Cour d'Appel · 17e chambre — 18 juin 2014

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES







17e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 18 JUIN 2014



R.G. N° 13/00165



AFFAIRE :



[H] [S]





C/

Société KEEWAY FRANCE









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 Décembre 2012 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTMORENCY

Section : Encadrement

N° RG : 11/00441





Copies exécutoires délivrées à :



Me Jacques BRUNEL

Me Bruno GAGNEPAIN





Copies certifiées conformes délivrées à :



[H] [S]



Société KEEWAY FRANCE







le : 19 juin 2014

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX HUIT JUIN DEUX MILLE QUATORZE,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [H] [S]

[Adresse 1]

[Localité 2]

comparant en personne, assisté de Me Jacques BRUNEL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0930





APPELANT

****************

Société KEEWAY FRANCE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par Me Bruno GAGNEPAIN, avocat au barreau de PARIS, 

vestiaire : R200





INTIMEE

****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Avril 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Régine NIRDE-DORAIL, Conseiller chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Isabelle LACABARATS, Président,

Madame Clotilde MAUGENDRE, Conseiller,

Madame Régine NIRDE-DORAIL, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,









































Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Montmorency (section Encadrement) du 19 décembre 2012 qui a :

- dit que le licenciement de M. [H] [S] reposait sur un motif réel et sérieux,

- dit que le motif du licenciement était constitutif d'une faute grave,

- débouté M. [S] de la totalité de ses demandes,

- condamné celui-ci aux dépens,



Vu la déclaration d'appel adressée au greffe le 8 janvier 2013 et les conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience par son conseil pour M. [H] [S] qui demande à la cour, infirmant le jugement, de : 

- dire que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,

- dire que le forfait jours appliqué est frappé de nullité,

en conséquence,

- condamner la société KEEWAY à lui verser les sommes suivantes :

* 8 895 euros nets à titre d'indemnité de licenciement,

* 15 249 euros bruts à titre de préavis,

* 1 524 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 3 519 euros bruts à titre de rappel de salaire pour dimanche et jours fériés et repos non accordé,

* 351 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 57 664 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires,

* 5 766 euros bruts au titre de congés payés afférents,

* 28 066 euros nets au titre de l'indemnisation pour non prise de la contrepartie obligatoire en 

repos,

* 2 388 euros bruts au titre de la période de mise à pied,

* 2 576 euros bruts au titre de la régularisation de l'indemnité compensatrice de congés payés,

* 30 498 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 61 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- remise d'une attestation Pôle emploi conforme au nouveau salaire,

- 3 000 euros au titre de 1'article 700 du code de procédure civile,

- prononcer l'exécution provisoire sur l'ensemble des condamnations à intervenir,



Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience par son conseil pour la SAS KEEWAY FRANCE qui entend voir débouter M. [S] de toutes ses demandes,





LA COUR,





Considérant que M. [H] [S] a été engagé le 26 mai 2009 par la SAS KEEWAY FRANCE en qualité de 'Commercial secteur région parisienne et Nord Ouest', statut cadre, niveau VII échelon 1 de la convention collective nationale du commerce de gros ;



Que la société s'occupait de la distribution en gros de motocyclettes notamment en provenance de Chine ; 



Que le contrat de travail stipulait une rémunération fixe mensuelle de 2 500 euros bruts, 'forfaitaire et fonction du nombre annuel de jours de travail à 214 jours de travail déduction faite de la journée de solidarité de l'article L. 212-16 du code du travail' outre des primes d'objectifs à définir début 2010 ;



Que par courrier du 16 février 2011, M. [S] a été convoqué à un entretien pour mesure disciplinaire fixé au 21 février 2011 en raison de ses difficultés à comprendre et appliquer les consignes et mesures régissant l'entreprise et pour entendre ses explications sur son manque de professionnalisme durant le dernier salon JPMS ; qu'il lui était rappelé un mail du 15 février lui fixant rendez-vous le lundi 21 février en début d'après-midi pour mise au point sur sa façon de travailler ; que l'employeur s'étonnait enfin de l'envoi le 16 février par le salarié d'une télécopie confirmant sans demande préalable qu'il prendrait ses congés du 21 au 27 février et lui signifiait également son refus de ces congés ;



Que, mis à pied à titre conservatoire le 21 février 2011 et convoqué à un entretien préalable fixé au 2 mars, M. [H] [S] a été licencié pour faute grave par lettre recommandée du 7 mars 2011 ainsi libellée :



'(...) En effet, votre comportement d'insubordination est devenu intolérable et ne nous permet pas de vous maintenir en fonction même au cours du préavis.



