Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 4 — 1 octobre 2014

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 4



ARRET DU 01 OCTOBRE 2014



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 13/16336



Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Juin 2013 -Tribunal de Commerce d'EVRY - 3ème chambre - RG n° 2009F00729





APPELANTE : 

 

MONSIEUR LE MINISTRE DE L'ECONOMIE, DU REDRESSEMENT PRODUCTIF ET DU NUMERIQUE, 

demeurant [Adresse 2]

[Localité 2]

DGCCRF télédoc 252, agissant en vertu de l'article L 442-6 III du code de commerce

représenté conformément aux dispositions de l'article R 470-1-1 du code de commerce, par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France, élisant domicile au [Adresse 3]



représenté par : M. [C] [Y], Inspecteur (catégorie A) en vertu d'une désignation en date du 06 juin 2014





INTIMÉES et appelantes à titre incident : 



1/ SAS CARREFOUR FRANCE

immatriculée au RCS de CAEN sous le n° 672.050.285

ayant son siège [Adresse 5]

[Localité 1]

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège



représentée par : Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

ayant pour avocat plaidant : Me Diego de LAMMERVILLE plaidant pour LLP CLIFFORD CHANCE EUROPE, avocat au barreau de PARIS, Toque : K 112



2/ SAS CSF

immatriculée au RCS de CAEN sous le n° 440.283.752

ayant son siège [Adresse 5]

[Localité 1]

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège



représentée par : Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

ayant pour avocat plaidant : Me Diego de LAMMERVILLE plaidant pour LLP CLIFFORD CHANCE EUROPE, avocat au barreau de PARIS, Toque : K 112





3/ SAS CARREFOUR PROXIMITE FRANCE (anciennement dénommée PRODIM) 

immatriculée au RCS de CAEN sous le n° 345.130.488

ayant son siège [Adresse 6]

[Localité 1]

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège



représentée par : Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

ayant pour avocat plaidant : Me Diego de LAMMERVILLE plaidant pour LLP CLIFFORD CHANCE EUROPE, avocat au barreau de PARIS, Toque : K 112



4/ SNC INTERDIS

immatriculée au RCS de CAEN sous le n° 421.437.591

ayant son siège [Adresse 4]

[Localité 1]

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège



représentée par : Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

ayant pour avocat plaidant : Me Diego de LAMMERVILLE plaidant pour LLP CLIFFORD CHANCE EUROPE, avocat au barreau de PARIS, Toque : K 112



5/ SAS CARREFOUR ADMINISTRATIF FRANCE 

immatriculée au RCS de CAEN sous le n° 428.240.352

ayant son siègeRoute de [Localité 4] - Zone Industrielle

[Localité 1]

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège



représentée par : Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

ayant pour avocat plaidant : Me Diego de LAMMERVILLE plaidant pour LLP CLIFFORD CHANCE EUROPE, avocat au barreau de PARIS, Toque : K 112



6/ SAS CARREFOUR HYPERMARCHES

immatriculée au RCS d'EVRY sous le n° 451.321.335

ayant son siège [Adresse 1]

[Localité 3]

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège



représentée par : Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

ayant pour avocat plaidant : Me Diego de LAMMERVILLE plaidant pour LLP CLIFFORD CHANCE EUROPE, avocat au barreau de PARIS, Toque : K 112



COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 11 Juin 2014 en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Françoise COCCHIELLO, Présidente

Madame Irène LUC, Conseillère

Madame Claudette NICOLETIS, Conseillère, rédacteur

 qui en ont délibéré, 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame [Z] [U] dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile,



Greffier, lors des débats : Madame Denise FINSAC





ARRÊT :



- contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Irène LUC, Conseillère faisant fonction de Présidente et par Madame Violaine PERRET, Greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.



******







Par actes des 2 et 4 novembre 2009, le ministre de l'économie, agissant sur le fondement de l'article L. 442-6 I° 2° du code de commerce, a assigné les sociétés SAS CARREFOUR FRANCE, SAS CSF, SAS PRODIM, SNC INTERDIS et SAS CARREFOUR FRANCE HYPERMARCHÉS (groupe CARREFOUR) devant le tribunal de commerce d'Évry, en demandant notamment qu'il soit enjoint à ces sociétés de cesser pour l'avenir les pratiques consistant à mentionner cinq clauses extraites des accords commerciaux 2009 proposés aux fournisseurs des différentes enseignes du groupe CARREFOUR. 



Les sociétés du groupe CARREFOUR ont déposé, le 2 février 2010, des conclusions aux fins de solliciter une médiation, qui a été refusée par le ministre de l'économie.



Lors de l'audience du 15 octobre 2010, les sociétés du groupe CARREFOUR ont déposé des conclusions demandant au tribunal de commerce de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation portant sur l'inconstitutionnalité de l'article L.442-6-III du code commerce au regard de l'article 66 de la Constitution et des articles 6, 8, 9, 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (principe de l'égalité des armes et des droits de la défense). 



Par décision du 27 avril 2011, le tribunal de commerce d'Evry a transmis cette question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation. 



