Cour d'Appel · 17e Chambre B — 2 juillet 2015

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 02 JUILLET 2015



N° 2015/533



BP









Rôle N° 14/11162





[W] [V]





C/



[H] [Q]



AGS - CGEA [Localité 1]































Grosse délivrée 

le :

à :

Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE



Me Fabio FERRANTELLI, avocat au barreau de NICE



Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE 





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE - section CO - en date du 02 Juillet 2012, enregistré au répertoire général sous le n° F10/00744.







APPELANT



Maître [W] [V], agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SOCIETE GLAUDE TRANSPORTS SERVICES, demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE





INTIME



Monsieur [H] [Q], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Fabio FERRANTELLI, avocat au barreau de NICE





PARTIE(S) INTERVENANTE(S)



AGS - CGEA [Localité 1], demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE substitué par Me Richard PELLEGRINO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 21 Mai 2015 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Brigitte PELTIER, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Juillet 2015.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Juillet 2015.





Signé par Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

























Vu les conclusions des parties, déposées et développées oralement à l'audience, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions ;



M. [Q] a été engagé par la société Glaude Transports Service (GTS) en qualité de conducteur grand tourisme par contrat à compter du 1er mai 2005, percevant au dernier état de la relation un salaire de base brut mensuel de 1.683,54 euros outre primes et indemnités ; par jugement du 26 novembre 2009, la société GTS a été placée en liquidation judiciaire ; M. [Q] a été licencié pour motif économique par courrier en date du 11 décembre 2009 ; 

Par déclaration du 23 juillet 2012, le mandataire à la liquidation a interjeté appel d'un jugement en date du 2 juillet 2012, au terme duquel le conseil de prud'hommes de Nice a dit son licenciement justifié, l'obligation de reclassement satisfaite, a constaté que le salarié ne pouvait librement vaquer à ses occupations durant ses temps de pause, a fixé sa créance à titre de rappels de salaire outre congés payés y afférents ainsi qu'au titre du repos compensateur outre congés payés y afférents et l'a débouté de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

Le mandataire à la liquidation conclut à la confirmation du jugement déféré s'agissant de la cause réelle et sérieuse du licenciement ; à la réformation de la décision pour le surplus, au débouté du salarié, subsidiairement à la réduction des prétentions adverses ; à sa condamnation au paiement d'une somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 

S'agissant de l'obligation de reclassement : il soutient que le motif économique du licenciement n'est pas contesté en lui-même et qu'en l'état de la liquidation, il avait l'obligation de procéder au licenciement dans un délai de 15 jours après tentative de reclassement afin de ne pas faire perdre le bénéfice de la garantie des AGS ; qu'il n'a pas manqué à cette obligation, et a interrogé les différentes sociétés du groupe et syndicats et professionnels du secteur par lettres du 30 novembre, allant ainsi au delà de ses obligations en recherchant une solution de reclassement en externe alors qu'il n'y était pas tenu ; qu'il s'agit d'une obligation de moyens ; qu'il a reçu les réponses négatives ; a interrogé les membres du comité d'entreprise les 7 et 10 décembre 2009 qui n'ont mis en exergue aucune carence dans la recherche de reclassement et n'ont pas signalé l'existence de postes disponibles à l'intérieur du groupe ; que n'ayant aucun pouvoir d'immixtion dans ses sociétés, il ne pouvait que les interroger alors que le salarié qui est resté passif, pouvait agir à leur encontre s'il estimait qu'il existait un poste disponible ; que pour qu'il y ait violation de l'obligation de reclassement il faut qu'il y ait une possibilité de reclassement, ce qu'au demeurant, le salarié ne démontre pas ; que la demande est outrancière en son montant ;

