Cour d'Appel · 8e Chambre A — 19 mars 2015

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 19 MARS 2015



N° 2015/ 132













Rôle N° 13/24579







[Q] [E]

[I] [C]





C/



[D] [R]

[W] [F]

MINISTERE PUBLIC AIX EN PROVENCE

S.A. EDF ENERGIES NOUVELLES REPARTIES

S.A.S. PHOTON POWER INDUSTRIES





















Grosse délivrée 

le :

à :





SCP BADIE

Me SIDER

SCP LATIL

Me SIMONI

MP









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de MANOSQUE en date du 17 Décembre 2013.





APPELANTS



Maître [Q] [E] 

Mandataire judiciaire 

agissant es qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la Société SILICIUM D E PROVENCE, 

demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistée par Me Cyril KUJAWA, avocat au barreau de MARSEILLE



Monsieur [I] [C]

né le [Date naissance 2] 1965 à [Localité 2] (PAYS BAS), demeurant [Adresse 7]

représenté par Me Philippe- laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assisté par Me Bruno PACCIONI, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Lucile MERIGUET,avocat au barreau de PARIS





INTIMES



Monsieur [D] [R] 

pris en qualité de mandataire judiciaire de la Société SOL H OLDING AG dont le siège social est [Adresse 3], domicilié en cette qualité

assigné en Allemagne, demeurant [Adresse 5]

défaillant



Monsieur [W] [F] 

Directeur Général, Membre du Directoire de la SAS SILPRO.

né le [Date naissance 1] 1964 à [Localité 1] (84), demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assisté par Me Diane [J] avocat au barreau de PARIS

 substitué par par Me Hervé BONNARD, avocat au barreau de DIJON, 

et par Me Catherine DUPUY, avocat au barreau de PARIS



MINISTERE PUBLIC AIX EN PROVENCE, 

demeurant [Adresse 6]





S.A. EDF ENERGIES NOUVELLES REPARTIES

 inscrite au RCS de Nanterre sous le N°444 608 574,prise en la personne de son représentant légal en exercice,domicilié en cette qualité au siège sociel sis

demeurant [Adresse 4]



représentée par Me Corine SIMONI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée par Me Jacques-Antoine ROBERT, avocat au barreau de PARIS



S.A.S. PHOTON POWER INDUSTRIES 

inscrite au RCS de Nanterre sous le n° 489 623 561pris en la

 personne e son représentant légal en exercise,domicilié encette qualité au siège social sis

dont le siége social est [Adresse 4]



représentée par Me Corine SIMONI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté par Me Emmanuel GARNIER, avocat au barreau de PARIS













*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 11 Février 2015 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Catherine DURAND, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller





qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Mars 2015



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Mars 2015,



Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***















 FAITS PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES



Sur le site chimique délaissé de l'usine de la société Arkema, filiale de Total, à Saint Auban, a été envisagée à partir de 2005 la création d'une usine de production de silicium, matière rare dont la demande croissait alors continuellement, pour une production de 2500 tonnes par an.



Selon le rapport de la Commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale sur l'énergie photovoltaïque, enregistré le 16 juillet 2009, ce projet 'tire son origine d'une ambition de revitalisation d'un bassin économique en difficulté et d'une volonté de faire exister la filière française photovoltaïque dans la première étape de production, la purification du silicium' et devait permettre d'employer 250 à 300 des anciens salariés de la société Arkema qui arrêtait progressivement son activité. 



Fondé sur une demande mondiale et l'emploi d'un procédé de purification utilisant la seule technologie alors reconnue et disponible sur le marché, il était développé sur un site présentant plusieurs avantages : main d'oeuvre qualifiée, assistance technique d'Arkema pour les phases de construction et de démarrage, un coût d'énergie attractif, un support de l'Etat et une implication importante des collectivités locales.



A la suite de l'audit réalisé par la société Solmic sur demande de la société E-concern, de droit néerlandais, leader sur le marché des énergies renouvelables, intéressée par ce projet, la société Silicium de Provence dite Silpro a été constituée le 16 juin 2006 et immatriculée sous forme de SAS le 30 juin 2006.



Elle avait alors pour objet de préparer une étude de faisabilité pour la construction d'une usine de production de silicium polycristallin utilisé dans la construction des panneaux photovoltaïques, puis lors de la modification des statuts en 2007, d'assurer la construction de l'usine ainsi que la commercialisation du silicium.



