Cour de Cassation · cr — 23 février 1999

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant :


 Statuant sur le pourvoi formé par :


 - Le CONSEIL NATIONAL DE L'ORDRE DES PHARMACIENS, partie civile,


 contre l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, du 20 mai 1997, qui, dans la procédure suivie contre Philippe X..., pour exercice illégal de la pharmacie, l'a débouté de sa demande après avoir relaxé le prévenu ;


 La COUR, en l'audience publique du 12 janvier 1999 où étaient présents dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Gomez président, Mme Mazars conseiller rapporteur, M. Roman conseiller de la chambre ;


 Avocat général : M. Di Guardia ;


 Greffier de chambre : Mme Ely ;


 Sur le rapport de Mme le conseiller MAZARS, les observations de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER et de Me ODENT, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DI GUARDIA ;


 Vu les mémoires produits en demande et en défense ;


 Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 511, L. 512 et L. 517 du Code de la santé publique, de la Directive 65-65 du CEE, de l'article 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale et insuffisance de motifs ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a relaxé Philippe Y... des fins de la poursuite pour exercice illégal de la pharmacie et a en conséquence débouté le Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens de ses conclusions de partie civile ;


 "aux motifs, adoptés des premiers juges, qu'un médicament est, au visa de l'article L. 517 du Code de la santé publique,"toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales". Ceci est la définition du médicament par présentation. Ensuite un produit est un médicament s'il peut être "administré à l'homme ou à l'animal en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger leurs fonctions organiques". Cette seconde proposition explique ce qu'est le médicament par fonction. Dès lors, "Orlian Oméga" rentre- t-il dans cette définition ? De prime abord, la présentation matérielle du produit - un tube jaune souligné à son extrémité par une couleur plus vive s'apparentant à l'orangé, adhérent à un support cartonné - n'évoque pas à l'évidence un médicament. Les mentions imprimées sur le support expliquent qu'il s'agit d'huile de saumon sauvage du Pacifique pure et naturelle propre à rééquilibrer les apports alimentaires et le métabolisme pour participer à la jeunesse de la peau. Le consommateur, curieux ou intéressé, lira au verso qu'en raison de l'alimentation moderne, trop riche en graisse saturée, Orlian Oméga est un complément alimentaire, apportant à l'organisme les "fameux acides gras Oméga 3". La composition de ce produit, figurant sur le tube lui-même, précise que pour une perle de 0,250 gr, on y trouve des acides gras polyinsaturés Oméga 3, des acides gras saturés, des acides gras

monoinsaturés, de l'acide stéaridonique, de la vitamine E, de la carotte. Chaque perle pesant 7,5 g, dégage 2,625 kcal. Enfin, il est indiqué sur le tube que l'huile de saumon sauvage, constitue un "élément rare, indispensable à l'équilibre diététique". Aucune autre indication ne permet à un acheteur moyennement avisé, se trouvant dans le rayon diététique d'une grande surface, où précisément ce produit était exposé à la vente, de le considérer comme un médicament, faute de références à des qualités thérapeutiques à but préventif ou curatif. Donc en la forme, Orlian Oméga 3 ne s'apparente pas à un médicament. Mais sa composition, a-t-elle des propriétés thérapeutiques ? Des études médicales sérieuses parues dans la presse spécialisée "Le Quotidien du Médecin" (jeudi 13 avril 1995) (mardi 25 avril 1995) révèlent que "chez les sujets bien portants, la consommation de poisson a un effet bénéfique sur la mortalité cardio-vasculaire", grâce à la présence d'un acide gras polyinsaturé, appelé Oméga 3 ou acide gras (AGN3) qui joue un rôle essentiel dans le développement neurologique. Par ailleurs, l'avis n° 6 du Conseil national de l'alimentation -CNA- adopté le 23 février 1989, paru au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, le 22 avril 1989, recommande aux "adultes jeunes et moins jeunes" cherchant à réduire les risques de maladies cardio- vasculaires et les surcharges pondérales de consommer, notamment du poisson. Orlian Oméga est donc une substance simple - acide gras d'origine marine - qui n'a fait l'objet d'aucune transformation chimique et dont les propriétés naturelles ont, à elles seules, des effets bénéfiques pour la santé. De plus, une recherche réalisée par Biogir Sa, sous la responsabilité de M. Z..., pharmacien diplômé de l'université Bordeaux II, courant décembre 1987 a révélé chez la souris, soumise à un gavage gastrique d'une dose unique de 10 ml d'Orlian Oméga, l'absence totale de toxicité aiguë. Cette expérimentation a certes été réalisée à la requête du prévenu. Toutefois aucun élément ne permet de suspecter l'impartialité des conclusions scientifiques auxquelles est parvenu cet universitaire. Il faut également souligner qu'une analyse de deux tubes de 30 gélules d'Orlian Oméga faite le 6 avril 1989 par la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes a permis de vérifier que la composition en acide gras est compatible avec la dénomination. L'information n'a pas établi l'effet néfaste, pour la santé, du produit incriminé. La partie plaignante lui a seulement attribué des "revendications préventives" analogues à celles du maxépa, médicament composé notamment d'huile naturelle de chair de poisson. L'examen de la composition de ces deux produits montre qu'Orlian Oméga a un dosage, une concentration inférieurs au Maxépa, de sorte qu'il doit être considéré comme un simple complément alimentaire. Par ailleurs, la modification du métabolisme, due à l'absorption d'Orlian Oméga, ne saurait, par ce seul phénomène, conférer à ce produit la notion de médicament, lorsqu'il aura été rappelé que la respiration, à elle seule, entraîne également une modification du métabolisme basal ;