Lors du salon JPMS qui s'est déroulé les 6 et 7 février dernier, votre présence sur le stand a été erratique et vous n'avez pas été disponible pour la clientèle nous obligeant à vous chercher sur le salon à de nombreuses reprises ;



Par la suite plusieurs mails ont été échangés pour vous rappeler les règles de fonctionnement interne et un rendez-vous était fixé le 15 février pour le lundi suivant afin de faire le point.

Le 16, vous avez envoyé une télécopie datée du 8 février mais jamais remise, 'confirmant' que vous preniez une semaine de congés du 21 au 25 février.

Nous vous avons aussitôt écrit pour vous préciser que nous n'avions jamais ni reçu votre demande ni donné une telle autorisation qu'en tout état de cause nous refusions, et que le rendez-vous du 21 était maintenu.

Malgré cela, vous êtes parti après avoir envoyé un courrier daté du 19 pour justifier votre départ par les vacances de vos enfants.



Une telle attitude n'est pas tolérable et ce d'autant plus que vous auriez pu solliciter vos congés une date bien antérieure s'agissant de vacances scolaires programmées depuis longtemps.



Nous ne maintenons pas totalement les effets de la mise à pied conservatoire qui vous sera rémunérée pour la période du 1er au 7 mars 2011.(...)' ;



Que M. [H] [S] a saisi le conseil de prud'hommes le 5 mai 2011 ;



Considérant, sur les heures supplémentaires, que l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ainsi que l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne qui se réfère à la Charte sociale européenne révisée ainsi qu'à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989, garantissent le droit à la santé et au repos de tout travailleur ; qu'en application de l'article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu'hebdomadaires, telles que définies par le code du travail et selon les Directives communautaires de 1993 et 2003, dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs ; que, ne respectent pas ces principes les stipulations de l'article 2.3 de l'accord ARTT du 14 décembre 2001 pris en application de la convention collective nationale des commerces de gros du 23 juin 1970, qui, dans le cas de forfait jours, se limitent à prévoir, s'agissant de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec son supérieur hiérarchique, dès lors qu'elles ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne réception, dans le temps, du travail de l'intéressé, et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; que la convention de forfait en jours est privée d'effet ;



Que l'employeur en déduit que la convention de forfait en jours stipulée dans le contrat de travail de M. [S] n'est privée d'effet qu'à compter de juin 2010, la dernière date d'entretien annuel remontant à juin 2009 ;



Que, peu importe cependant la manière dont l'employeur a exécuté le dispositif d'entretien annuel dès lors que la convention en forfait jours est inopposable au salarié ;



Que la société KEEWAY ne peut contourner ce principe en soutenant que la rémunération forfaitaire mensuelle de M. [S] incluait un nombre d'heures supplémentaires correspondant à la différence avec le salaire minimum conventionnel ;



Que M. [S] est donc recevable à solliciter le paiement d'heures supplémentaires dont l'existence et le nombre doivent être vérifiés selon les règles de preuve applicables en la matière ; 



Considérant qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, mais qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;



Que M. [S], qui soutient que compte tenu de son vaste secteur géographique de prospection, il partait le matin à 7 h et s'arrêtait à 19 h le soir et réclame la somme de 57 664 euros pour les années 2009, 2010 et 2011, fournit un emploi du temps établi semaine par semaine, de mai 2009 à mars 2011, faisant seulement apparaître le nombre de jours travaillés par semaine, sans préciser, jour par jour, les heures de début et de fin de travail, les tâches effectuées ni les temps de pause pris au moins pour les repas pour permettre de vérifier son temps de travail effectif ; 