Par arrêt du 12 juillet 2011, la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu à transmettre cette question au Conseil constitutionnel aux motifs qu'elle n'était pas nouvelle en indiquant qu'"il est loisible au législateur de reconnaître à une autorité publique le pouvoir d'introduire, pour la défense d'un intérêt général, une action en justice visant à faire cesser une pratique contractuelle contraire à l'ordre public, au besoin en poursuivant la nullité des conventions illicites, la restitution des sommes indûment perçues et la réparation des préjudices que ces pratiques ont causés ; que, les parties poursuivies étant, à l'occasion de l'instance engagée devant la juridiction compétente, mises en mesure de discuter les éléments invoqués et de répliquer par écrit et oralement aux conclusions de cette autorité publique, les dispositions susvisées ne méconnaissent pas en elles-mêmes les exigences des droits de la défense et de l'égalité des armes ; que la question posée ne présente donc pas un caractère sérieux". 



 Par jugement du 26 juin 2013, le tribunal de commerce a : 

- débouté les sociétés défenderesses de leurs demandes de nullité de l'acte introductif d'instance ;

- mis hors de cause les sociétés SAS CSF, SAS PRODIM (CARREFOUR PROXIMITÉ FRANCE) et SAS CARREFOUR FRANCE ;

- dit recevable la demande du ministre fondée sur l'article L.442-6 du code de commerce ;

- débouté les défenderesses de toutes exceptions et demandes contraires ;

- dit contraire aux dispositions de l'article L 442-6 I 2° la clause de retour de produits détériorés par la clientèle ci-après : «'les produits dégradés ou détériorés par la clientèle ou dont l'emballage a été dégradé par elle, pourront être retournés au fournisseur si ces dégradations sont liées à la politique de promotion (exemple emballages détériorés ou éventrés pour récupérer des bons de réduction, cadeaux...)'»

- fait défense aux sociétés SAS CARREFOUR HYPERMARCHÉS et SNC INTERDIS de faire figurer à l'avenir cette clause dans leurs contrats ;

- débouté les parties de leurs autres demandes ;

- condamné solidairement les sociétés SAS CARREFOUR HYPERMARCHÉS et SNC INTERDIS aux dépens.



Le ministre de l'économie a interjeté appel de ce jugement 5 août 2013.



Par acte du 8 novembre 2013, le ministre de l'économie a assigné en intervention forcée devant la Cour d'appel la société CARREFOUR ADMINISTRATIF FRANCE.



Vu les dernières conclusions, notifiées et déposées le 15 mai 2014, par lesquelles le ministre de l'économie demande à la Cour de :

- dire son action et ses conclusions d'appel recevables ;

- confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Évry en ce qu'il a :

* débouté les sociétés défenderesses de leurs demandes de nullité de l'acte introductif d'instance

* reçu la demande du ministre fondée sur l'article L 442-6 du code de commerce et débouté les défenderesses de toutes exceptions et demandes contraires ;

* jugé contraire aux dispositions de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce la clause de retour des produits détériorés par la clientèle ci-après : «'les produits dégradés ou détériorés par la clientèle ou dont l'emballage a été dégradé ou détérioré par elle, pourront être retournés au fournisseur si ces dégradations ou détériorations sont liées à la politique de promotion (exemple : emballages détériorés ou éventrés pour récupérer des bons de réduction, cadeaux ...)'»

* demandé aux sociétés SAS CARREFOUR HYPERMARCHÉS et SNC INTERDIS de ne pas insérer à l'avenir cette clause dans leurs contrats ;

* condamné solidairement les sociétés SAS CARREFOUR HYPERMARCHÉS et SNC INTERDIS aux dépens ;

- infirmer les dispositions du jugement du tribunal de commerce d'Évry ayant :

* mis hors de cause les sociétés SAS CSF, SAS PRODIM et SAS CARREFOUR FRANCE ;

* débouté le Ministre de ses autres demandes ;

- juger :

° que l'article 3 de la Convention de partenariat et l'article 8-2 des conditions générales d'approvisionnement en ce qu'ils obligent sous peine de sanction les fournisseurs à une forte ponctualité sans exposer réciproquement le groupe CARREFOUR à une sanction en cas de défaut de ponctualité de sa part, et sans que ce déséquilibre trouve sa contrepartie à un autre moment de la relation contractuelle, créent un déséquilibre significatif dans les droits et les obligations des parties au détriment des fournisseurs et sont contraires aux dispositions de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce ;

° que la clause de l'article 8-2 de la convention de partenariat, en ce qu'il oblige le fournisseur à reprendre les produits dégradés en magasin sans obliger réciproquement CARREFOUR à indemniser le fournisseur pour ces dommages intervenus dans son magasin, et sans que ce déséquilibre trouve sa contrepartie à un autre moment de la relation contractuelle, crée un déséquilibre significatif dans les droits et les obligations des parties au détriment des fournisseurs et est contraire aux dispositions de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce ;

° que la clause prévue par l'article 1 de l'annexe de la convention de partenariat en ce qu'elle oblige le groupe CARREFOUR à s'engager sur 50% du volume de l'année précédente, sans autoriser réciproquement le fournisseur à réduire ses acomptes sur factures de coopération commerciale à due proportion des engagements en volume du groupe CARREFOUR, et sans que ce déséquilibre trouve sa contrepartie à un autre moment de la relation contractuelle, crée un déséquilibre significatif dans les droits et les obligations des parties au détriment des fournisseurs et est contraire aux dispositions de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce ;

