Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 7 — 14 janvier 2016

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7



ARRÊT DU 14 Janvier 2016

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/04394



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Avril 2015 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de PARIS RG n° 11/13661





APPELANT

Monsieur [U] [L]

[Adresse 1]

[Localité 1]

né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 2]

comparant en personne, assisté de Me Linda KEBIR, avocat au barreau de PARIS, 

toque : C1129







INTIMEE

SAS NRJ AUDIO

[Adresse 2]

[Localité 3]

N° SIRET : 383 540 739

représentée par Me Frédéric ZUNZ, avocat au barreau de PARIS, toque : J153 substitué par Me Laure TRETON, avocat au barreau de PARIS, toque : J153







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Octobre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Patrice LABEY, Président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice Labey, Président

Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Conseiller

Monsieur Philippe MICHEL , Conseiller 







Greffier : Madame Wafa SAHRAOUI, lors des débats



 

ARRET :



- CONTRADICTOIRE

- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Monsieur [U] [L] a été engagé par la SAS NRJ AUDIO pour une durée indéterminée à compter du 8 octobre 2007, en qualité d'ingénieur réseaux, avec le statut de cadre autonome. 



Par lettre du 18 juillet 2011, M [L] a été convoqué pour le 27 juillet 2011 à un entretien préalable à son licenciement, avec mise à pied à titre conservatoire. 



Après entretien préalable, M [L] s'est vu notifier son licenciement pour faute grave le 4 août 2011.



En dernier lieu, il percevait un salaire mensuel brut de 5 209 euros. 



La relation de travail est régie par la Convention collective audio vidéo informatique. 



Contestant son licenciement, M [L] a saisi le conseil de prud'hommes le 28 septembre 2011 et, dans le dernier état de la procédure, a présenté les chefs de demande suivants :

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (24 mois) 125 016,00 € 

- Indemnité de licenciement rappel 687,66 € 

- Indemnité compensatrice de préavis 15 627,00 € 

- Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis 1 562,70 € 

- Rappel de salaires sur la mise à pied 3 906,75 € 

- Heures supplémentaires 30 000,00 € 

- Remise des documents sociaux conformes à la décision et à verser les condamnations sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la notification 

- Remise du classeur jaune de M [L] contenant ses évaluations de 2007 à 2009 sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la notification 

- Ordonner la publication de la décision à intervenir dans deux revues spécialisées et dans une 

revue générale, au choix du concluant 

- Article 700 du Code de Procédure Civile 3 588,00 € 

- Intérêts au taux légal à compter du jour de la demande 

- Exécution provisoire article 515 C.P.C. 

- Dépens 

-A titre subsidiaire : ordonner un mesure d'instruction en désignant 1 ou 2 conseillers rapporteurs en vue de réunir les éléments d'information nécessaire pour la manifestation de la vérité et évaluer les heures supplémentaires.



La société NRJ Audio a demandé la condamnation de M [L] à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La Cour est saisie d'un appel régulier de M [L] du jugement de départage du conseil de prud'hommes de Paris rendu le 2 avril 2015 qui a rejeté ses demandes ayant trait aux heures supplémentaires et à l'indemnité pour travail dissimulé, débouté M [L] de ses autres demandes, dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamné aux dépens.





Vu les écritures développées par M [L] à l'audience du 9 octobre 2015, au soutien de ses prétentions par lesquelles, il demande à la cour de : 



' Le Déclarer tant recevable que bien fondé en sa demande à toutes fins qu'elle comporte. 

Dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

Dire et juger que M [L] a accompli des heures supplémentaires, 

Dire et juger que la société NRJ AUDIO s.a.s a commis le délit de travail dissimulé, 

Débouter la société NRJ AUDIO s.a.s à toutes fins qu'elle comporte, 



1 -HEURES SUPPLÉMENTAIRES 

Condamner la société NRJ AUDIO s.a.s à payer à Monsieur [L] au titre des heures supplémentaires la somme de 38.343,19 C 

2 -INDEMNITE POUR TRAVAIL DISSIMULE 

Condamner la société NRJ AUDIO s.a.s à payer à Monsieur [L] une indemnité de 50.425,62 € 



A/ CONSÉQUENCES FINANCIÈRES DU LICENCIEMENT AVEC HEURES SUPPLÉMENTAIRES 

En vertu de l'article 1235-3 du Code du travail, condamner la société NRJ AUDIO s.a.s à payer à Monsieur [L] la somme de 126.000,00 € 

2 - INDEMNITÉ COMPENSATRICE DE PREAVIS DU 4 AOUT 2011 AU 4 NOVEMBRE 2011 

En vertu de l'article L. 1234-5 du Code du travail, condamner la société NRJ AUDIO s.a.s à payer à Monsieur [L] une indemnité compensatrice de 25.212,81 € 

3 - INDEMNITÉ COMPENSATRICE DE CONGES PAYES SUR PREAVIS 

Condamner la société NRJ AUDIO s.a.s à payer à Monsieur [L] une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis de 2.521,28 € 



B/ CONSÉQUENCES FINANCIÈRES SANS HEURES SUPPLÉMENTAIRES 

1-INDEMNITÉ LEGALE DE LICENCIEMENT SANS CAUSE RÉELLE ET SERIEUSE 

En vertu de l'article 1235-3 du Code du travail, condamner la société NRJ AUDIO s.a.s à payer à Monsieur [L] la somme de 125.000,00 € 

2 - INDEMNITÉ COMPENSATRICE DE PREAVIS DU 4 AOUT 2011 AU 4 NOVEMBRE 2011 

En vertu de l'article L.1234-5 du Code du travail, condamner la société NRJ AUDIO s.a.s à payer à Monsieur [L] une indemnité compensatrice de 15.627,00 € 

3 - INDEMNITÉ COMPENSATRICE DE CONGES PAYES SUR PREAVIS 

Condamner la société NRJ AUDIO s.a.s à payer à Monsieur [L] une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis de 1.562,70 € 



C- EN TOUT ETAT DE CAUSE 

4 - Condamner la société NRJ AUDIO s.a.s à payer à Monsieur [L] 

.les rappels de salaires indûment retenus au titre de la mise à pied 922,82€ + 1099,01€ = 2021,83 € 

.le rappel d'indemnité légale de licenciement sans heures supplémentaires 687,66 € 

.le rappel d'indemnité légale de licenciement avec heures supplémentaires 2780,14 €



5 - REMISE DES DOCUMENTS ET VERSEMENT DES CONDAMNATIONS SOUS ASTREINTE 

Condamner la société NRJ AUDIO SAS à remettre les documents conformes à la décision à venir et à verser les condamnations sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la notification de jugement. 

Condamner la société NRJ AUDIO SAS à remettre sous la même astreinte le classeur jaune de Monsieur [U] [L] contenant ses évaluations de 2007 à 2009.

 

6- Ordonner la publication de la décision à venir et ce dans deux revues spécialisées et dans une revue générale, au choix du concluant. 

7- ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE 

En vertu de l'article 700 du Code de procédure civile, condamner la société NRJ AUDIO SAS au paiement d'une somme de 5000,00 € t.t.c 



8 - SUBSIDIAIRE MENT, et avant dire droit, ORDONNER UNE MESURE D'INSTRUCTION AU SEIN DU GROUPE NRJ SA et de NRJ AUDIO SAS par application de l'article R 1454-1 du Code du travail 

-ordonner une mesure d'instruction en désignant un ou 2 conseillers rapporteurs en vue de réunir sur cette affaire les éléments d'information nécessaire pour la manifestation de la vérité et le calcul des heures supplémentaires de Monsieur [L]

- auditionner notamment Monsieur [G] [Q], DRH en place à l'époque des faits 



9 - INTERETS AU TAUX LÉGAL 

Condamner la société NRJ AUDIO sas au paiement des intérêts au taux légal à compter du jour de la demande. 

