Cour de Cassation · cr — 9 février 2005

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le neuf février deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la société civile professionnelle PEIGNOT et GARREAU et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;


 Statuant sur le pourvoi formé par :


 - LA SOCIETE DRAKA PARICABLE,


 contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'EVREUX, en date du 7 mai 2003, qui, agissant sur commission rogatoire du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de PARIS, a désigné les officiers de police judiciaire pour assister aux opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;


 Vu les mémoires produits en demande et en défense ;


 Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;


 "en ce que l'ordonnance attaquée a, dans le cadre d'une commission rogatoire donnée par le juge des libertés et de la détention provisoire du tribunal de grande instance de Paris, aux termes d'une ordonnance en date du 30 avril 2003, sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce, désigné M. Patrick X..., en qualité d'officier de police judiciaire, pour assister à ces opérations de visites et de saisies dans le ressort du tribunal de grande instance d'Evreux ;


 "aux motifs que :


 ""par ordonnance du 30 avril 2003 de M. Bruno Laroche, juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Paris, M. Jean Y..., directeur régional, directeur de la Direction Nationale des enquêtes de Concurrence, de consommation et de répression des fraudes, a été autorisé à procéder ou faire procéder à des visites et à la saisie de tous documents nécessaires pour apporter la preuve de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des marchés de fournitures de câbles à isolation synthétiques HTA de tension spécifique 12/20 KV destinées aux réseaux aériens et souterrains de la société EDF ;


 ""parmi les entreprises suspectées de se livrer à de telles pratiques prohibées par l'article L. 420-1 point 4 du Code de commerce se trouvent les locaux de :


 ""Draka Paricable, ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot, à Aubevoye, 27,


 ""situés dans le ressort territorial de notre tribunal,


 ""pour cette raison, par l'ordonnance susvisée, ce magistrat nous a donné commission rogatoire pour désigner les officiers de police judiciaire territorialement compétents pour assister à ces opérations de visite et saisie effectuées dans le ressort de notre juridiction et en contrôler la bonne exécution ;


 ""M. Jean Y..., directeur régional, directeur de la Direction Nationale des enquêtes de Concurrence, de consommation et de répression des fraudes et M. Michel Z..., directeur départemental à Evreux, sont autorisés à désigner, parmi les enquêteurs placés sous leur autorité respective et habilités par les arrêtés des 22 janvier 1993 et 11 mars 1993 modifiés ceux qui seront chargés d'effectuer les opérations de visite et saisies, (.. )" ;


 "et aux motifs qu'aux termes de l'ordonnance en date du 30 avril 2003 rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris, ayant délivré la commission rogatoire,


 ""l'autorisation demandée a pour but de permettre aux fonctionnaires de la direction de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'effectuer une opération de visite et de saisie afin d'établir l'existence ou non de pratiques concertées dans le secteur de la fourniture de câbles à isolation synthétique HTA destinés aux réseaux aériens et souterrains nécessaires à la distribution de l'électricité, l'Administration fait état d'informations selon lesquelles les sociétés Nexans France, Pirelli Energie Cables et Systèmes France, Sagem SA et Draka Paricable seraient convenues de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de marché en favorisant artificiellement leur hausse et de se répartir les lots du marché lancé par EDF et ce en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code du commerce en son point 4,


 ""il résulte de la lettre de saisine (cote 1 à 5 de l'annexe 5) adressée par le secrétaire général d'EDF à la présidente du Conseil de la Concurrence que les câbles HTA de tension 12/20 KV répondent à des prescriptions réglementaires et à des normes permettant d'assurer la cohérence entre les câbles, les accessoires et l'outillage utilisés et qu'actuellement leur fourniture ne peut être assurée que par quatre entreprises Pirelli et Nexans, leaders mondiaux, Sagem et Draka Paricable ;


 ""un premier marché de fourniture de câbles avait été passé par EDF pour une durée de 24 mois, du 1er février 2000 au 31 janvier 2002, pour un montant total de 1113,1 millions de francs hors taxes (ou 169,69 millions d'euros), marché attribué selon la répartition suivante : Nexans France, 42 %, Pirelli Cables et Systèmes, 32 % et Sagem SA, 22 % et Draka Paricable, 4 % ;


 ""un marché de transition a été lancé par EDF pour la période du 11 février 2002 au 31 mai 2002 pour des câbles HTA répondant à des spécifications dans l'attente du résultat d'une nouvelle procédure de qualification visant à agréer des fournisseurs proposant des câbles aux caractéristiques différentes ;