° que l'annexe 1-4 des conditions générales d'approvisionnement, en ce qu'elle oblige le fournisseur à accepter le retour de produits livrés à une DLC / DLUO antérieure à celle constatée lors d'une livraison précédente, sans obliger réciproquement le groupe CARREFOUR à respecter le contrat-date signé avec le fournisseur, et sans que ce déséquilibre trouve sa contrepartie à un autre moment de la relation contractuelle, crée un déséquilibre significatif dans les droits et les obligations des parties au détriment des fournisseurs et est contraire aux dispositions de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce ;

° que l'annexe 16 de la convention de partenariat en ce qu'elle oblige le fournisseur à payer les factures d'acomptes liées au paiement des prestations de coopération commerciale à 30 jours de leur date d'émission ou fin de mois pour les factures émises le 1er du mois (clause 3-c), sans obliger réciproquement le groupe CARREFOUR à régler les factures du fournisseur dans des délais similaires, et sans que ce déséquilibre trouve sa contrepartie à un autre moment de la relation contractuelle, crée un déséquilibre significatif dans les droits et les obligations des parties au détriment des fournisseurs et est contraire aux dispositions de l'article L 442-6 I 2° du Code de commerce ;

- prononcer une amende civile de deux millions d'euros à l'encontre de la SAS CARREFOUR FRANCE, CARREFOUR ADMINISTRATIF FRANCE, CARREFOUR HYPERMARCHÉS, la SAS PRODIM, la SAS CSF et la SNC INTERDIS solidairement

- enjoindre la SAS CARREFOUR FRANCE, CARREFOUR ADMINISTRATIF FRANCE, CARREFOUR HYPERMARCHÉS, la SAS PRODIM, la SAS CSF et la SNC INTERDIS à cesser pour l'avenir les pratiques susvisées ;

- condamner la SAS CARREFOUR FRANCE, CARREFOUR ADMINISTRATIF FRANCE, CARREFOUR HYPERMARCHÉS, la SAS PRODIM, la SAS CSF et la SNC INTERDIS à publier à leurs frais, sous quinze jours à compter du jour où la décision est devenue définitive, le dispositif de la décision à intervenir dans les journaux Le Monde, Le Figaro et les Échos ;

- condamner la SAS CARREFOUR FRANCE, CARREFOUR ADMINISTRATIF FRANCE, CARREFOUR HYPERMARCHÉS, la SAS PRODIM, la SAS CSF et la SNC INTERDIS à verser au Trésor Public la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la SAS CARREFOUR FRANCE, CARREFOUR ADMINISTRATIF FRANCE, CARREFOUR HYPERMARCHÉS, la SAS PRODIM, la SAS CSF et la SNC INTERDIS aux entiers dépens. 



Vu les dernières conclusions, notifiées et déposées le 31 décembre 2013, par lesquelles les sociétés CARREFOUR FRANCE, CARREFOUR HYPERMARCHÉS, CSF, CARREFOUR PROXIMITÉ FRANCE, INTERDIS et CARREFOUR ADMINISTRATIF FRANCE demandent à la Cour de :

- confirmer le jugement du 26 juin 2013 en ce qu'il a :

* mis hors de cause les sociétés CSF, PRODIM et CARREFOUR FRANCE ;

* débouté le Ministre de ses demandes portant sur les clauses relatives aux dates et heures de livraisons, à la limitation des engagements de volume, au calendrier DLC/DLUO et aux délais de paiement,

* débouté le Ministre de sa demande de condamnation au paiement d'une amende civile,

- infirmer le jugement du 26 juin 2013 pour le surplus,

En conséquence :

A titre principal :

- juger que la saisine du tribunal est irrégulière et prononcer en conséquence la nullité de l'assignation,

- juger que l'action du Ministre de l'Economie est irrecevable pour violation des principes garantis par la Constitution,

- mettre hors de cause les sociétés CARREFOUR FRANCE, CARREFOUR HYPERMARCHÉS (lorsqu'elle n'agit pas en tant que centrale de référencement), CSF, CARREFOUR PROXIMITÉ FRANCE et CARREFOUR ADMINISTRATIF FRANCE qui ne sont pas concernées par la présente procédure,

- constater la contrariété des articles L 442-6-I 2° et L 442-6 III aux principes garantis par la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales,

en conséquence, 

- déclarer irrecevable l'action du Ministre de l'Economie fondée sur ces textes,

A titre subsidiaire : 

- constater que le Ministre de l'Economie n'apporte pas la preuve d'un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties,

- débouter en conséquence le Ministre de l'Economie de toutes demandes formées au titre d'une violation de l'article L 442-6-I 2° du code de commerce,

A titre infiniment subsidiaire :

- rejeter la demande de condamnation des sociétés INTERDIS, CARREFOUR FRANCE, CARREFOUR HYPERMARCHÉS, CARREFOUR PROXIMITÉ FRANCE à une amende civile de 2 000 000 d'euros en l'absence de preuve de la mise en 'uvre des clauses litigieuses et d'un trouble effectif à l'ordre public,

- rejeter la demande d'injonction de faire cesser les pratiques illicites pour l'avenir, en violation de l'interdiction des arrêts de règlements,

En tout état de cause :

- condamner le Ministre de l'Economie à verser aux sociétés INTERDIS, CARREFOUR FRANCE, CARREFOUR HYPERMARCHÉS, CARREFOUR PROXIMITÉ FRANCE la somme de 25 000 € chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- le condamner aux entiers dépens. 