Ses actions étaient lors de sa constitution intégralement détenues par la société Ecoventures, filiale à 100 % de la société E-Concern. 



En 2007 des modifications sont intervenues dans la détention du capital porté par augmentations successives de 37.000 euros à 5 millions d'euros, ainsi E-concern et la société Solon, de droit allemand, fabricant de panneaux solaires, ont créé la société Sol-Holding AG qui est devenue actionnaire de Silpro à hauteur de 60 %, Photon Power Industries, dite PPI, à hauteur de 25,7 % et Norsun, société norvégienne de 14,3 %.



En juillet 2007 la société PPI, société d'investissement, était détenue à 100 % par la société Photon Power Technologies (PPT) elle-même alors détenue à hauteur de 20 % par EDF Energies Nouvelles Réparties, dite EDF ENR.



EDF ENR est détenue par moitié par EDF et par EDF EN, Monsieur [J] étant le président du conseil d'administration d'EDF EN.







En janvier 2008 Sol-holding détenait 70 % du capital de Silpro, et PPI 30 %, suite au rachat des actions de Norsun sortie du capital de Silpro.



Le conseil de surveillance de la société Silpro composé de 4 membres, exerçait le contrôle permanent de la gestion de la société assurée par le directoire, le président du conseil de surveillance Monsieur [L] [A] étant le co-fondateur et président de la société E-concern.



Lors de sa première réunion du 21 mai 2007 le conseil de surveillance a fixé à deux les membres du directoire et a nommé Monsieur [I] [C], de nationalité néerlandaise, président du directoire de Silpro et Monsieur [W] [F], directeur général du directoire, son contrat de travail conclu le 1er mars 2007 demeurant en vigueur.



Monsieur [I] [C] était le président de Sol-holding ainsi que directeur du développement commercial de la société E-concern, Monsieur [F] étant jusqu'en janvier 2009 administrateur de la société PPT, actionnaire à 100 % de la société PPI.



Les estimations financières du projet, intégrant ou non la production de TCS et de silicium, les travaux d'aménagement du site, selon les capacités de production envisagées, extensibles ou non, ont varié de 2006 à mai 2009 entre 250 millions d'euros pour une production de 2500 tonnes, 584 millions d'euros et 662 millions pour une capacité de production de 4000 tonnes, 820 millions et 736 millions d'euros pour une production de 4500 tonnes, et en dernier lieu 449 millions d'euros pour une production de 2250 tonnes, avec une précision variant selon les études de +/- 10 % à +/- 35 %.



Selon la présentation du projet de janvier 2008 le financement de l'usine devait être assuré par des investissements des actionnaires sous forme d'apports en capital et d'avances, complété par des prêts clients et d'un consortium d'organismes bancaires dont la BEI et des aides publiques représentant environ 10 % du montant total de l'opération. 



Les actionnaires ont entièrement libéré le capital à hauteur de 5 millions d'euros, Sol-holding a consenti à Silpro des prêts 'subordonnés' et des avances financières à hauteur de 40.887.187 euros et PPI de 18.389.996 euros.



Un prêt de 30 millions d'euros a par ailleurs été consenti par la société américaine EVERGREEN intéressée par la production à venir de silicium.



Les travaux d'aménagement du site en vue de la construction de l'usine proprement dite ont démarré et des commandes de matériels ont été passées.



Des difficultés survenant dans la poursuite du financement du projet alors que l'actionnaire majoritaire était défaillant, Me [V] et [S] ont été désignés en qualité de mandataires ad hoc par ordonnance du président du Tribunal de commerce de Manosque du 5 mars 2009, puis, sur déclaration de cessation des paiements déposée le 1er avril 2009 par le président de Silpro, cette société, avant d'avoir commencé sa production et aprés avoir dépensé 110 millions d'euros pour construire sa plate-forme et commandé des matériels, a été placée en redressement judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de Manosque du 7 avril 2009, Me [V] et [S] étant désignés en qualité d'administrateurs judiciaires et Me [Q] [E] de mandataire judiciaire.



La requête aux fins de désignation du mandataire ad hoc précisait que l'objectif poursuivi était d'initier des discussions avec l'ensemble des partenaires de la société, y compris les actionnaires et les administrations devant accorder des subventions, et de rechercher toutes solutions permettant la poursuite du projet, y compris par voie de réorganisation de la détention du capital social.