S'agissant des prétendues heures supplémentaires et demandes y afférentes : il soutient que le salarié fait une lecture erronée des textes applicables ; qu'en application de l'article L. 3121-2 du code du travail les temps nécessaires à la restauration ainsi que les temps de pause ne sont pas considérés comme du travail effectif sauf au salarié à démontrer qu'il est demeuré à disposition de l'employeur ; qu'aux termes de l'accord de branche du 18 avril 2002, les coupures ne sont pas des temps de travail effectif mais sont indemnisées à hauteur de 25 % ou 50 % selon qu'elles interviennent ou non dans un dépôt aménagé, sans pour autant constituer un temps de travail effectif pour le calcul de la durée du temps de travail et des heures supplémentaires ; que l'accord d'entreprise du 28 juin 2007, également applicable au litige, a réaffirmé que les temps de coupure ne sont pas considérés comme du temps de travail effectif ; que la cour de cassation a statué le 2 mars 2011 sur le même point de droit opposant d'autres salariés à la société GTS en considérant qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve qu'il demeure à disposition de l'employeur durant les temps de coupure ; que la cour d'appel de renvoi (Nimes le 17 décembre 2013) a débouté l'ensemble des salariés ; que l'activité de la société GTS, essentiellement fondée sur le tourisme réceptif, est générateur de nombreux temps de coupure tandis que le temps de conduite est très inférieur à la moyenne dans la profession (35.000 kms annuels contre 80.000) ; que l'accord d'entreprise du 28 juin 2007 a prévu que les temps de coupure seraient indemnisés à 100 % soit le double de ce qui est prévu par l'accord de branche ; qu'ainsi les bulletins de salaire font apparaître 151h67 de temps de travail effectif et 38h33 d'amplitude, correspondant aux temps de coupure, intégralement payés sans constituer un temps de travail effectif ; que l'accord d'entreprise non dénoncé est plus favorable que l'accord de branche ; que le salarié ne démontre ni l'existence d'heures coupure effectuées au delà de 38h33 qui étaient rémunérées à 100 %, ni être resté à la disposition de l'employeur sans pouvoir vaquer à ses occupations durant celles-ci ; qu'il produit les billets collectifs des horaires du salarié faisant apparaître les temps de trajet et de coupure, les relevés d'heures ayant été systématiquement joints aux bulletins de salaire ; que l'amplitude ne peut être retenue pour la détermination des heures effectuées ; 



M. [Q] conclut à la réformation de la décision entreprise, à l'absence de difficulté économique et d'effort de reclassement ; à l'inapplication de l'accord de modulation ; à l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement ; à la fixation de sa créance au passif de la société aux sommes de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 35.728,17 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre congés payés y afférents, 44.855,19 euros à titre de repos compensateurs outre congés payés y afférents, 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non information du droit au repos compensateur, 10.101,24 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre entiers dépens ; il demande enfin que soit ordonné au liquidateur de lui remettre ses documents sociaux rectifiés, sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Il rappelle qu'à l'occasion de sa consultation, le 7 décembre 2009, le comité d'entreprise a contesté le jugement de liquidation au motif qu'une expertise comptable était en cours et que la société GTS avait 35 % de parts de la société STTN ; 

S'agissant de l'obligation de reclassement : il soutient que l'employeur a manqué à cette obligation, alors que la société GTS appartenait au groupe Hervouet International, dont la quasi totalité des sociétés avaient la même activité ; qu'il n'est démontré aucune recherche loyale et sérieuse alors que cette obligation s'impose tout autant au liquidateur ; que l'envoi d'une simple lettre circulaire est insuffisante ; que l'absence de recherche de poste de reclassement émane de la lettre de licenciement qui se borne à dire le reclassement impossible du fait de l'arrêt définitif de l'entreprise et de la suppression de tous les emplois ; qu'il avait plus de 5 ans d'ancienneté et qu'âgé de 62 ans il n'a retrouvé que des emplois précaires. 

S'agissant des heures supplémentaires et demandes y afférentes : qu'il ne pouvait vaquer librement à ses occupations et que c'est à tort qu'il lui a été versé une indemnité d'amplitude payée au taux horaire sans majoration alors que ce temps de travail correspondait à du temps de travail effectif ; que lorsqu'il effectuait plus de 190 heures par mois (151,67h + 38,33h d'indemnité d'amplitude) il était indemnisé sur une base horaire ne comprenant pas de majoration de salaire ; qu'il produit un tableau incluant les heures d'amplitude comme travail effectif lui permettant de bénéficier de la majoration au titre des heures supplémentaires dont il réclame paiement outre congés payés y afférents et repos compensateurs ; que n'ayant pas été mis en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos, le défaut d'information en résulte ; que le refus de faire apparaître sur les bulletins de salaire les heures effectivement réalisées et ainsi le nombre réel d'heures supplémentaires caractérise le travail dissimulé ; que la cour de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence par arrêt du 23 octobre 2013 en considérant que c'est à l'employeur de démontrer que le salarié n'est pas resté à disposition ; que l'accord de modulation du 28 juin 2002 ne lui est pas opposable :