CELA ÉTANT EXPOSÉ, LA COUR, 





Sur la nullité de l'acte introductif d'instance : 



Considérant que les sociétés du groupe CARREFOUR soutiennent, à titre liminaire, que l'acte introductif d'instance est entaché de nullité, d'une part, en raison de l'absence de pouvoir spécial du représentant du Ministre de l'Economie et, d'autre part, en raison de l'indétermination dans cet acte des personnes réellement poursuivies et des faits qui leur sont reprochés ;



Considérant que les sociétés du groupe CARREFOUR exposent que la délégation 'permanente' et générale de signature donnée aux représentants du ministre de l'économie par le décret n° 87-163 du 12 mars 1987 et l' arrêté du 31 juillet 2007, mentionnés dans l'assignation, ne constituent pas le pouvoir 'spécial' exigé par l'article 853 du code de procédure civile, dès lors que le Ministre de l'Economie ne participe pas à l'instance sur le fondement de l'article L. 470-5 du code de commerce, mais que son action autonome est fondée sur l'article L. 442 -6 - III du code de commerce ;



Considérant que le ministre de l'économie expose que la délégation de pouvoir qui autorise les représentants du ministre à déposer des conclusions et à les développer à l'oral ne se limite pas aux cas où le ministre interviendrait à une instance pendante ; que la référence suivante 'pour l'application des dispositions du présent livre' (livre IV) démontre que le représentant du ministre pouvait déposer des conclusions et les développer oralement à l'audience dans le cadre d'une assignation (article L. 442-6 du code de commerce) et d'une intervention ; que toute autre interprétation reviendrait à priver l'action du ministre de tout effet utile puisqu'il agirait sans pouvoir déposer des conclusions et sans pouvoir les développer oralement à l'audience, ce qui serait une négation de la volonté du législateur ; que le représentant du ministre, qui bénéficie de l'arrêté de délégation de pouvoirs du 12 mars 1987, n'a pas à produire de pouvoir spécial devant les juridictions civiles et commerciales ;



Considérant que les dispositions de l'article L. 442-6 III du code de commerce donnent compétence au ministre chargé de l'économie pour introduire l'action ouverte par l'article L. 442-6 I et II ; que les dispositions de l'article L. 470-5 du code de commerce prévoient que pour l'application du livre quatrième ' De la liberté des prix et de la concurrence', comprenant des articles L. 410 - 1 à L. 443-3, et donc l'article L. 442-6, '... le ministre chargé de l'économie ou son représentant peut, devant les juridictions civiles ou pénales, déposer des conclusions et les développer oralement à l'audience...' ; que l'article R. 470 -1 du code de commerce prévoit ' lorsque le ministre chargé de l'économie intervient sur le fondement de l' article L. 470-5, il est dispensé de représentation par un avocat' ; qu'il résulte de ces dispositions que le ministre de l'économie qui introduit une action sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce est dispensé de représentation par un avocat ;



Considérant que le décret n° 87 - 183 du 12 mars 1987 autorise le ministre de l'économie à déléguer sa signature aux fonctionnaires appartenant au cadre A des services extérieurs de la concurrence, de la consommation de la répression des fraudes pour signer les actes relatifs à l'action prévue à l'article 36 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 442-6 du code de commerce ;



Considérant que l'arrêté du 12 mars 1987 portant délégation de pouvoirs, en vigueur lors de l'assignation les 2 et 4 novembre 2009, pris sur le fondement de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 442-6 du code de commerce, habilite, en son article 1er, les chefs des services départementaux de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ainsi que le chef de la direction nationale des enquêtes de concurrence à représenter le ministre de l'économie devant les juridictions de première instance et d'appel, à déposer devant ces juridictions des conclusions écrites et à les développer oralement ; que les chefs des services départementaux de concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ainsi que le chef de la direction nationale des enquêtes de concurrence n'ont pas besoin de produire un pouvoir spécial pour représenter le ministre devant ces juridictions ; que l'arrêté prévoit en son article 2 'qu'en cas d'empêchement des représentants désignés à l'article 1er du présent arrêté, les fonctionnaires désignés par eux, appartenant au cadre A, pourront y suppléer pour développer oralement à l'audience des conclusions déposées'; 



Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces textes , d'une part, que lorsque le ministre de l'économie introduit une action en justice devant le tribunal de commerce sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce il est dispensé de constituer avocat et peut être représenté pour accomplir tous les actes de la procédure par les fonctionnaires qui ont été expressément désignés pour le représenter par l'arrêté de délégation de pouvoirs du 12 mars 1987 ; d'autre part, que ces fonctionnaires, titulaires d'une délégation de pouvoirs et de signature du ministre de l'économie pour accomplir tous les actes de la procédure, n'ont pas besoin d'un pouvoir spécial pour représenter le ministre de l'économie devant les juridictions de première instance et d'appel ;



Considérant que l'arrêté du 31 juillet 2007 portant délégation de signature donne délégation permanente à l'effet de signer au nom du ministre de l'économie 'les actes relatifs à l'action prévue à l'article L. 442 - 6 du code de commerce devant les juridictions de première instance et d'appel' à Mme [R] [J], inspectrice principale ; qu'en conséquence, Mme [R] [J], inspectrice principale appartenant au cadre A, avait pouvoir de signer au nom du ministre de l'économie l'assignation introductive d'instance, sans avoir besoin d'un pouvoir spécial ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;