 ""ce marché a été lancé selon une procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques inversées sur la place de marché électronique Eutilia et porte sur un volume de 2500 kilomètres de câbles (représentant 14 références à fournir pendant quatre mois) ;


 ""les lettres en date du 26 juillet 2001 et du 19 septembre 2001 (cotes 14 à 66 de l'annexe 5 à la requête) adressées par la direction des achats d'EDF aux sociétés Nexans France (72, avenue de la Liberté à Nanterre 92), Pirelli Energie Cables et Systèmes (23, avenue Aristide Briand à Paron, 89103 Sens), Sagem SA (6, avenue d'Iéna à Paris, 75016) et 6 rue de Varenne Prolongée à Montereau Fault Yonne 77), et Draka Paricable (ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye), informent ces entreprises des conditions de consultation et d'attribution de ce marché, et que les marchés de fournitures font notamment l'objet d'un contrat entre la direction des achats d'EDF, rue Vivienne, et la société Nexans France, 16 rue Monceau à Paris 8ème, ainsi que d'un autre contrat avec la société Sagem 27, rue Leblanc, à Paris 15ème, (cote 152 de l'annexe 5) ;


 ""les pièces jointes à ces courriers indiquent notamment que l'enchère qui s'est déroulée le 27 septembre 2001 est divisée en trois sessions associées à trois lots distincts composés chacun de différentes références de câbles, qu'une mise à prix est définie à l'ouverture de l'enchère, que la recevabilité des offres est jugée sur le niveau de prix et que l'offre est constituée d'un prix moyen de câble en euros hors taxes par mètre linéaire incluant les coûts de logistique et de transport ;


 ""ce prix moyen est construit à partir des prix se référant aux quatorze références pondérées par les quantités estimatives de besoins de chacune de ces références ;


 ""la note de présentation de la méthode d'attribution du marché (cotes 67 à 75 de l'annexe 5) en date du 4 septembre 2001, rédigée par la direction des achats d'EDF, indique les critères d'attribution du marché en cause ;


 ""elle indique notamment que les quatre constructeurs actuels sont consultés et trois fournisseurs au plus seront retenus ;


 ""le marché est réparti en trois lots "pour dynamiser le processus d'enchère utilisé" et que les lots 1, 2 et 3 représentent respectivement une part du montant du marché de 20 %, 31 % et 49 %, la note d'analyse de l'affaire (cote 80 à 93 de l'annexe 5) élaborée par la direction des achats d'EDF en date du 2 octobre 2001 fait notamment état de ce que le groupe Pirelli a réalisé l'acquisition de Draka Holding, dont Draka Paricable est une filiale, de sorte que l'offre de cette société présente le caractère d'une offre de couverture ;


 ""cette note retrace le déroulement de l'enchère du 27 septembre 2001 et indique notamment que "les quatre fournisseurs ont remis une seule offre de prix pour chacun des trois lots (aucun fournisseur n'a renchéri) ; pour chaque lot, tous les prix sont strictement inférieurs à la valeur de mise à prix ; pour chaque session d'enchères, les prix ont été remis par les fournisseurs par valeur décroissante ; chaque fournisseur a donc eu connaissance de tous les prix misés sans que les offres soient identifiées ;


 ""seul le lot 2 a fait l'objet d'une prolongation de temps (Pirelli a remis son prix dans les trois dernières minutes) ;


 ""elle fait la synthèse du niveau des prix remis par lot (tableau cote 88 de l'annexe 5) ;


 ""la note mentionne que les prix remis sont tous supérieurs au prix d'objectif de l'acheteur dans une fourchette comprise entre + 7, 11 % et + 7,57 % selon les fournisseurs ;


 ""pour la société EDF, ces éléments et l'enchaînement des offres ne laissent guère de doute sur la réalité de la concertation qui a été mise en oeuvre par toutes les entreprises en concurrence (les seules en fait pouvant participer à ces enchères), cote 4 annexe 5 ;


 ""le rapport de présentation (cote 96 à 109 annexe 5) en date du 14 novembre 2001 élaboré par M. A..., rapporteur particulier de la commission des marchés d'Electricité de France, retrace le déroulement des enchères sur la place de marché électronique Eurilia, étudie leur résultat, puis examine l'attribution des parts de marché entre les fournisseurs retenus et analyse le niveau des prix proposés par les fournisseurs ;


 ""il conclut à un avis favorable à la passation des marchés après avoir relevé que "les prix obtenus demeurent supérieurs aux prix d'objectifs que l'établissement s'était fixé et que, par ailleurs, "une seule remise de prix a été enregistrée pour chacun des fournisseurs, traduisant un manque évident de volonté d'augmenter sa part de marché (cote 109, annexe 5) ;