- faute d'avoir précisé, conformément à l'ancien article L. 3122-9 du code du travail, les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation,

- faute d'avoir communiqué aux représentant du personnel le programme de modulation et informé les salariés de l'organisation de leur temps de travail, et des modalités de réduction du temps de travail,

- du fait que cet accord fait référence à un règlement européen du 14 mars 2006, postérieur de 4 ans,

- pour avoir été signé par un syndicat FNCR dont on peut légitimement s'interroger sur la réalité de l'existence,

- faute de régularisation d'un avenant actant l'acceptation expresse des salariés à la modulation instaurée,

et qu'ainsi les bases de calcul de l'employeur sont erronées ; que la société GTS ne produit pas les disques chronotachygraphes permettant de calculer la réalité du temps effectif de travail et celui des temps de coupure, ni les fiches de décompte permettant de calculer ces temps ; que les demandes de rappel sont donc parfaitement justifiées.

 

Le centre de gestion et d'étude AGS (CGEA) [Localité 1] conclut à la réformation du jugement entrepris s'agissant des heures supplémentaires, et subsidiairement au débouté du salarié concernant l'indemnité pour travail dissimulé et pour non information du droit au repos compensateur, cette dernière résultant d'une faute de l'employeur ; à sa confirmation s'agissant de l'obligation de reclassement et de la cause réelle et sérieuse du licenciement, et subsidiairement à la limitation des prétentions aux six derniers mois de salaire ; au débouté du surplus des demandes ; en tout état de cause, à ce que la décision à intervenir ne lui soit déclarée opposable que dans les limites de la garantie légale ;

Il rappelle les conditions et limites de sa garantie et reprend les observations du mandataire liquidateur en ajoutant que le salarié fait une confusion alors que les temps de coupure étaient indemnisés à 100 % sans donner droit à des majorations pour heures supplémentaires n'étant pas du travail effectif ; que le mandataire à la liquidation a parfaitement respecté l'obligation de reclassement dans le bref délai qui lui était imparti.

SUR CE



Sur le manquement à l'obligation de reclassement :

En application de l'article L.1233-4 du code du travail : « Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. / Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. / Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. »

La société GTS a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 26 novembre 2009 et il n'est pas contesté que le mandataire à la liquidation disposait d'un délai de 15 jours, soit au plus tard le 11 décembre, pour rechercher les solutions de reclassement ; il démontre avoir adressé par lettres recommandées accusés de réception du 30 novembre 2009, les convocations aux fins d'information et consultation du comité d'entreprise, un courrier au groupe Hervouet International ainsi qu'à chacune des sociétés de ce groupe, outre 7 autres sociétés spécialisées dans le transport des voyageurs, ainsi que syndicat et groupe professionnel du secteur et produit les réponses négatives reçues, dont plusieurs postérieurement au 11 décembre 2009, ainsi que les mesures d'accompagnement adoptées et les procès-verbaux de consultation du comité d'entreprise en date des 7 et 10 décembre 2009, la convention de cellule de reclassement. 

Son courrier adressé aux différentes sociétés du groupe précisait « à cette fin, il vous appartient de me communiquer, par retour, la liste des emplois qui sont disponibles au sein de votre société et qui seraient susceptibles d'être occupés par les salariés visés ci-joint. Il peut s'agir d'emploi identique ou équivalent, soit d'emploi de catégorie inférieure », de sorte que le salarié, dont l'emploi, la classification, le salaire et la date d'entrée, étaient précisés (ce qui résulte encore des réponses se référant à « la liste communiquée », « à la spécificité des postes », ou à l'impossibilité « d'embaucher des conducteurs supplémentaires », n'est pas fondé à soutenir qu'il ne s'agissait que d'une lettre circulaire ; dans ce contexte, la circonstance résultant de ce que le licenciement a été prononcé par lettre du 11 décembre 2009 précisant « l'arrêt définitif et immédiat de toute activité et la suppression de tous les postes de travail ce qui rend impossible toute possibilité de reclassement interne » et ajoutant « il en est de même à ma connaissance au sein des autres sociétés du groupe » ne permet pas de caractériser un manquement à l'obligation de reclassement incombant à l'employeur.