Considérant que les sociétés intimées soutiennent que l'assignation est entachée d'un vice grave dès lors que les prétentions du ministre de l'économie, exprimées dans le dispositif de l'assignation, ne visent que ' le groupe CARREFOUR', qui n'a pas d'existence juridique, dont la seule condamnation au paiement d'une amende civile est réclamée ; que l'assignation contrevient aux dispositions de l'article 56 -2° du code de procédure civile ; que l'indétermination des personnes poursuivies empêche les sociétés de savoir quel est le contenu exact des demandes qui sont adressées à chacune d'elle ;



Considérant que l'action autonome du ministre aux fins de cessation des pratiques restrictives de concurrence, revêt la nature d'une action en responsabilité quasi délictuelle ; que le ministre, agissant sur le fondement de l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce, pouvait demander au tribunal de condamner in solidum les cinq sociétés assignées ; que le ministre ayant dans ses conclusions devant le tribunal précisé ses demandes et les faits reprochés à chacune des sociétés, ces dernières étaient en mesure de connaître l'objet de la demande et d'assurer leur défense ; que le jugement, qui a retenu l'absence de grief, doit être confirmé ; 



Sur l'irrecevabilité de l'action du ministre de l'économie pour violation des principes garantis par la Constitution :



Considérant que les sociétés intimées soutiennent que le principe 'nul ne plaide par procureur' et le respect de la Constitution imposent au ministre de l'économie, pour les poursuites fondées sur l'article L. 442-6 du code de commerce, d'informer le fournisseur de l'introduction d'une action en justice, afin de se conformer à la réserve d'interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 mai 2011 ; que l'ensemble des fournisseurs n'ayant pas été informé de l'action du ministre de l'économie, celui-ci a porté atteinte aux principes constitutionnels de la liberté contractuelle et du droit à un recours juridictionnel effectif ; que l'action initiée par le ministre de l'économie est irrégulière et doit être déclarée irrecevable ;



Considérant que le ministre de l'économie fait valoir que son action fondée sur l'article L. 442-6 III du code de commerce s'inscrit dans le cadre de la protection générale de l'ordre public économique ; que le ministre de l'économie ne se substitue pas aux fournisseurs et ne met pas en cause leur liberté d'agir ou de ne pas agir en justice ; que par décision du 13 mai 2011 le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur la constitutionnalité de l'action du ministre de l'économie fondée sur l'article L. 442-6 III du code de commerce ;



Considérant qu'en application de l'alinéa 2 de l'article L. 442-6-III du code de commerce, le ministre de l'économie peut demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées à l'article L. 442-6 et peut également faire constater la nullité des clauses ou des contrats illicites et demander la répétition de l'indu et le prononcé d'une amende civile ;



Considérant que l'action du ministre de l'économie, exercée en application des dispositions de l'article L.442-6-III du code de commerce, n'est pas une action de substitution mais une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence non soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ; qu'en exerçant l'action fondée sur l'article précité le ministre de l'économie exerce une action qui lui est propre visant à maintenir ou à rétablir l'ordre public économique et ne se substitue pas aux fournisseurs, qui conservent leur droit d'agir sur un fondement contractuel ou d'intervenir à la procédure initiée par le ministre de l'économie pour faire valoir leurs droits ou être entendus ;



Considérant que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011, a reconnu la constitutionnalité de l'action du ministre de l'économie fondée sur les dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce ; que le Conseil constitutionnel a rappelé '... il est loisible au législateur de reconnaître à une autorité publique le pouvoir d'introduire, pour la défense d'un intérêt général, une action en justice visant à faire cesser une pratique contractuelle contraire à l'ordre public' ;



Considérant que la réserve d'interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans le considérant 9 de sa décision, selon laquelle les parties au contrat doivent être informées de l'introduction de l'action du ministre de l'économie, ne concerne que l'action en nullité des conventions, la restitution des sommes indûment perçues et la réparation des préjudices et non l'action en cessation des pratiques contractuelles, qui n'ayant d'effet que pour l'avenir en interdisant que les clauses jugées contraires à l'article L. 442-6 du code de commerce soient réintroduites dans les contrats futurs, n'a pas d'incidence sur l'exécution des contrats dont les clauses sont contestées ; 



Considérant qu'il y a lieu de rappeler au surplus, que par arrêt du 8 juillet 2008 la Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que l'action du ministre de l'économie, exercée en application des dispositions de l'article L. 442-6 III du code de commerce, n'est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs et que la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH 17 janvier 2012 Galec c. France requête n° 51255/08) a reconnu la conformité à l'article 6§ 1 de la CSDH de l'action exercée par le ministre, sur le fondement de l'article L. 442-6 III du code de commerce ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a retenu que l'action du ministre de l'économie est conforme à la Constitution ;



Sur la conformité de l'article L. 442-6 au droit conventionnel européen :



Considérant que les intimées soutiennent que les dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce sur lesquelles se fonde le ministre de l'économie sont contraires à l'article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CSDH) ; que, par son caractère laconique et l'imprécision des notions utilisées, ce texte n'apporte pas la clarté nécessaire à la définition des éléments constitutifs du comportement qu'il entend sanctionner ;



