Cour d'Appel · 6e Chambre B — 14 avril 2015

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

6e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 14 AVRIL 2015



N°2015/212













Rôle N° 14/11816







[O] [E]





C/



[D] [F]





































Grosse délivrée 

le :

à :Me LEHMAN

Me CONCAS









Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Juge aux affaires familiales de NICE en date du 05 Juin 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 14/02304.





APPELANTE



Madame [O] [E]



née le [Date naissance 3] 1986 à [Localité 1] ([Localité 2])



de nationalité Française, 



demeurant [Adresse 2])



représentée par Me Matthieu LEHMAN avocat au barreau d' Aix en Provence



assistée de Me Sandrine ANTONELLI, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION





INTIME



Monsieur [D] [F]



né le [Date naissance 2] 1983 à [Localité 2] ([Localité 2])



de nationalité Française, 



demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Marc CONCAS, avocat au barreau de NICE















*-*-*-*-*

























COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 05 Mars 2015, en Chambre du Conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. [professionnel L] [professionnel D], Président, et M. [professionnel U] [professionnel Q], Conseiller, chargés du rapport.



M. [professionnel U] [professionnel Q], Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.





Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



M. [professionnel L] [professionnel D], Président

M. [professionnel U] [professionnel Q], Conseiller

Madame [professionnel Z] [professionnel E], Conseiller







Greffier lors des débats : Madame [professionnel P] [professionnel J].



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Avril 2015.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Avril 2015.



Signé par Monsieur [professionnel L] [professionnel D], Président et Madame [professionnel P] [professionnel J], Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





















































Vu l'ordonnance de référé rendue le 5 juin 2014 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Nice sous le n° 14/02304,



Vu l'appel interjeté le 16 juin 2014 par Madame [O] [E],



Vu les conclusions récapitulatives de l'appelante notifiées le 11 septembre 2014,



Vu les conclusions récapitulatives de l'intimé notifiées le 19 septembre 2014, 



Vu l'ordonnance de clôture en date du 5 mars 2015,







EXPOSE DU LITIGE





De l'union libre de Monsieur [D] [F] et de Madame [O] [E] est issu [I], né le [Date naissance 1] 2013.



Le 16 décembre 2013 Madame [E] a saisi en la forme des référés le juge aux affaires familiales de Nice notamment pour fixer les modalités d'exercice de l'autorité parentale à l'égard de l'enfant commun. 



Par jugement contradictoire rendu le 6 mars 2014 le juge aux affaires familiales de Nice a notamment :

- constaté que l'autorité parentale à l'égard de l'enfant commun est exercée conjointement par les parents

- fixé la résidence habituelle de l'enfant au domicile de la mère

- accordé au père, qui demeure à [Localité 3] du Gard, un droit de visite et d'hébergement l'intégralité des vacances scolaires de Toussaint, de février et de Pâques ainsi que la moitié des autres vacances scolaires, à charge pour le père ou une personne honorable de prendre l'enfant et le ramener au domicile de la mère, les frais de transport exposés étant à la charge du père

- fixé à la somme de 120 euros par mois le montant de la part contributive paternelle.



Le 3 mars 2014 Madame [E] est partie s'installer avec son nouveau compagnon à la Réunion, emmenant avec elle le petit [I].



Le 25 avril 2014 Madame [E] a interjeté appel du jugement rendu le 6 mars 2014.



Par suite de l'assignation délivrée le 15 avril 2014 par Monsieur [F] le juge aux affaires familiales de Nice, par ordonnance de référé en date du 5 juin 2014, a :

- rejeté l'exception de litispendance soulevée par Madame [E] du fait de son appel formé contre le jugement au fond

- rappelé que l'autorité parentale à l'égard de l'enfant commun est exercée conjointement par les parents

- fixé la résidence habituelle de l'enfant au domicile du père

- accordé à la mère un droit de visite et d'hébergement l'intégralité des vacances scolaires de la Toussaint, de février et de Pâques ainsi que la moitié des autres vacances scolaires à charge pour elle ou une personne honorable de prendre l'enfant et de le ramener au domicile du père et d'assumer les frais de transport

- fixé à la somme de 200 euros par mois le montant de la contribution maternelle à l'entretien et l'éducation de l'enfant.