10 - DÉPENS 

Condamner la société NRJ AUDIO s.a.s en tous les dépens.

11 - REMBOURSEMENT DES ALLOCATIONS CHOMAGE 

Ordonner le remboursement aux organismes concernés des allocations chômage servies au salarié dans la limite de 6 mois de prestations par application de l'article L 1235-4 du Code du travail. 

12- EXÉCUTION PROVISOIRE 

Ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir dans l'intégralité de ses dispositions nonobstant appel et sans constitution de garantie conformément aux dispositions de l'article 515 du N.C.P.C ' . 





Vu les écritures développées par la SAS NRJ Audio à l'audience du 9 octobre 2015, au soutien de ses prétentions par lesquelles, elle demande à la cour de : 

A TITRE PRINCIPAL 

CONSTATER que Monsieur [L] a gravement manqué à ses obligations contractuelles 

CONSTATER que la société NRJ AUDIO n'est redevable d'aucune somme à l'égard de 

Monsieur [L] 

CONSTATER que Monsieur [L] ne justifie pas de sa demande au titre de paiement 

d'heures supplémentaires et de travail dissimulé 

En conséquence, 

DEBOUTER Monsieur [L] de l'ensemble de ses demandes. 



A TITRE SUBSIDIAIRE 

CONSTATER que Monsieur [L] ne justifie pas de sa demande de dommages-

intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

CONSTATER que la retenue de salaire au titre de la mise à pied conservatoire prononcée 

s'élevait à la somme de 1099,01 euros 

En conséquence, 

- LIMITER la condamnation de la société NRJ AUDIO à verser à Monsieur [L] la somme de 31.254 euros à titre de dommages-intérêts correspondant à 6 mois de salaire en application de l'article L. 1235-3 du code du travail 

LIMITER la condamnation de la société NRJ AUDIO à verser à Monsieur [L] la 

somme de 1.099,01 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire 

- EN TOUT ETAT DE CAUSE 

CONDAMNER Monsieur [L] à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC 

- CONDAMNER Monsieur [L] aux entiers dépens.





Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures visées par le greffe le 9 octobre 2015, auxquelles elles se sont référées et qu'elles ont soutenues oralement à l'audience. 









MOTIFS DE L'ARRET





Sur le forfait en jours et les heures supplémentaires 



Considérant qu'aux termes de l'article L3121-39 du code du travail : 

« La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. » ;



Qu'en application de l'article 19 III de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 , les accords collectifs relatifs aux forfaits en heures ou en jours antérieurs au 21 août 2008 restent en vigueur, sauf à être renégociés ;



Que 'peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L 3121-39 :

1° les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour exercer les responsabilités qui leur sont confiées' (article L 3121-43) ;



Que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu'hebdomadaires, telles que définies par le Code du Travail, dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs;



Que l'article L 3121-46 du Code du Travail dispose qu'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur avec le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ; 



Que lorsque les stipulations de l'accord collectif sur l'organisation du temps de travail ne permettent pas d'assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu'hebdomadaires ou, lorsque les stipulations le permettent mais n'ont pas été respectées par l'employeur, la convention de forfait en jours est privée d'effet et le salarié peut prétendre au paiement d' heures supplémentaires, dont les juges doivent vérifier l'existence et le nombre ;



Qu'aux termes de l'article L.3171-4 du Code du Travail , en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; 



Que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ;



Que la règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi même n'est pas applicable à l'étaiement ( et non à la preuve) d'une demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d'un salarié, qui permet à l'employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier ;



Considérant qu'à l'appui de sa demande de paiement d'un rappel d'heures supplémentaires de 29.914,11 €, de la contre partie des repos obligatoires de 9.429,08 € et d'une indemnité pour travail dissimulé de 50.425,62 €, M [L] expose que :

- la convention de forfait en jours stipulée dans son contrat n'est pas applicable.