Il en résulte que M. [Q] n'est pas fondé à soutenir que le mandataire à la liquidation de la société GTS a manqué à l'obligation de reclassement de l'employeur ; aucun autre moyen n'étant développé au titre de la demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré sera confirmé de ce chef.



Sur les heures supplémentaires et autres demandes y afférentes :

En application de l'article L. 3121-1 du code du travail « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. », et aux termes de l'article L. 3121-2 du même code : « Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 sont réunis. / Même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail. » 

En outre, l'accord de branche du 18 avril 2002, rattaché à la convention collective nationale des transports routiers du 21 décembre 1950, définit en son article 4 le temps de travail effectif comme comprenant les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition et dispose en son article 7.3 que les temps de coupure, inclus dans l'amplitude de la journée de travail, ne sont pas du temps de travail effectif, et sont indemnisés à 25 % du temps correspondant si les coupures se déroulent dans un dépôt aménagé dédié aux conducteurs de l'entreprise et à 50 % si elles se déroulent dans tout autre lieu extérieur.

Enfin, l'accord d'entreprise du 28 juin 2007, définit les temps de coupure en son article 1.3 comme suit: « Constitue une coupure toute période durant laquelle dans l'amplitude de la journée le conducteur n'est pas à la disposition l'employeur. / Ces périodes de coupure ne sont pas considérées comme du temps de travail effectif. / Les règles relatives à l'indemnisation des coupures sont fixées de manière différenciée selon que le salarié est soumis aux horaires hebdomadaires (titre III chapitre 2) ou au dispositif de modulation (Titre III chapitre 3). » 

Or, si le salarié soutient que cet accord a été signé le 28 juin 2002, l'employeur produit le récépissé du dépôt de cet accord auprès de l'inspection du travail ainsi que le visa de l'administration apposé en date du 3 août 2007, de sorte qu'il ne peut qu'être admis que cet accord qui fait référence à un protocole d'accord du 10 juin 2005, ainsi qu'au règlement européen du 14 mars 2006, date de 2007 et non 2002, en dépit d'une écriture manuscrite prêtant à confusion. 

Par ailleurs, si le salarié fait valoir que cet accord ne lui est pas opposable, il résulte des pièces du dossier ainsi que des débats que les parties étaient antérieurement liées par un accord d'entreprise du 26 mai 2000, ainsi que l'avenant n° 1 du 28 décembre 2000 au dit accord d'entreprise relatif à la réduction du temps de travail et prévoyant une rémunération minimale mensuelle garantie sur la base de 190 heures mensuelles incluant 38,33 heures de coupure indemnisées à 100 % du taux salarial horaire ; le moyen sera donc écarté comme inopérant.

L'employeur qui produit les billets collectifs des horaires du salarié faisant apparaître les temps de trajet et de coupure, démontre avoir de la sorte calculé sa rémunération conformément aux règles applicables..

Par suite et alors qu'il incombe au salarié d'établir qu'il se trouvait au cours de ses coupures à la disposition de l'employeur et dans l'impossibilité de vaquer librement à des occupations personnelles, M. [Q] qui ne fait pas cette démonstration, doit être débouté de ses prétentions à voir ajouter ses temps de coupure à sa durée effective de travail, peu important l'absence de production par l'employeur des disques chronotachygraphes ou fiches de décomptes y afférentes.

Il suit de ce qui précède que le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Les dépens seront supportés par M. [Q] qui succombe, sans qu'il n'y ait lieu toutefois à condamnation sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale, 



Confirme le jugement déféré en ce qui concerne l'obligation de reclassement, l'infirme pour le surplus, et statuant à nouveau, 



Déboute M. [Q] de ses prétentions.



Condamne M. [Q] aux entiers dépens.



Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.





LE GREFFIERLE PRÉSIDENT