Madame [E] a relevé appel de cette décision par déclaration au greffe reçue le 16 juin 2014.



Dans ses conclusions récapitulatives notifiées le 11 septembre 2014 l'appelante sollicite l'infirmation de l'ordonnance entreprise. A titre principal il est demandé à la Cour de déclarer irrecevables les demandes formulées par Monsieur [F] à raison de l'effet dévolutif de l'appel saisissant la Cour de l'entier litige opposant les présentes parties. A titre subsidiaire et dans l'attente de l'arrêt au fond il est demandé de maintenir la résidence habituelle de l'enfant au domicile de la mère, d'ordonner avant dire droit une expertise médico-psychologique ou pédo-psychiatrique de la famille et de suspendre dans l'attente le droit de visite et d'hébergement du père ou de le limiter à un droit de visite en journée à exercer à la Réunion, le cas échéant dans les locaux de l'UDAF. A titre infiniment subsidiaire il est suggéré un droit de visite et d'hébergement au bénéfice du père devant être exercé à la Réunion durant dix jours à l'occasion des périodes de grandes vacances scolaires à charge pour lui de supporter les frais de transport. L'appelante réclame également une somme de 120 euros par mois à titre de part contributive paternelle outre une somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Madame [E] estime qu'en raison de son appel du jugement au fond seul le conseiller de la mise en état est compétent pour ordonner toutes mesures provisoires voire modifier ou compléter les dispositions en vigueur en l'état de la survenance d'un fait nouveau. 



Sur le fond l'appelante fait valoir qu'elle est de bonne foi. Elle ignorait que son projet de départ à la Réunion allait se précipiter. Elle a prévenu Monsieur [F] à son arrivée à la Réunion. 



Madame [E] souligne que le père présente des troubles de la personnalité de type autisme ou syndrome d'Asperger. Il n'est donc pas en capacité, en raison de réactions parfois violentes, de prendre en charge l'enfant au quotidien. Selon ses explications, elle s'est toujours occupée de [I], et ce malgré les difficultés de santé dont elle a souffert à la suite de sa grossesse pathologique. L'appelante indique que l'enfant bénéficie à la Réunion d'un cadre de vie adapté, elle même pouvant compter sur le soutien de sa famille.



Dans ses conclusions récapitulatives notifiées le 19 septembre 2014 l'intimé sollicite la confirmation de l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions.



Monsieur [F] rappelle que l'appel formé contre le jugement au fond est postérieur à l'assignation en référé devant le juge aux affaires familiales. Il soutient qu'il ne peut y avoir litispendance entre une instance au fond et une demande portée devant le juge es référés.



Sur le fond l'intimé insiste sur la volonté de Madame [E] de faire échec aux droits du père, attitude déjà stigmatisée par le juge aux affaires familiales dans le premier jugement. Selon lui l'appelante fait prévaloir son agrément personnel et poursuit son entreprise d'exclusion du père. Elle ne respecte pas la décision rendue en référé, pourtant exécutoire de plein droit, allant même jusqu'à refuser que Monsieur [F] rencontre son fils à l'occasion de son déplacement à la Réunion le 19 juin 2014. 



Monsieur [F] explique s'être soumis volontairement à une expertise psychiatrique auprès du docteur [X], médecin expert psychiatre. Il en ressort qu'il ne présente pas de pathologie psychiatrique avérée, ni de syndrome d'Asperger, ni de trouble psychologique invalidant et qu'il est en capacité d'assumer l'éducation de son enfant. 



L'intimé fait observer que sa situation est stable. Comptable de profession, il bénéficie d'un contrat de travail à durée indéterminée. Il réside avec sa concubine dans un logement spacieux lui permettant d'accueillir l'enfant qui sera scolarisé à l'école maternelle se trouvant à proximité. 







MOTIFS DE LA DECISION



A titre liminaire il convient de relever que la compétence du juge des référés était justifiée au regard de l'urgence de la situation, l'intérêt supérieur de l'enfant exigeant que des relations avec son père puissent être rétablies sans délai. 



Sur l'exception de litispendance



C'est à bon droit et par des motifs exacts et pertinents que le premier juge a rejeté l'exception de litispendance. 



