24 mai et qu'elle était en congés ensuite ( pièce 6.i)'etc

Ainsi si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceux là, le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus et les écritures de la salariée aggravent la confusion.

En l'état des éléments soumis à la cour, le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires sera fixé à la somme de 1106 euros outre 110,60 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur les frais irrépétibles 

Il serait inéquitable de laisser la salariée supporter la charge de ses frais irrépétibles au titre desquels l'employeur sera condamné à lui verser 800 euros ;



PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, en matière prud'homale

Infirme le jugement déféré sur le quantum du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. 

Statuant de nouveau sur ce point,

Condamne l'association ADMR à verser à [S] [X] la somme de 1106 euros au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires, outre la somme de110,60 euros au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes. 

Y ajoutant,

 Condamne l'association ADMR à verser à [S] [X] la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 

Condamne l'association ADMR aux dépens de l'instance. 



LE GREFFIERLE PRESIDENT