Considérant que les intimées font valoir, d'une part, que l'action engagée par le ministre de l'économie, sur le fondement de l'article L. 442-6 du code de commerce, qui lui permet de solliciter une condamnation à une amende civile pouvant aller jusqu'à 2 millions d'euros, constitue 'une accusation de nature pénale' au sens de l'article 6§1 de la CSDH et relève de la matière pénale au sens de la CSDH ; que ce caractère pénal des dispositions de l'article L. 442-6 III du code de commerce a été consacré par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, qui qualifie ce texte d' 'infraction' ainsi que d' 'incrimination' ;



Considérant que les intimées exposent, d'autre part, que l'article L. 442-6 précité ne satisfait pas aux exigences du principe de légalité des délits et des peines au sens de la CSDH ; que la jurisprudence européenne impose deux critères pour garantir le principe de légalité, la prévisibilité des comportements et omissions réprimés et l'accessibilité du droit pour le justiciable ;



Considérant que les intimées soutiennent que les notions de 'déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties' et de 'tentative de soumettre' sont trop floues et ne permettent pas aux justiciables de savoir par avance quels comportements entrent dans le champ de l'incrimination de l'article L. 442 - 6 I 2° du code de commerce ; que la notion de 'déséquilibre significatif' est vague et permet de nombreuses interprétations, ces imprécisions ayant pour conséquence de donner au juge un large pouvoir, ce qui ne satisfait pas les exigences du principe de légalité qui a pour but de protéger le justiciable contre les poursuites arbitraires ; qu'une telle expression ne permet pas aux justiciables de distinguer par avance ce qui est de ce qui n'est pas conforme à la loi ; que l'interprétation de cette notion par référence au droit de la consommation ne satisfait pas les exigences du principe de légalité au sens de la CSDH ; 



Considérant que les intimées soutiennent que le terme 'soumettre' est imprécis et laisse aux autorités de poursuite et au juge un pouvoir extrêmement large de qualification ; que la suppression du texte de la condition préalable de dépendance économique obscurcit le sens de l'infraction et l'usage du mot 'soumettre' peut prêter à confusion ;



Considérant que l' article 7 de la CSDH, ' Pas de peine sans loi' dispose :

'Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. 

Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d'une personne coupable d'une action ou d'une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d'après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées.' 



Considérant que, selon la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, le principe de légalité des délits et des peines est applicable non seulement aux peines pénales prononcées par les juridictions répressives, mais à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a donné pouvoir de la prononcer à une juridiction civile ou à une autorité de nature non juridictionnelle ; 



Considérant que dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions de l'article L. 442-6 I 2°, qui instituent une sanction ayant le caractère d'une punition, sont conformes à la Constitution et au principe de la légalité des délits et des peines, après avoir rappelé que le législateur peut assortir la violation des obligations qu'il édicte d'une amende civile à condition que soient respectées les exigences des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et 7 de la CSDH, parmi lesquelles figure le principe de légalité des délits et des peines, qui impose au législateur de définir en des termes suffisamment clairs et précis les pratiques qu'il sanctionne, notamment pour exclure l'arbitraire ; 



 Considérant que si les dispositions de l'article L. 442-6 III du code de commerce instituant une amende civile n'ont pas, en droit français, le caractère d'une sanction punitive de nature pénale à laquelle est applicable le code pénal , cependant cette sanction relève de la matière pénale au sens de la CSDH, rendant applicables les dispositions de l'article 6 § 1 et 7 de cette Convention ; que l'article 7 de la CSDH comporte les mêmes exigences que le principe de valeur constitutionnelle de légalité des délits et des peines ; 



Considérant que la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), juge de façon constante (CEDH 26 avril 1979, Sunday Times c. Royaume-Uni, requête n° 6538/74, point 49 ; 2 août 1984, Malone c.Royaume-Uni, requête n° 8691/79, point 66 ; 21 octobre 2008, Salihoglu c. Turquie requête n°1606/03, point 26), s'agissant du principe de légalité des délits et des peines, qu 'on ne peut considérer comme une "loi" qu'une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite ; en s'entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d'un acte déterminé. Elles n'ont pas besoin d'être prévisibles avec une certitude absolue : l'expérience la révèle hors d'atteinte. En outre la certitude, bien que hautement souhaitable, s'accompagne parfois d'une rigidité excessive ; or le droit doit savoir s'adapter aux changements de situation. Aussi beaucoup de lois se servent-elles, par la force des choses, de formules plus ou moins vagues dont l'interprétation et l'application dépendent de la pratique.' 



Considérant qu'il résulte de cette jurisprudence que la Cour européenne des droits de l'homme admet que les textes d'incrimination utilisent à dessein des formulations larges afin d'appréhender l'ensemble des pratiques prohibées ; qu'il est, dès lors satisfait au principe de légalité des délits et des peines lorsque un opérateur économique peut, en s'entourant de conseils éclairés, savoir que les obligations qui ont été incluses dans un contrat à la charge de ses cocontractants déséquilibrent de façon significative le contrat à son profit ; 



Considérant que la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH 29 mars 2006, Achour c. France requête n° 67335/01) juge que '...la loi doit définir clairement les infractions et les peines qui les répriment. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et au besoin à l'aide de l'interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale. La notion de 'droit' ('law') utilisée par l'article 7 correspond à celle de 'loi' qui figure dans d'autres articles de la Convention ; elle englobe le droit d'origine tant législative que jurisprudentielle...' ; que pour apprécier les conditions de prévisibilité et d'accessibilité, la Cour européenne assimile la jurisprudence à la loi ;