- en effet, il occupait un poste dont l'horaire pouvait être déterminé à l'avance puisque ses supérieurs hiérarchiques messieurs [W] [N] et [T] [C] lui imposaient ses horaires et qu'il n'était donc pas cadre autonome au sens de l'accord d'entreprise sur le temps de travail du 29 décembre 2000.

- par ailleurs, il n'a jamais fait l'objet d'entretien d'évaluation au mépris de l'accord d'entreprise prévoyant la mise en oeuvre d'un mécanisme de suivi associant le cadre concerné, son supérieur et la DRH, et aucun système de suivi du temps de travail n'a été mis en place, ces carences ayant été dénoncées le 29 avril 2014 par le comité d'entreprise de l'UES Boileau-NRJ Group.

- Pratiquement, étant corvéable à merci et d'astreinte 24 heures sur 24 il devait être joint 24 heures sur 24 sur le portable mis à sa disposition et a effectué de nombreuses heures supplémentaires pour son employeur, lequel n'a pas répondu aux injonctions et sommations de communiquer les fadettes de la ligne du portable, les deux entretiens d'évaluation (classeur jaune), l'historique de ses déplacements, des interventions nocturnes, des interventions le week-end et l'historique de ses voyages ;



Que pour s'opposer à cette demande, la société NRJ Audio soutient que :

- M [L] n'apporte aucun élément à l'appui de ses affirmations. 

- M [L] n'apporte aucun élément précis sur le décompte des heures supplémentaires qu'il aurait effectué. En effet, le tableau produit aux débats en pièce 86 ne retrace nullement ses horaires et n'est corroboré par aucun élément ;



Que ce faisant la société NRJ Audio ne dit mot sur l'effectivité du système de forfait de 217 jours de travail prévu dans le contrat de travail de M [L], lequel stipule en son article 7 que:

"Le salarié fait partie de la catégorie des cadres autonomes visée par l'accord sur la réduction du "temps de travail de l'UES "BOILEAU" signé le 29 décembre 2000. 

Le salarié reconnaît expressément que, compte tenu des caractéristiques du poste qu'il occupe, son horaire ne peut être prédéterminé du fait de la nature de ses fonctions, du niveau de responsabilité qui est le sien, et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps. 

Par conséquent, le salarié accepte que la gestion de son temps de travail soit effectuée en nombre de jours, le nombre étant fixé à 217 jours par année civile. " ;



Que le protocole d'accord de réduction du temps de travail au sein de l'UES NRJ BOILEAU, dont fait partie la société NRJ Audio, en date du 29 décembre 2000 prévoit une durée hebdomadaire de travail de 35 heures et pour les cadres soumis au forfait de 216 jours de travail par an que ( art 4.1.2) :

'le temps de travail de ces salariés fera l'objet d'un décompte annuel en jours de travail effectif, et la réduction du temps de travail sera organisée en réduisant le nombre de jours travaillés par l'attribution de jours de repos supplémentaires annuels...

Le nombre de jours de repos sera déterminé en fonction du nombre de jours travaillés sur l'année. 

Dans le but d'éviter les risques de dépassements du nombre de jours travaillés ou la prise des jours de repos au cours des dernières semaines de l'année, il est convenu qu'un mécanisme de suivi sera mis en 'uvre, associant le cadre concerné, son responsable hiérarchique et la direction des ressources humaines... 



Modalités de décompte du temps de travail des cadres autonomes

Afin d'assurer aux salariés le bénéfice des dispositions susvisées, il est décidé que le contrôle du nombre de jours de travail de cette catégorie de salariés s'effectuera au moyen d'un système déclaratif. 