Faute de candidat à la reprise apportant au projet la crédibilité nécessaire à l'obtention de financements bancaires, cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par décision de ce tribunal en date du 4 août 2009, Me [Q] [E] étant désignée en qualité liquidateur judiciaire.



Par actes introductifs d'instance en date des 30 mai 2011, 21 juin 2011, 15 novembre 2011 et du 31 juillet 2012 Me [Q] [E] ès qualités, a assigné devant le Tribunal de commerce de Manosque, la société PPI et la SA EDF ENR, Monsieur [W] [F], la société Sol-holding et Monsieur [I] [C] au visa de l'article L 651-2 du code de commerce pour les entendre être condamnés à lui payer solidairement la somme de 101.751.965,89 euros correspondant au montant de l'insuffisance d'actif de la société SILPRO, ainsi que 25.000 euros au titre des frais irrépétibles.



Elle faisait valoir que les sociétés Sol-holding, PPI et EDF ENR ont participé activement à la direction de la société Silpro en procédant à des choix ayant conditionné le développement puis l'arrêt de l'activité de cette dernière compte tenu du mode de financement de l'activité de la société, que ces sociétés ont la qualité de dirigeants de fait et que les dirigeants de fait et les dirigeants de droit ont commis conjointement des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif, en procédant à des investissements inadaptés compte tenu des conditions prévisibles de financement.



Par jugement du 17 décembre 2013 le Tribunal de commerce de Manosque a :


Constaté que les sociétés Sol-holding, PPI et EDF ENR ont participé activement à la direction de la SAS Silicium de Provence - Silpro, en procédant à des choix ayant conditionné le développement puis l'arrêt de l'activité compte tenu notamment du mode de financement choisi,

Dit que les sociétés Sol-holding, PPI et EDF ENR ont la qualité de dirigeants de fait de la société Silpro,

Dit que [I] [C], président, [W] [F], directeur général, les sociétés Sol-holding, PPI et EDF ENR, dirigeants de fait, ont commis des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif et qu'ils doivent supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société Silicium de Provence,

Condamné [I] [C] à payer entre les mains de Me [Q] [E], ès-qualités, la somme de 80.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif et celle de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné [W] [F] à payer entre les mains de Me [Q] [E], ès-qualités, la somme de 30.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif et celle de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société Sol-holding à payer entre les mains de Me [Q] [E], ès-qualités, la somme de 200.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif et celle de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné la SAS Photon Power Industries à payer entre les mains de Me [Q] [E], ès-qualités, la somme de 60.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif et celle de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société EDF ENR à payer entre les mains de Me [Q] [E], ès-qualités, la somme de 60.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif et celle de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouté Me [Q] [E], ès-qualités du surplus de sa demande principale et de sa demande en condamnation solidaire des défendeurs.

Ordonné l'exécution provisoire du jugement.




Par acte du 27 décembre 2013 Me [Q] [E], ès-qualités, a interjeté appel de cette décision et Monsieur [I] [C] par acte du 4 avril 2014.



Les instances ont été jointes sous le n° 13/24579 par ordonnance du 22 septembre 2014.



Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 16 janvier 2015, tenues pour intégralement reprises, Me [Q] [E], ès-qualités, demande à la Cour de :


Vu l'article L 651-2 du code de commerce,

Vu le rapport économique et social,

Dire et juger que les pièces n° 24 et 26 à 31 communiquées par Monsieur [C] en langue anglaise doivent être écartées des débats,

Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a :


Constaté que les sociétés Sol-holding, PPI et EDF ENR ont participé activement à la direction de la SAS Silicium de Provence - Silpro, en procédant à des choix ayant conditionné le développement puis l'arrêt de l'activité compte tenu notamment du mode de financement choisi,

Dit que les sociétés Sol-holding, PPI et EDF ENR ont la qualité de dirigeants de fait de la société Silpro,

Dit que [I] [C], président, [W] [F], directeur général, les sociétés Sol-holding, PPI et EDF ENR, dirigeants de fait, ont commis des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif et qu'ils doivent supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société Silicium de Provence,


Le réformer pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Condamner in solidum Messieurs [C], [F], les sociétés Sol-holding, Photon Power Industries, EDF ENR à payer la somme de 101.751.965,89 euros, en comblement de l'insuffisance d'actif de la société Silicium de Provence,

Condamner solidairement Messieurs [C], [F], les sociétés Sol-holding, Photon Power Industries, EDF ENR au paiement de la somme de 25.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.