Considérant que, en ne donnant pas une liste de clauses prohibées, en laissant ouvert le champ d'application de l'article L. 442-6 I 2° et en donnant au juge la mission de contrôler l'existence d'un déséquilibre contractuel, le législateur n'a pas méconnu les dispositions de l'article 7 de la CSDH, dès lors, d'une part, que la rédaction de l'article L. 442-6 I 2° ('De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties') permet aux opérateurs économiques de savoir que toute rupture importante de l'équilibre contractuel au bénéfice d'un des contractants est susceptible d'être sanctionnée, ce qui écarte le reproche d'imprévisibilité et, d'autre part, que le contrôle de l'économie du contrat entre traditionnellement dans l'office du juge, ce qui écarte le reproche d'immixtion du juge dans le contrat ;



Considérant que les notions de 'déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties' et de 'soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial', introduites à l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, sont des notions juridiques déjà connues en droit français ; 



Considérant que la notion de 'déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat' est contenue dans l'alinéa 1er de l'article L. 132-1 du code de la consommation depuis la loi du 23 août 2001, qui a repris les termes de l'article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs ; 



Considérant que le législateur a entendu se référer à la notion figurant à l'article L. 132 - 1 du code de la consommation qui, ayant déjà donné lieu à une jurisprudence abondante, fait partie du droit positif français ; que même si l'article L. 132 - 1 du code de la consommation concerne les rapports entre consommateurs et professionnels et l'article L. 442 -6 I 2° du code de commerce les rapports entre professionnels, dans les deux cas le législateur a confié au juge le pouvoir d'apprécier si les obligations prévues au contrat sont justifiées et équilibrées et si certaines obligations ne créent pas un déséquilibre entre les droits et obligations des parties, en se référant à une notion dont le contenu a déjà été précisé par la jurisprudence ; qu'ainsi, l'interprétation faite par le juge ne peut encourir le reproche d'arbitraire ; 



Considérant que l'existence de la notion de 'déséquilibre significatif' dans le droit de la consommation permet au juge et aux opérateurs économiques d'avoir un précédent légal facilitant la compréhension du texte ; que si le juge peut s'inspirer des solutions dégagées sur le fondement de l'article L. 132 - 1 du code de la consommation pour interpréter les dispositions de l'article L. 442 -6 I 2° du code de commerce, il n'en résulte pas que son raisonnement procède par analogie, dès lors que le champ d'application des deux textes est distinct , l'article L. 442-6 précité ayant vocation à s'appliquer dans les rapports entre professionnels où les rapports de force sont différents de ceux existants entre professionnels et consommateurs ;



Considérant que les dispositions de l'article L. 442-6 III du code de commerce donnent au juge la faculté de consulter, avant de prendre une décision, la Commission d'examen des pratiques commerciales ; que cette instance consultative, qui veille à l'équilibre des relations entre producteurs, fournisseurs et revendeurs au regard de la législation en vigueur peut être saisie par de nombreuses autorités mais également par tout producteur, fournisseur ou revendeur s'estimant lésé par une pratique commerciale et peut se saisir elle-même ; 



Considérant que la Commission d'examen des pratiques commerciales a, depuis 2008, rendu plusieurs avis sur les pratiques visées à l'article L. 442-6 du code de commerce et notamment sur la notion de déséquilibre significatif ; que les opérateurs économiques, qui sont des professionnels avertis, doivent être en mesure d'apprécier par eux-même si un contrat est manifestement déséquilibré et peuvent, en cas de doute, saisir la Commission afin d'obtenir un avis sur le caractère licite des clauses figurant dans un contrat ; 



Considérant que le terme 'soumettre', figurait déjà dans la version précédente de l'article L. 442-6 issue de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 ('... en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées') ; que le fait que le législateur ait supprimé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 la condition de dépendance économique, notion d'interprétation étroite, qui restreignait l'action du ministre de l'économie à certaines situations, afin d'élargir le contrôle du ministre de l'économie à l'ensemble des contrats entre professionnels , n'a pas eu pour effet de rendre l'article L. 442-6 I 2° précité imprévisible et inaccessible pour les professionnels concernés ; 



Considérant que la notion de 'soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations' prévue à l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce consiste à faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques ; que cette notion, qui ne pose aucune difficulté de compréhension, caractérise l'élément moral du comportement sanctionné ; 



Considérant que les dispositions de l'article L. 442-6 I 2°, qui sont suffisamment claires pour être prévisibles et accessibles pour les agents économiques normalement avisés, s'entourant éventuellement de conseils éclairés, sont conformes aux principes garantis par la CSDH et l'action du ministre de l'économie est recevable ; que le jugement doit être confirmé sur ce point ; 



Sur l'existence d'un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties :



Considérant que les intimées, qui soutiennent que le ministre de l'économie ne démontre pas l'existence d'un 'déséquilibre significatif', reprochent au ministre de l'économie de rechercher des clauses 'types' à proscrire, sans analyser les clauses dans leur contexte contractuel, mais en procédant clause par clause, abstraitement, sans même identifier ni les contrats litigieux, ni le ou les fournisseurs prétendument lésés, alors que l'adjectif 'significatif' implique que seul un déséquilibre excessif, abusif est sanctionné ; que le déséquilibre du rapport de force au détriment d'une partie ne pouvant être présumé, le 'déséquilibre significatif' doit s'apprécier de manière globale ;