En effet il y a litispendance lorsque deux juridictions, compétentes l'une et l'autre, sont saisies d'un même litige portant sur le même objet, la même cause et opposant les mêmes parties. Tel ne saurait être le cas lorsqu'une juridiction est saisie au fond et l'autre en référé. 



Dès lors le juge des référés, de surcroît saisi antérieurement à la déclaration d'appel concernant le jugement au fond, reste compétent pour statuer en urgence sur des mesures provisoires. 





Sur les demandes de mesures d'instruction



Sauf à faire droit à des demandes pouvant apparaître comme purement dilatoires la Cour estime que les pièces soumises de part et d'autre sont suffisantes pour trancher le litige qui lui est soumis. 



L'appelante fait valoir que l'expertise à laquelle s'est volontairement soumis l'intimé n'aurait pas de valeur probante. Elle indique dans ses écritures, mais sans l'étayer nullement par la moindre pièce, que le médecin serait une connaissance de la famille [F]. Une fois de plus Madame [E] ne fait que procéder par affirmation péremptoire. La Cour se doit de rappeler que cette expertise psychiatrique a été réalisée par un médecin psychiatre, expert près les Tribunaux et qu'elle a été soumise au débat contradictoire. Ordonner une nouvelle mesure d'expertise ne serait d'aucune utilité alors qu'il n'existe pas, au vu du dossier, d'éléments pouvant laisser penser que le diagnostic du docteur [X] puisse être erroné. L'appelante se contente en effet de produire des attestations émanant de personnes de sa famille ou alors des témoignages faisant état de la réserve et de la timidité de Monsieur [F]. Il s'agit là d'un trait de personnalité d'ailleurs relevé par le psychiatre et n'ayant rien à voir avec une quelconque maladie mentale. Il échet d'ailleurs de rappeler que lors de la première instance au fond Madame [E] n'avait pas évoqué d'antécédent psychiatrique de type autisme ou syndrome d'Asperger chez Monsieur [F], se contentant d'évoquer l'instabilité psychologique, l'attitude irresponsable, parfois violente et dangereuse de l'intéressé. 



Dès lors la demande avant dire droit d'expertise médico-psychologique ou pédo-psychiatrique de la famille sera rejetée.





Sur la résidence habituelle de l'enfant et les droits de visite et d'hébergement 



Aux termes de l'article 373-2 du code civil, en cas de séparation des parents, chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent. 



Selon l'article 373-2-1 du code civil l'exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves. 



Les dispositions de l'article 373-2-6 du code civil invitent le juge aux affaires familiales, lorsqu'il statue sur les questions relatives à l'autorité parentale, à veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs. Le même texte, en son alinéa 2, prévoit que le juge peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun de ses parents.



Enfin, en application de l'article 373-2-11 du code civil le juge aux affaires familiales amené à se prononcer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale prend notamment en considération, outre l'intérêt supérieur de l'enfant, la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure, les sentiments exprimés par l'enfant mineur, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant, les renseignements recueillis dans le cadre des enquêtes sociales diligentées ainsi que les pressions ou violences, à caractère psychique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre.



En l'espèce Madame [E] a mis Monsieur [F] devant le fait accompli en déménageant de façon précipitée le 3 mars 2014 et en emmenant avec elle l'enfant commun à l'île de la Réunion. Elle a clairement bafoué les droits du père et ce alors même que le premier juge dans sa décision du 6 mars 2014 avait déjà relevé, à juste titre, qu'elle n'avait rien entrepris ni accepté depuis la séparation du couple parental pour que le petit [I] puisse maintenir un lien avec son père.



En effet les nombreux mails produits par l'intimé échangés entre le 7 novembre 2013 et le 11 février 2014 (pièce 35 de l'intimé) démontrent que, déjà à l'époque, Madame [E] n'entendait pas respecter les droits du père ni même faciliter en aucune façon les relations entre celui-ci et [I]. Le premier juge avait ainsi évoqué la toute puissance de la mère.