Elle fait valoir que Sol-holding et EDF ENR étaient les dirigeants de fait de la société Silpro et que des fautes de gestion ayant concouru à la création de l'insuffisance d'actifs ont été commises conjointement, tant par les dirigeants de fait, que de droit, en procédant à des investissements inadaptés compte tenu des conditions prévisibles de financement ce qu'ils savaient, et qu'ils ne peuvent se retrancher derrière des circonstances extérieures, parfaitement prévisibles.



Elle soutient que les premiers marchés de travaux ont été engagés à hauteur de 110.000.000 d'euros, avant l'achèvement des études d'avant-projet et des caractéristiques techniques de l'usine à réaliser et ce, alors qu'aucune solution de financement n'avait été trouvée. 



Par conclusions d'intimé et d'appel incident déposées et notifiées le 3 février 2015, tenues pour intégralement reprises, Monsieur [I] [C] demande à la Cour de :


Vu les articles 515 et 909 du code de procédure civile,

Vu l'article L 651-2 du code de commerce,

Dire Monsieur [C] recevable et bien fondé en son appel incident,

Infirmer le jugement attaqué,

Statuant à nouveau,

Débouter Me [Q] [E], ès-qualités, de l'intégralité de ses demandes formées à son encontre,

La condamner au paiement de la somme de 50.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.




Il fait valoir que Me [E], ès-qualités, doit démontrer une faute de gestion à son encontre, en lien avec l'insuffisance d'actif de la société Silpro, faute devant être caractérisée et identifiée à l'encontre de chacun des défendeurs, ce qu'elle ne fait pas.

Il précise qu'en tout état de cause, même ces conditions réunies, la décision de condamnation n'est qu'une faculté pour le juge qui peut tenir compte des circonstances entourant les faits incriminés pour ne pas le condamner. 

Il expose que la jurisprudence tient toujours compte des spécificités des sociétés de projet et du caractère structurellement risqué de la mise en oeuvre d'un projet industriel.

Il dénie avoir commis la moindre faute de gestion ayant agi avec prudence dans le strict cadre de ses attributions sous le contrôle du conseil de surveillance et soutient que seuls des éléments extérieurs et imprévisibles ont conduit à l'échec du projet (crise financière ayant entrainé un recul des investisseurs s'étant engagés à soutenir le projet, retournement du marché du silicium dont le cours à chuter, déconfiture de l'actionnaire majoritaire indirect de Silpro).



Par conclusions d'intimé et d'appelant incident déposées et notifiées le 22 mai 2014 Monsieur [W] [F] demande à la cour, d'infirmer le jugement attaqué. 



Il fait valoir que Me [E] ès-qualités ne caractérise aucune des deux fautes de gestion qu'elle lui reproche et qu'en réalité l'échec du projet est dû à des circonstances financières et économiques (crise des financements, cessation des paiements du principal actionnaire, chute des prix du silicium) imprévisibles et insurmontables.

Il ajoute que l'inexistence d'actif invoquée par Me [E] n'est pas démontrée alors que des créances déclarées portent sur des indemnités de rupture très substantielles qui auraient dû s'accompagner de livraison au moins partielle des marchandises et prestations commandées et que Me [E] ne s'est pas acquitté complètement de sa mission au titre de la vérification des créances, élément selon lui à l'origine pour partie de l'insuffisance d'actif.

Il précise qu'il n'y a pas lieu de le condamner à combler un éventuel passif au regard des éléments précités. 



Par conclusions d'intimée et d'appelant incident, déposées et notifiées le 3 février 2015, tenues pour intégralement reprises, la société Photon Power Industries, PPI, demande à la cour de :


Vu l'article 909 et suivants du code de procédure civile,

Vu l'article L 651-2 du code de commerce,

Dire la société PPI recevable et bien fondée en son appel,

Infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Débouter Me [Q] [E], ès qualités de l'intégralité de ses demandes formées contre la société PPI,

Condamner Me [E] ès-qualités, au paiement de la somme de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. 




Elle conteste avoir dirigé de fait la société Silpro faisant valoir que les décisions prises par le conseil de surveillance de la société sont conformes aux prérogatives statutaires de cet organe, que sa participation à ces réunions et son soutien financier sont insuffisants à caractériser une direction de fait en l'absence d'actes positifs et continus de gestion de Silpro, que la gestion de Silpro a toujours été le fait des membres du directoire assistés contre rémunération par Sol-holding et E-Concern pour tous les aspects financiers, administratifs juridiques et sociaux selon convention de services.