Que, ces éléments ne sont pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ;



Que, s'agissant des demandes relatives au titre des dimanches,jours férié et repos non accordés, le salarié n'apporte aucun élément au soutien de ces demandes dont il sera débouté ;



Considérant, sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé, que M. [S] débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, dimanches et jours fériés, le sera également de celle au titre du travail dissimulé ; que le jugement sera également confirmé de ce chef ;



Considérant, sur le licenciement, que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui rend impossible son maintien dans l'entreprise ; que la charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur ;



Que, s'agissant de la présence erratique du salarié sur le salon JPMS, la société KEEWAY l'établit par l'attestation de M. [T], commercial, qui assure qu'il a dû recevoir à plusieurs reprises des clients de M. [S] qui était difficile à joindre sur son portable ou qu'il fallait chercher sur les autres stands ;



Que M. [S], qui se présente comme un professionnel reconnu dans le milieu de la moto, explique que, tout en restant joignable, il se rendait sur les stands des concurrents de ce 'salon professionnel à taille humaine' pour nouer des contacts et les inviter à rejoindre l'espace KEEWAY et produit des témoignages de collègues ou clients louant son professionnalisme dont celui de M. [K] dirigeant de la société Paris Nord Motos rapportant avoir rencontré le salarié sur un autre stand et avoir échangé avec lui durant 'une petite heure', étant relevé qu'il ne précise à aucun moment avoir été conduit sur le stand de la société KEEWAY ; que le salarié ajoute qu'aucun reproche ne lui a été fait par le dirigeant de la société au cours du déjeuner programmé le dimanche ; que ce faisant, M. [S] ne conteste pas qu'il n'était pas disponible en permanence pour accueillir les clients susceptibles de visiter le stand de la société KEEWAY ; 



Que ce grief est établi .



Que, s'agissant du non respect des règles internes de la société, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, se borne à se référer à des échanges de mails sans citer aucun fait précis ou susceptible d'être daté à l'appui de ce grief qui sera donc écarté ;



Que, s'agissant de la prise de ses congés par M. [S], les échanges de courriels entre les parties établissent que dès le 15 février 2011, le salarié était informé par un courriel adressé le 15 février à 11 h 30 par M. [Z], Responsable Marketing et Développement Réseau, que le point devait être fait avec le dirigeant sur des problématiques de fonctionnement interne le lundi suivant en début d'après-midi ; que force est de constater que le salarié a adressé en télécopie le 16 février à 9 h 24 une note datée du 8 février confirmant qu'il prendrait une semaine de congé du 21 au 27 février pour se rendre au ski avec ses enfants ; qu'il convient être dans l'incapacité de justifier de l'envoi de ce courrier le 9 février comme il le prétend et ne peut expliquer la raison pour laquelle, il n'a pas sollicité ces congés au plus tard durant le salon JPMS alors qu'il affirme qu'il ne pouvait prendre ses congés qu'en période creuse et connaissait la période de vacances scolaires de la zone C ; que, plus encore, malgré le refus sans ambiguïté de l'employeur de lui accorder ces congés, M. [S] a persisté dans son projet de vacances et ne s'est pas présenté à son poste le 21 février ;



Que ce comportement caractérise l'insubordination qui lui est reprochée et est suffisamment grave pour rendre impossible son maintien dans l'entreprise ;



Qu'il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement pour faute grave bien fondé et débouté le salarié de ses demandes subséquentes, au titre du rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, des indemnités de rupture et de remise de documents de fin de contrat ;





PAR CES MOTIFS 







STATUANT PUBLIQUEMENT ET CONTRADICTOIREMENT,





CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement,



DEBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,



DEBOUTE M. [H] [S] et la SAS KEEWAY FRANCE de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE M. [H] [S] aux dépens d'appel.





Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l'avis donné aux parties à l'issue des débats en application de l'article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Isabelle Lacabarats, président et Madame Christine Leclerc, greffier.





Le GREFFIER Le PRESIDENT