Cour de Cassation · soc — 2 juin 1993

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

 a rendu l'arrêt suivant :

 Sur le pourvoi formé par la société à responsabilité limitée (SARL) Le d'Antin chez Gaby, dont le siège est ... (9e),

 en cassation d'un arrêt rendu le 30 janvier 1990 par la cour d'appel de Paris (18e chambre, section E), au profit de M. Vuceta Y..., demeurant ... (20e),

 défendeur à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 6 avril 1993, où étaient présents :

 M. Waquet, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Boubli, conseiller rapporteur, M. Bèque, conseiller, M. X..., Mme Bignon, conseillers référendaires, M. Kessous, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Boubli, les observations de Me Bouthors, avocat de la société le d'Antin chezaby, les conclusions de M. Kessous, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique :

 Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 30 janvier 1990) que M. Y... a été engagé par la société "Au Logis Saint-Germain" le 1er mars 1987 en qualité de maître d'hôtel, responsable administratif ; que le fonds de commerce a été cédé en octobre 1987 à la société Le d'Antin chez Gaby qui a entrepris des travaux de rénovation et ne l'a exploité qu'à partir du 18 mars 1988 ; que cette société n'a pas poursuivi le contrat de travail de M. Y..., en arrêt de maladie lors de la cession, en soutenant que le contrat de travail lui avait été caché et que l'intéressé n'était qu'un employé de complaisance ; Attendu que la société Le d'Antin chez Gaby reproche à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. Y... des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de préavis et une indemnité de congés payés, alors, selon le moyen, d'une part, que par application des dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail, c'est au cédant qu'il appartient de démontrer le caractère effectif d'un emploi argué de complaisance par le cessionnaire en l'état de la collusion existant entre le cédant et le salarié en cause qui par ailleurs cohabitait maritalement avec celui-ci et, apparaît-il, n'avait plus travaillé quelques semaines après son prétendu engagement ; qu'en mettant au cessionnaire la charge d'une preuve impossible pour lui, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard du texte précité ; alors que, d'autre part, par application des dispositions de

l'article L. 122-12 du Code du travail, il appartient au cédant de notifier au cessionnaire la liste complète et sincère du personnel de l'entreprise ; qu'en l'état de la collusion frauduleuse existant entre le cédant et M. Y... pour céler au cessionnaire la situation juridique de ce dernier, en arrêt de travail depuis 6 mois lors de la cession, c'est à tort que la cour d'appel s'est refusée à rechercher si l'acquéreur du fonds avait ou non reçu 

 les certificats d'arrêt de travail du salarié pour maladie ou accident ; que faute de cette recherche nécessaire, l'arrêt attaqué est privé de toute base légale au regard du texte précité ; alors que, de troisième part, suivant l'article L. 122-5 du Code du travail, est réputé démissionnaire le salarié qui ne reprend pas son travail à l'issue d'une absence pour maladie ; que le cessionnaire faisait observer au regard des pièces versées aux débats que M. Y... ne justifiait pas avoir bénéficié du régime accident du travail au delà du 7 septembre 1987 et qu'il ne s'était plus ensuite manifesté ; qu'ainsi la démission de l'intéressé était effective avant la cession intervenue le 6 octobre 1987 en sorte que le contrat de M. Y..., à le supposer correspondant à un emploi effectif, n'était plus en cours quand la société à responsabilité limitée Le d'Antin a repris le fonds ; que faute de cette recherche nécessaire, l'arrêt attaqué manque de base légale au regard des dispositions combinées des articles L. 122-5 et L. 122-12 du Code du travail ; alors, enfin, et subsidiairement que, suivant les articles L. 122-5 et L. 122-6 du Code du travail, la durée du délai congé est proportionnée à l'ancienneté justifiée du salarié ; qu'en allouant à M. Y... 3 mois de préavis et les congés payés y afférents sans avoir préalablement déterminé l'ancienneté du salarié intéressé qui était expressément contestée par le cessionnaire, la cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale au regard des textes précités ; Mais attendu d'une part, que la cour d'appel qui a relevé que M. Y... était salarié de la société au Logis Saint-Germain à la date de la vente du fonds de commerce et qu'il était en arrêt de travail pour maladie, a exactement décidé, en l'absence de fraude constatée, qu'il était passé au service de la société Le d'Antin chezaby par l'effet de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail et que celle-ci ne pouvait se soustraire à l'application de ce texte ; Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que ses fonctions étaient celles d'un cadre, elle a pu en déduire que le préavis de licenciement était de trois mois ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;