Elle ajoute qu'au surplus aucune faute de gestion n'est caractérisée à son encontre, le projet n'ayant pu être poursuivi en raison de circonstances extérieures (crise financière imprévisible dans sa gravité, défaillance soudaine de l'actionnaire principale) constituant une cause étrangère à l'origine de l'insuffisance d'actif revendiquée.



Elle soutient qu'aucune condamnation solidaire ne doit intervenir alors qu'il appartient au juge de qualifier et apprécier cas par cas le degré de la faute personnelle des dirigeants et d'évaluer sa propre contribution à l'insuffisance d'actif, la collégialité des décisions ne pouvant justifier à elle seule une condamnation solidaire.



Par conclusions d'intimée et d'appelant incident, déposées et notifiées le 8 janvier 2015, tenues pour intégralement reprises, la société EDF Energies Nouvelles Réparties, EDF ENR, demande à la cour de :


Vu l'article 909 et suivants du code de procédure civile,

Vu l'article L 651-2 du code de commerce,

Dire la société PPI recevable et bien fondée en son appel,

Infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Débouter Me [Q] [E], ès qualités de l'intégralité de ses demandes formées contre la société PPI,

Condamner Me [E] ès-qualités, au paiement de la somme de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.




Elle soutient n'avoir assumé aucune direction de fait de la société Silpro, la gestion et la direction de cette société étant menée par son directoire assisté dès janvier 2008 contre rémunération par la société Sol-holding et E-Concern, que la présence de ses représentants en tant qu'invités à certaines des réunions du conseil de surveillance étant justifiée par leur compétence et leur connaissance particulière en matière photovoltaïque.

Elle fait valoir qu'aucune preuve d'actes répétés positifs dans la gestion de la société de sa part ou de la part de ses représentants n'est rapportée, ni d'aucune immixtion effective et continue susceptible de caractériser la direction de fait de la société Silpro.



Elle ajoute que de surcroît aucune faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif n'est démontrée, et expose que le projet Silpro a été mis en oeuvre avec sérieux et cohérence à chaque étape, que les investissements engagés au premier semestre 2008 par Silpro étaient nécessaires et adaptés au montant des financements acquis et encaissés et aux perspectives de financement à l'époque.



Elle fait valoir que la faute de gestion doit s'apprécier au jour de la conclusion des contrats et non postérieurement, et qu'à la date de leur engagement ils n'étaient pas excessifs.



Elle soutient également que la cause de l'échec du projet est la survenance de la crise financière imprévisible dans sa gravité ayant mis à mal les financements identifiés et négociés et la défaillance de l'action majoritaire de Silpro et qu'aucune condamnation solidaire ne doit intervenir alors qu'il appartient au juge de qualifier et apprécier cas par cas le degré de la faute personnelle des dirigeants.



Monsieur [D] [R] mandataire liquidateur de la société Sol-holding ag, de droit allemand, assigné n'a pas n'a pas constitué avocat.



Le Procureur général par conclusions du 15 janvier 2015 a déclaré s'en rapporter à la décision de la cour.



L'affaire fixée à l'audience du 24 septembre 2014 en application de l'article 905 du code de procédure civile par ordonnance du 3 avril 2014 a été renvoyée à celle du 11 février 2015 et clôturée au 11 février 2015.



 MOTIFS



Attendu que toutes les pièces produites seront retenues, celle produites en anglais l'étant également traduites en français ;



Attendu qu'en vertu de l'article L 651-2 du code de commerce 'Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.' ;



Sur l'insuffisance d'actif :



Attendu que l'état du passif définitivement admis à la procédure s'élève à la somme de 101.751.965, 89 euros dont 86.360.495 euros à titre chirographaire ;



Attendu que les créances déclarées au titre de commandes de travaux, de matériel et équipements, d'études et de prestations de conseils, du prêt client Evergreen, représentent 83.599.781 euros ;



Attendu que le passif postérieur à l'ouverture de la procédure est de 708.339,87 euros ;



Attendu que les actionnaires n'ont pas déclaré leur créance de prêt et d'apport en compte courant au passif de la procédure collective ; 



Attendu que le produit de la vente du matériel informatique et matériel de bureau est de 22.021,18 euros ;