Celle-ci a persévéré dans son comportement, démontrant par la même qu'elle n'entendait pas faire une place au père. De fait, alors qu'elle reconnaît avoir depuis longtemps le projet de s'installer à l'île de la Réunion et que son concubin actuel a su dès le 28 février 2014 qu'il était embauché à compter du 2 avril 2014 par la SARL [1], Madame [E] n'a pas cru bon d'en informer de façon préalable Monsieur [F]. Elle prétend l'avoir averti à son arrivée à la Réunion, ce que la facture détaillée du 8 mars 2014 (pièce 6 de l'appelante) ne permet pas d'établir avec certitude. Elle attendra encore le 25 mars 2014 pour se décider à envoyer un courrier à Monsieur [F] (pièce 7 de l'appelante) afin de l'aviser de sa nouvelle adresse.



Madame [E] n'était donc plus joignable et Monsieur [F] pouvait légitiment s'inquiéter notamment pour son enfant, ce qu'il n'a pas manqué de faire ainsi que cela ressort des mails qu'il a envoyés à partir du 7 mars 2014 (pièces 39 à 46 de l'intimé). 



Cette attitude récurrente de la mère n'a pas cessé en dépit de l'ordonnance de référé rendue le 6 juin 2014 par le juge aux affaires familiales de Nice. Non contente de nier jusqu'à l'existence du père, Madame [E] a volontairement refusé de remettre l'enfant à Monsieur [F] le 19 juin 2014, n'hésitant pas à se placer en dehors de toute légalité. L'intimé n'a même pas été en mesure de rencontrer son fils alors qu'il avait fait le voyage jusqu'à la Réunion.



Est ainsi suffisamment établie l'incapacité de Madame [E] à respecter les droits du père, ce qui est forcément dommageable et contraire à l'intérêt de l'enfant. Il peut en être déduit que le père est également absent du discours éducatif de l'appelante voire qu'il est dénigré et disqualifié. En effet Madame [E] n'a pas hésité à soutenir que Monsieur [F] présente des troubles de la personnalité de type autisme ou syndrome d'Asperger. L'expertise réalisée le 13 août 2014 par le docteur [X] infirme ces accusations graves et non fondées. Selon le rapport de ce médecin Monsieur [F] ne présente pas de pathologie psychiatrique avérée, ni de syndrome d'Asperger, ni de trouble psychologique invalidant. Il est simplement question d'un homme réservé, plutôt timide, manquant d'assurance et en retrait par rapport à son ancienne belle famille. 



Les attestations produites par l'appelante et qui sont le fait de tiers (pièces 21 à 22, 30 et 31) évoque d'ailleurs la personnalité effacée de Monsieur [F], sa difficulté à communiquer en société et son manque d'initiative sans évoquer de façon précise des troubles ou des réactions inadaptées en présence et à l'égard de l'enfant. Les autres attestations versées par l'appelante sont rédigées par des personnes de sa famille et de son entourage proche (pièces 23 à 26 et 32) et sont donc sujettes à caution. La seule attestation émanant d'une personne extérieure à la famille et qui évoque en termes généraux les limites éducatives de Monsieur [F] est celle de Monsieur [S] (pièce 20 de l'appelante). Elle est amplement contredite par les attestations versées par l'intimé (pièces 21 à 28), lesquelles sont détaillées et principalement le fait de collègues de travail de l'intéressé. Monsieur [F] y est décrit comme une personne calme, serviable, soucieuse de son enfant et souffrant du contexte relationnel avec sa compagne et sa belle famille l'ayant amener à rester en retrait avant de prendre la décision de quitter le domicile familial.



A ce jour il n'existe donc aucun élément permettant de douter des capacités de père et de la posture éducative de Monsieur [F]. Celui-ci justifie par ailleurs d'un emploi stable et d'un hébergement lui permettant d'accueillir l'enfant dans de bonnes conditions matérielles et affectives. Du côté maternel il est certes démontré que l'enfant est actuellement équilibré et ne souffre pas de retard de développement. Les certificats établis par les docteurs [V] et [K] en attestent (pièces 39 et 40 de l'appelante). La Cour ne peut néanmoins manquer de s'interroger sur la pertinence de ces avis sachant que ces professionnels se permettent d'émettre des jugements, notamment au sujet de Monsieur [F], sans jamais avoir rencontré ce dernier ni sollicité ses explications. En outre sont curieusement passées sous silence les perturbations, à plus ou moins long terme, dans la construction d'un enfant que l'on prive volontairement de relations avec son père.