Considérant que les intimées soutiennent également que le ministre de l'économie ne caractérise pas le fait de 'soumettre ou de tenter de soumettre', mais se contente d'une pétition de principe selon laquelle les rapports de forces dans la grande distribution sont nécessairement asymétriques, le fournisseur se trouvant par principe en situation de faiblesse, contraint d'accepter des contrats contenant des clauses nettement défavorables, sans que ces affirmations à caractère général soient applicables aux relations entre CARREFOUR et ses fournisseurs ; 



Considérant que le ministre de l'économie expose que le déséquilibre significatif n'a pas à s'apprécier in concreto, la seule rédaction en la forme des clauses contestées manifeste la tentative de soumettre le cocontractant à un déséquilibre significatif ; qu'il peut solliciter la cessation de pratiques illicites sans avoir à en contrôler les effets ; que les pratiques commerciales restrictives de concurrence sont sanctionnées car elles sont contraires à la moralité, à la loyauté et à l'équilibre des relations commerciales ;



Considérant que le ministre fait valoir que l'appréciation clause par clause du déséquilibre significatif a été validée par la jurisprudence ; que si le distributeur souhaite invoquer l'économie générale du contrat afin de justifier l'existence des clauses déséquilibrées, c'est à lui de démontrer l'existence de clauses rétablissant l'équilibre entre les cocontractants ; 



Considérant qu'en application de l'article L. 442-6 I 2° dans les contrats conclus entre professionnels, sont prohibées les clauses ou pratiques qui tendent à créer, au détriment d'un des cocontractants, un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat ;



Considérant que, eu égard au déséquilibre structurel du marché de la distribution alimentaire en France, caractérisé par un contexte de concentration oligopolistique des grands groupes de distribution, puisque 85% des parts de marché sont détenues par 6 de ces groupes, le groupe CARREFOUR étant le plus important, alors que les fournisseurs de la grande distribution sont caractérisés par leur hétérogénéité, le législateur est intervenu en introduisant dans le code de commerce l'article L. 442-6 I pour protéger les fournisseurs, supposés en situation défavorable, sinon de faiblesse, dans la négociation commerciale avec les distributeurs ; 



Considérant que l'intervention du législateur est fondée sur un impératif d'ordre public économique, avec pour objectif d'assurer l'équilibre des rapports entre partenaires commerciaux en mettant fin à des pratiques néfastes à l'économie ; qu'en effet, si certains fournisseurs disposent de parts de marché importantes leur donnant un pouvoir de négociation, cependant tous sont dépendants des commandes des distributeurs pour vendre leur production et peu d'entre eux peuvent se permettre d'être déréferencés par un distributeur comme le groupe CARREFOUR ou d'engager une action en justice contre lui ; que ce rapport de force asymétrique peut conduire certains fournisseurs à devoir accepter certaines clauses qui leurs sont défavorables ;



Considérant que comme l'invoque le ministre de l'économie le déséquilibre significatif, peut être établi par l'absence de réciprocité ou la disproportion entre les obligations des parties ; que, compte tenu du rapport de force en présence, des clauses prévoyant des obligations ou des avantages injustifiés, sans contrepartie ou sans motif légitime, à la charge ou au bénéfice d'une partie peuvent être considérées en elles-mêmes, indépendamment de leurs effets, comme étant illicites ; 



Considérant que si certaines clauses contractuelles peuvent être sanctionnées comme déséquilibrant de façon abusive la relation contractuelle, le juge peut, si cela est invoqué, tenir compte du contrat dans sa globalité pour apprécier si certaines stipulations contractuelles sont utilement contrebalancées par d'autres pour rétablir l'équilibre dans les droits et obligations des parties au contrat ; que, conformément au droit commun de la preuve, la partie qui soutient que l'économie globale du contrat rend licite une clause qui pourrait être sanctionnée, doit en rapporter la preuve ; 





 Sur l'atteinte aux droits de la défense et à la présomption d'innocence :



Considérant que les intimées soutiennent que les poursuites du ministre de l'économie relèvent de la matière pénale au sens de la CSDH et qu'en application de l'article 6§2 de la CSDH, qui dispose 'Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie', elles sont présumées innocentes et la charge de la preuve incombe à la partie poursuivante ; que les dispositions de l'article 6§3 de la CSDH, qui disposent 'Tout accusé a droit notamment à : 

a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui ; 

disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ; 

b) se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent ; 

c) interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; 

d) se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience', n'ont pas été respectées, le ministre de l'économie n'ayant pas délimité clairement les faits et les charges qui leur sont reprochées, elles n'ont pas été mises en mesure de se défendre ;





Considérant que le ministre de l'économie, demandeur à l'action, ayant la charge de la preuve devant les juridictions commerciales, le principe de la présomption d'innocence a été respecté ; que les affirmations des sociétés intimées, selon lesquelles le ministre de l'économie ne rapporte pas la preuve des pratiques incriminées et ne leur a pas permis d'assurer leur défense, sont infondées, dès lors que tant devant le tribunal de commerce, que devant la cour d'appel, conformément au principe de la contradiction, le ministre de l'économie a communiqué en temps utile aux intimées ses conclusions, dont les moyens et les demandes sont clairs et suffisamment précis pour permettre aux intimées de se défendre, ainsi que l'ensemble de ses pièces ; 

 

 Sur la violation du principe de la personnalité des poursuites et des peines :



Considérant que les intimées exposent que le principe de la personnalité des pour