Attendu qu'il résulte du rapport du mandataire judiciaire du 4 août 2009 que le solde des comptes bancaires de la société Silpro, créditeur à hauteur de 1.402.642,10 euros à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, a été transféré durant le redressement judiciaire sur un compte dédié à la procédure et que la trésorerie encore disponible au 16 avril 2013 s'élevait à la somme de 509.787,58 euros ;



Attendu que les aménagements, réalisés sur le site dont la société Arkema était propriétaire, valorisés au bilan à hauteur de 107.623.088 euros, ne peuvent constituer un actif réalisable, faute de poursuite du projet ou de reprise du site avec ces aménagements par un tiers, et n'étant pas cessibles en l'état ;



Attendu qu'il ne peut être utilement reproché au mandataire judiciaire, de ne pas avoir exigé la livraison de matériels, non réglés, non utilisables du fait de la liquidation judiciaire, nécessitant d'être entreposés, et dont il n'est pas établi qu'ils soient aisément négociables ;



Attendu qu'au regard des éléments précités, il existe de manière certaine une insuffisance d'actif d'au moins de 100 millions d'euros ;



Sur la qualité de gérants de fait des sociétés Sol-holding, PPI et EDF ENR :



Attendu que Me [E], ès-qualités, soutient que ces personnes morales, actionnaires directs ou indirects de Silpro, ont exercé par l'intermédiaire de leurs propres dirigeants, la direction de fait de la société ; 



Attendu qu'il lui appartient d'établir que ces personnes morales ont exercé, directement ou par personne interposée, en toute indépendance, une activité positive de direction ;



Attendu que la société était dirigée et administrée par un directoire investi à ce titre des pouvoirs les plus étendus, exercés sous le contrôle du conseil de surveillance ;



Attendu que les contrats, tous les engagements conclus par la société Silpro l'ont été en son nom par son président Monsieur [C], certains étant co-signés par Monsieur [F] ;



Attendu que les opérations énoncées aux articles 20 II et 20 III des statuts, parmi lesquelles la détermination du budget annuel et toutes modifications significatives, positive ou négative du budget, devaient, préalablement à leur conclusion, être autorisées par le conseil de surveillance, par délibération adoptée à la majorité de 75 % des voix exprimées ;



Attendu que les décisions sur la planification de la trésorerie, les engagements à long terme présentés par la direction, le lancement des travaux, les investissements comportant commandes de matériels coûteux indispensables à la production du silicium, les modes de financement, relevaient de l'approbation préalable du conseil de surveillance ;



Attendu qu'il ne résulte pas de la lecture des différents procès-verbaux des réunions du conseil de surveillance produits aux débats que ce dernier ait excédé sa compétence telle que statutairement définie en adoptant ces décisions ;



Attendu que la circonstance que des représentants EDF EN, EDF ENR, Sol-holding aient participé, en tant qu'invités, aux réunions du conseil de surveillance où ont été abordés le choix du projet, son développement, les démarches à entreprendre pour l'obtention de subventions publiques, la question des financements bancaires et des négociations avec la CDC, ne suffit pas à caractériser que ces actionnaires directs et indirects de Silpro, spécialistes reconnus dans le domaine des énergies renouvelables pouvant incontestablement, pour certains avoir un effet 'levier' sur les investisseurs institutionnels et publics, aient exercé, en toute indépendance, la direction de la société Silpro, les procès-verbaux des réunions mentionnant d'ailleurs pour chaque décision qu'elle était prise par 'les membres du conseil de surveillance' ou 'le conseil de surveillance' ;



Attendu que la qualité d'associé, même majoritaire en ce qui concerne la société Sol-holding, est insuffisante à caractériser son immixtion dans la direction de la société Silpro, étant relevé par ailleurs que cette société et E-concern ont conclu le 4 janvier 2008 avec la société Silpro un contrat de service portant sur la fourniture, sur demande de Silpro, de services en matière de 'finances et gestion', (relations avec les banques, développement commercial, planification stratégique...), de 'gestion administrative et questions juridiques communes' (assistance légale et fiscale commune, pour le recrutement du personnel...), de 'gestion générale et stratégique de Silpro' (stratégie sur les marchés et les produits, politique d'investissement...), moyennant le paiement par Silpro de commissions mensuelles calculées sur le temps passé par les employés affectés à cette prestation de services et qu'il n'est pas contesté que cette convention ait été régulièrement approuvée ;