 ""le marché d'un montant total de 34 961 K euros est attribué par EDF aux entreprises Nexans pour une part de 51,7 %, Pirelli pour 29,4 % et Sagem pour 18,9 % ;


 ""en effet, les enchères étaient prévues pour débuter à 10 heures et se terminer à 11 heures 30, qu'à 10 heures 13 et 14, la société Draka Paricable a présenté une offre pour les trois lots, soit 10 minutes après celles faites par Pirelli (10 heures 03) et Nexans (10 heures 08) sur le seul lot 1, ce lot ne fait ainsi l'objet d'aucune remise de prix après celle de Sagem à 10 heures 19 qui s'avère plus basse, pour le seul lot 2, l'offre faite par Pirelli à 10 heures 42 après celles faites par Draka 10 heures 14, Sagem 10 heures 30 et Nexans 10 heures 39, ne connaît également pas de surenchère, qu'il en est de même pour l'offre faite par Nexans 10 heures 58 sur le lot 3 après celles déposées par Draka 10 heures 14, Sagem 10 heures 31 et Pirelli 10 heures 49, les sociétés Draka et Sagem n'ont ainsi pas cherché à améliorer leurs offres remises sur les trois lots en début d'enchères (10 heures 13/14 et 10 heures 19/30/31 alors que l'heure de clôture était fixée à 11 heures 30 (cotes 4 et 77 à 79 annexe 5) ;


 ""en ne déposant chacune qu'une seule offre dont le montant est inférieur à celui des autres soumissionnaires pour un lot donné, ces mêmes entreprises se sont partagées le marché des fournitures des câbles isolés HTA 12/20 KV à EDF, la société Draka (liée financièrement à la société Pirelli )étant la seule à déposer des offres non compétitives l'excluant du marché, alors que Pirelli a présenté l'offre la plus performante sur le lot n° 2 ;


 ""ces comportements laissent présumer un partage du marché en infraction au point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;


 ""les documents précités corroborant ces informations ont été transmis par la société EDF au Conseil de la Concurrence à l'appui de la saisine et joint par le rapporteur général à la demande d'enquête adressée au directeur général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ils ont donc été obtenus de manière apparemment licite ;


 ""par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre aux enquêteurs de vérifier leurs soupçons ; en effet, les pratiques concertées sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve de ladite pratique sont vraisemblablement conservés dans les lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ;


 ""le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; en outre, les opérations de visites et de saisies sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre contrôle ;


 ""les informations rapportées sont de nature à justifier la visite sollicitée et que la demande d'autorisation est fondée, il convient en conséquences d'y faire droit et d'autoriser la direction de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer les opérations de visites et de saisies sollicitées ;


 ""les documents utiles à la preuve recherchée se trouvent vraisemblablement dans les locaux des sièges des établissements des sociétés Nexans France, Pirelli Energie Cables et Systèmes France, Sagem SA et Draka Paricable, qui ont leur siège ou leurs établissements aux adresses suivantes (cotes 14, 18, 22, 26, 110 et 152 annexe 5) :


 ""Nexans France, 16 rue de Monceau, 75008 et 72 avenue de la Liberté à Nanterre ;


 ""Sagem SA, 27 rue Leblanc, à PARIS, et 6 rue de Varenne prolongée à Montereau-sur-Yonne 77 ;


 ""Pirelli Energie Cables et Systèmes, 23 avenue Aristide Briand à Paron, 89103 Sens ;


 ""Draka Paricable, ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye 27 ;


 ""ces opérations doivent avoir lieu en dehors du ressort territorial de ce tribunal, il échet de délivrer une commission rogatoire aux juges des libertés et de la détention des tribunaux dans le ressort desquels lesdites opérations auront lieu afin qu'ils puissent désigner les officiers de police judiciaire et exercer le contrôle prévu par l'article L. 450-4 du Code de commerce ;


 "alors que la cassation à intervenir sur le pourvoi de la société Draka Paricable de l'ordonnance du 30 avril 2003 du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris ayant autorisé les visites domiciliaires et la saisie de tous documents entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'ordonnance attaquée par le présent pourvoi" ;


 Attendu que le rejet, par arrêt de la Cour de cassation en date de ce jour, du pourvoi formé contre l'ordonnance distincte mentionnée au moyen prive ce dernier de tout fondement ;


 Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;


 REJETTE le pourvoi ;


 Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;


 Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Challe, Roger, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut, Mme Nocquet conseillers de la chambre, M. Soulard, Mmes Salmeron, Labrousse conseillers référendaires ;


 Avocat général : Mme Commaret ;


 Greffier de chambre : Mme Lambert ;


 En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;