 "et aux motifs propres, qu' "il convient d'observer, en effet, qu'Orlian Oméga est une substance simple - un acide gras extrait du saumon du Pacifique, dont les propriétés naturelles ont, à elles seules, à la différence du Maxépa, médicament dont la formulation à base d'huile naturelle de poisson est très spécifique et le dosage de ses divers composants très précis, des effets bénéfiques exclusivement, en sorte qu'elle doit être tenue pour un complément alimentaire, non pour un médicament dont la vente serait réservée aux seuls pharmaciens" ;


 "alors, d'une part, que, selon l'article L. 511 du Code de la santé publique constitue un médicament par sa présentation, "toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines" sans qu'il y ait lieu de distinguer selon la gravité des affections et sans que la plus ou moins grande nocivité ou l'innocuité du produit entre en ligne de compte ; de sorte que l'arrêt attaqué qui relève que l'Orlian Oméga commercialisé par Philippe Y... est présenté par son emballage comme destiné à "rééquilibrer le métabolisme" et qu'il se présente avec des "revendications préventives", c'est-à-dire comme un produit ayant des effets préventifs sur les déséquilibres du métabolisme, ne tire pas les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi les textes visés au moyen ;


 "qu'en outre, l'arrêt attaqué relève un ensemble d'éléments de présentation relatifs à la composition, la posologie et les précautions d'emploi susceptibles de caractériser le produit en cause comme un médicament, sans en tirer les conséquences qui s'en évincent nécessairement au regard de l'article L. 511 susvisé, qu'il viole ainsi de plus fort ;


 "alors, d'autre part, que, selon l'article L. 511 du Code de la santé publique, constitue un médicament par sa fonction "tout produit pouvant être administré à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques", le critère du médicament résidant ici dans le but en vue duquel le produit est utilisé, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération la composition chimique ou organique du produit, ni sa plus ou moins grande nocivité ou au contraire innocuité ; de sorte que l'arrêt attaqué qui écarte la qualification de médicament par fonction en se fondant uniquement sur des critères inopérants tirés de l'innocuité prétendue et de la composition du produit, manque de base légale au regard du texte susvisé ;


 "qu'en outre, en statuant ainsi tout en relevant que le produit litigieux a pour effet la "modification du métabolisme", et alors qu'il résulte des propres indications de son conditionnement et du dossier technique présenté par son fabricant qu'il est utilisé pour lutter contre l'excès de cholestérol sanguin, l'arrêt attaqué ne tire pas les conséquences légales de ses propres constatations et viole ainsi l'article L. 511 du Code de la santé publique et la seconde définition communautaire du médicament".


 Vu l'article L. 511 du Code de la santé publique ;


 Attendu que sont considérés comme médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ainsi que tout produit pouvant être administré à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ;


 Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, sur la plainte avec constitution de partie civile du Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens, qui dénonçait la fabrication et la distribution dans les magasins à grande surface, par la société Lab Futur, d'un produit dénommé Orlian Oméga qu'il tenait pour un médicament, Philippe X..., dirigeant de la société, qui n'a pas la qualité de pharmacien, a été poursuivi pour exercice illégal de la pharmacie ;


 Attendu que, pour dire que ce produit ne constituait pas un médicament et relaxer en conséquence le prévenu, les juges, après avoir décrit le conditionnement du produit mis en vente, sous forme de capsules de 0,250 gramme d'une substance composée "d'acides gras polyinsaturés Oméga 3" et préparée à partir d'huile de saumon sauvage, retiennent, en premier lieu, qu'aucune indication ne permet à un acheteur moyennement avisé, se trouvant dans un rayon diététique d'une grande surface, de le considérer comme un médicament, faute de références à ses qualités thérapeutiques à but curatif ou préventif ; qu'ils relèvent, en second lieu, qu'il résulte d' "études médicales sérieuses" et des analyses de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes que le produit, substance simple sans transformation chimique, a des effets bénéfiques sur la santé et qu'une expérience a démontré qu'il est dépourvu de toxicité aiguë ; qu'ils ajoutent que la modification du métabolisme due à l'absorption d'Orlian Oméga ne saurait conférer à ce produit la qualification de médicament, en rappelant que "la respiration, à elle seule, entraîne également la modification du métabolisme basal" ; qu'enfin, la cour d'appel, après avoir retenu que sa concentration était bien inférieure à celle d'un médicament dénommé Maxépa, déduit de cette constatation que le produit Orlian Oméga doit être considéré comme un simple complément alimentaire ;


 Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors qu'elle relève que le produit se présente sous la forme galénique et sous un conditionnement en tube sur lequel figurent les mentions d'une composition d'acides gras polyinsaturés Oméga 3, d'acides gras saturés, d'acides gras monoinsaturés, d'acides stéaridoniques, de vitamine E et de carotte, comme étant susceptible de "rééquilibrer les apports alimentaires et le métabolisme pour participer à la jeunesse de la peau" et qu'elle constate par ailleurs que sa consommation est recommandée pour réduire les risques de maladie cardio-vasculaires et les surcharges pondérales, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article L. 511 du Code de la santé publique ;


 D'où il suit que la cassation est encourue ;


 Par ces motifs,


 CASSE et ANNULE, mais seulement en ses dispositions civiles, l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, du 20 mai 1997 ;


 Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans la limite de la cassation ainsi prononcée,


 RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de TOULOUSE, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;


 ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de BORDEAUX, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, et prononcé par M. le président le vingt-trois février mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf ;


 En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;