Attendu enfin que la direction de fait de Silpro par ces actionnaires, ne peut se déduire du mode de financement mis en place au démarrage du projet, à savoir essentiellement des prêts et avances de Sol-holding et PPI, alors que la recherche d'autres financements (subventions, prêts clients et bancaires, entrée de la CDC au capital de Silpro) s'est poursuivie de manière constante ;



Attendu qu'aucun acte positif et continu de gestion et de direction de Silpro n'étant démontré à leur égard, le jugement attaqué sera réformé en ce qu'il a retenu que la société Sol-Holding, la société PPI et la société EDF ENR s'étaient comportées comme dirigeants de fait de la société Silpro ;



Sur les dirigeants de droit :



Attendu que Monsieur [C] était le Président du directoire Silpro ;



Attendu que Monsieur [W] [F], était le directeur général du directoire et par ailleurs salarié de la société Silpro en qualité de directeur d'exploitation responsable des relations avec les institutions en vertu d'un contrat de travail conclu le 1er mars 2007 ; 



Attendu qu'il avait en particulier la responsabilité de rechercher des aides publiques, obtenir les autorisations relatives à l'exploitation de l'usine et rechercher les partenariats stratégiques et opérationnels ;



Attendu que le contrat stipulait que dans l'exercice de ses fonctions il se conformerait aux instructions de la direction générale représentée notamment par le président de la société, devant lui rendre compte de son travail, 'sans que cela porte atteinte à l'autonomie et la grande liberté dont il dispose dans l'exercice de ses fonctions' ; qu'il avait également l'obligation de se conformer aux instructions et délégations de pouvoir données par la société ;



Sur les fautes de gestion :



Attendu que Me [E], ès-qualités fait valoir que les dirigeants ont procédé à des investissements inadaptés compte tenu des conditions prévisibles de financement, que le projet de construction a été mis en oeuvre prématurément alors qu'aucune solution de financement solide en rapport avec l'ampleur du projet n'avait été arrêtée, reprochant aux dirigeants une imprévision fautive ;



Attendu qu'elle ajoute que ces fautes sont démontrées par la constitution de l'essentiel de l'insuffisance d'actif, à savoir le solde des prestations des fournisseurs et des entreprises commandées par les dirigeants ; 



Attendu qu'elle soutient par ailleurs que cette faute de gestion est seule à l'origine de l'entier dommage de la société Silpro et de ses créanciers, qu'aucune des causes étrangères invoquées par les dirigeants n'étant causale et ne pouvant exonérer les dirigeants de leur responsabilité, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal ; 



Attendu que le rapport établi par les administrateurs judiciaires le 4 juin 2009 analysant le déroulement du projet précise, s'agissant de sa réalisation, qu'un processus cohérent a été mis en place, que les montants du projet ont varié en raison d'un sous-dimensionnement des premières esquisses et de la prise en compte au fur et à mesure de l'avancée des études de facteurs structurels et conjoncturels, la hausse des coûts liés à la surchauffe de l'économie début 2008 ; que s'agissant du financement il indique que le mode de financement tel qu'annoncé par l'entreprise a été respecté, à l'exception des prêts du consortium bancaire dont la BEI non encore obtenus à la date de l'ouverture de la procédure collective, notant que le projet Silpro remplissait les critères de sélection des projets financés par la BEI selon cet organisme et concluant que la crise financière était venue anéantir le projet ;



Attendu que selon le rapport de la Commission des affaires économiques sur les énergies photovoltaïque de juillet 2009 le projet a buté sur 'la conjugaison de difficultés systémiques, sectorielles et spécifiques' au rang desquelles la crise financière internationale compliquant la sécurisation des investissements provoquant le retrait de plusieurs partenaires privés, la chute du cours du silicium, au plus haut lors de la création de l'entreprise, subissant la contraction du marché et le retournement mondial, et le dérapage des coûts envisagés 'en raison du surdimensionnement du projet imposé par les partenaires chimistes .' ;



Attendu que ce projet était soutenu et fortement encouragé tant par le gouvernement que par les collectivités publiques locales et les administrateurs judiciaires notaient d'ailleurs dans leur rapport complémentaire en vue de l'audience du 28 juillet 2009 qu'il présentait un caractère politique extrêmement sensible ;