Au regard de ces éléments la résidence habituelle de [I] sera donc fixée chez son père. 



La mère bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement adapté à l'éloignement géographique et conforme aux propositions de l'intimé sauf à privilégier des durées plus longues mais moins fréquentes en raison du jeune âge de l'enfant. 



Etant à l'origine de la situation actuelle, il incombera à Madame [E] de chercher ou faire chercher l'enfant chez son père et de l'y ramener ou de le faire ramener et d'assumer la charge des frais de transport. 





Sur la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants



En application de l'article 371-2 du code civil chaque parent doit contribuer à l'entretien et l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent et des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur. En application de l'article 373-2-2 du code civil, lorsque les parents sont séparés, la contribution prend la forme d'une pension alimentaire versée par l'un des parents à l'autre. Le même texte dispose que la pension peut en tout ou partie prendre la forme d'une prise en charge directe de frais exposés au profit de l'enfant. Elle peut également être en tout ou partie servie sous forme d'un droit d'usage et d'habitation.



En outre, en application des dispositions de l'article 373-2 du code civil le juge peut ajuster le montant de la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant en fonction des frais de déplacement induits par l'exercice des droits de visite et d'hébergement. 



En l'espèce Monsieur [F] justifie d'un salaire mensuel d'environ 1.300 euros et d'un loyer mensuel de 660 euros, charges comprises, qu'il partage avec sa concubine. Quant à Madame [E] elle perçoit depuis le 10 janvier 2015 l'allocation spécifique de solidarité, soit une somme de 490 euros par mois. Elle a créé le 11 février 2015 une entreprise de commerce de produits de beauté sur internet. Elle produit enfin une quittance de loyer pour un montant de 900 euros, charge qu'elle partage avec son compagnon actuel.



Dans la mesure où les facultés contributives de la mère sont modestes et qu'elle doit assumer la charge des frais induits par l'exercice de son droit de visite et d'hébergement, elle sera dispensée du versement d'une part contributive pour l'entretien et l'éducation de l'enfant commun. 

















Sur les dépens et les frais irrépétibles



Madame [E] qui succombe dans ses prétentions sera condamnée aux entiers dépens d'appel et déboutée de sa demande formulée au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 







PAR CES MOTIFS



La Cour,



Statuant en chambre du conseil, contradictoirement et après débats non publics,

 

Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise sauf en ce qui concerne les droits de visite et d'hébergement accordés à la mère et la part contributive maternelle,



Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,



Dit qu'à défaut de meilleur accord des parties la mère pourra accueillir l'enfant selon les modalités suivantes :



- l'intégralité des vacances scolaires de Pâques 

- la moitié des vacances scolaires d'été, la première moitié revenant au père les années paires et à la mère les années impaires

- l'intégralité des vacances scolaires de Noël les années impaires



A charge pour la mère ou une personne de confiance de prendre l'enfant au domicile du père et de l'y ramener,



Dit que les frais de transport exposés pour l'exercice du droit de visite et d'hébergement seront à la charge de la mère,



Dit que tout jour férié qui précède ou qui suit immédiatement une période normale d'exercice du droit de visite et d'hébergement s'ajoute automatiquement à cette période,



Dit qu'à défaut d'accord amiable si le titulaire du droit de visite et d'hébergement ne l'a pas exercé dans la première journée pour les périodes de vacances, il sera présumé avoir renoncé à la totalité de la période,



Dit que le droit de visite et d'hébergement s'exercera à partir de 14 heures lorsque les vacances débuteront le samedi à 12 heures et à partir de 10 heures le lendemain du dernier jour de scolarité dans les autres cas, l'enfant étant ramené au domicile du parent chez lequel il réside le dernier jour de la période de vacances accordée à 19 heures,



Dispense Madame [O] [E] de toute contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant commun,



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et déboute Madame [O] [E] de sa demande formulée à ce titre,



Condamne Madame [O] [E] aux entiers dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



 

Le Greffier,Le Président,