Attendu qu'était en jeu dans cette région des Alpes de Haute Provence la revitalisation de ce bassin économique et le maintien, direct et indirect, d'emplois appelés à disparaître du fait de la fermeture de l'usine chimique de la société Arkema, filiale de Total ;



Attendu que la société Sol-holding, lors de l'assemblée des actionnaires du 24 juillet 2007, sur interrogation du représentant de la société PPI sur la volonté de Sol holding de devoir supporter le risque de financer la totalité du projet, a précisé que, sans prêt de client et de financement bancaire, elle avait la capacité de financer, voulait faire le projet et allait continuer ;



Attendu qu'ainsi le financement de l'usine devait être assuré par des investissements des actionnaires sous forme d'apports en capital et d'avances, complété par des prêts clients et d'un consortium d'organismes bancaires dont la BEI ainsi que des aides publiques représentant environ 10 % du montant total de l'opération ;



Attendu que la commande d'études, de travaux de construction de la plate-forme de l'usine future, et de matériels à longs délais de livraison, alors que la société Silpro disposait des fonds provenant des prêts et avances des actionnaires, d'un prêt client et de subventions déjà versées à hauteur de 4,75 millions d'euros, que par ailleurs l'octroi de 55 millions de subventions avaient été promis par les collectivités locales, que son actionnaire majoritaire s'était par ailleurs engagé en 2007 à pallier les insuffisances de financement bancaire, que les négociations avec la CDC et des banques étaient en cours et que le cours du silicium était toujours intéressant, ne peut être regardé comme une faute de gestion ; 



Attendu que la société Sol-holding a contresigné une lettre du 16 décembre 2008 (et non comme mentionné par erreur de plume 2009) adressée au Premier ministre [N] [T] par les actionnaires de Silpro, ainsi qu'EDF ENR et E-concern, dans laquelle les actionnaires fondateurs disaient être résolument engagés à continuer d'investir dans ce projet mais ne plus être en mesure de garantir la poursuite du projet si des financements complémentaires n'étaient pas sécurisés auprès de tiers, être prêts à s'engager à apporter en fonds propres et prêts d'actionnaires une somme totale de 310 millions d'euros, sous réserve de l'obtention d'autres sources de financement permettant d'assurer la totalité des investissements du projet jusqu'au démarrage des activités et évaluait son besoin de financements supplémentaires à hauteur de 300 millions d'euros ; 



Attendu toutefois que suite aux difficultés rencontrées par E-concern son actionnaire principal, d'une gravité certaine puisque ayant abouti à l'ouverture au bénéfice de cette société d'une procédure collective en mai 2009, Sol-holding n'a ensuite plus été en mesure d'assurer le financement du projet, alors que son autre actionnaire, Solon, a pris une position de retrait par rapport au projet ; 



Attendu que la défaillance d'E-concern, acteur majeur du projet, n'était pas prévisible, pas plus que l'ampleur des conséquences de la crise financière apparue début 2008 ayant rendu les investisseurs frileux, les banques contactées dont la BEI ayant fait savoir fin 2008 ne pouvoir s'engager à court terme en raison de leur situation ;



Attendu que par ailleurs si la baisse du cours du silicium très élevé jusqu'en 2007 était envisageable, ce qui justifiait pour bénéficier d'un retour sur investissement rapide le lancement de l'exploitation de l'usine le plus rapidement possible, son effondrement de 80 % en moins d'un an entre 2008 et 2009 ne l'était pas ;



Attendu que l'ensemble de ces circonstances, conjuguées à l'absence de substitution d'un partenaire crédible à l'actionnaire majoritaire dans la poursuite du projet, sont à l'origine de l'échec de la réalisation du projet Silicium de Provence ;



Attendu qu'en l'absence de fautes de gestion imputables aux dirigeants de droit à l'origine de l'insuffisance d'actif, Me [E], ès-qualités, sera déboutée de ses demandes ;



Attendu que le jugement sera en conséquence réformé ;



Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Attendu que les dépens seront supportés par Me [E], ès-qualités de mandataire judiciaire de la liquidation judiciaire de la SAS Silpro ;





 PAR CES MOTIFS





La cour, statuant par mise à disposition au greffe, par défaut,



Infirme le jugement attaqué,



Statuant à nouveau,



Déboute Me [Q] [E], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS Silpro, de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,



Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Me [Q] [E], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS Silpro, aux entiers dépens, employés en frais privilégiés de procédure collective, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.





 LA GREFFIERE. LE PRESIDENT.