Le comité d'entreprise sera tenu informé des conséquences pratiques de la mise en oeuvre de ce décompte de la durée de travail en nombre de jours sur l'année. Seront examinés notamment l'impact de ce régime sur l'organisation du travail, l'amplitude des horaires et la charge de travail des salariés concernés. 

A cet effet, il est mis en place avec les représentants des cadres au comité d'entreprise une commission chargée de vérifier les conditions d'application des dispositions ci-dessus énumérées et de s'assurer que la charge de travail des salariés est compatible avec ce forfait annuel.

Cette commission établira une fois par an un compte rendu qui sera présenté en séance plénière du comité d'entreprise." ;



Qu'en l'espèce la société NRJ Audio ne justifie d'aucun entretien annuel avec M [L] portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération ; qu'il n'est pas plus justifié par l'employeur d'un décompte annuel en jours de travail effectif , de la mise en oeuvre d'un mécanisme de suivi du forfait et d'un système déclaratif pour permettre le contrôle du nombre de jours de travail de la catégorie de salariés soumise au forfait en jours de travail ; que donc ce forfait est privé d'effet et M [L] peut prétendre au paiement d' heures supplémentaires au-delà de 35 heures de travail hebdomadaires ;



Que M [L] produit un décompte hebdomadaire des heures de travail accomplies depuis janvier 2008, en ce compris les heures supplémentaires majorées à 25% et 50%, les heures de travail de nuit et le dimanche, corroboré par l'attestation de Mme [E] [O] selon laquelle M [L] a contribué à d'énormes projets, soit de nuit, soit en dehors des horaires de bureaux et très souvent les week end, par la production de nombreux mails envoyés à ses collègues les samedi et dimanche, par ses notes de frais de déplacement en province, notamment pour le projet 'Bird' et par le mutisme de la société NRJ Audio opposé aux sommations de communiquer les fadettes de la ligne du téléphone portable, l'historique de ses déplacements, des interventions nocturnes, des interventions le week-end et l'historique de ses voyages ;



Que le salarié étaye donc sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'à défaut pour la société NRJ Audio d'y répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire, il doit être fait droit aux demandes pour les sommes, exactement calculées en pièce 86 du salarié et non autrement contestées, de 29.914,11 € au titre des heures supplémentaires et 9.429,08 € au titre de la contre partie en repos obligatoires, sans qu'il soit besoin de recourir à une mesure d'instruction ;



Que réintégration faite des heures supplémentaires, la moyenne de salaires brut de M [L] sur les douze derniers mois plus favorable que les trois derniers mois, ressort à 5.387,03 € ;





Sur le travail dissimulé



Considérant que l'article L.8221-1du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ;



Que l'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ;



Qu'aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; 



Qu'en l'espèce la volonté persistante de la société NRJ Audio de s'affranchir des obligations souscrites dans la cadre d'un accord sur la réduction du temps de travail destinées à contrôler le nombre de jours de travail de la catégorie de salariés soumise au forfait en jours de travail et la charge de travail de ce personnel, lui permettant ainsi de s'exonérer du paiement de toute heure supplémentaire sous couvert d'un forfait en jours, caractérise sa volonté de dissimuler l'existence d' heures supplémentaires que nécessitaient les interventions à tout moment auprès des clients;



Qu'il convient en conséquence de condamner la société NRJ Audio à payer à M [L] une indemnité de 32.322,18 € pour travail dissimulé ;







Sur le licenciement



Considérant que la lettre de licenciement, à laquelle il est expressément fait référence, qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce, est ainsi motivée : 



' ...Les explications que vous nous avez apportées lors de cet entretien ne nous ayant pas convaincus, nous avons en conséquence pris la décision de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave. 

Les raisons qui nous ont conduit à prendre cette mesure sont les suivantes. 



Nous rappelons que vous avez été embauché par la société NRJ Audio suivant contrat de travail en date du 08 octobre 2007, 

Au dernier état de la relation contractuelle, vous exercez les fonctions de Responsable Réseaux et êtes à ce titre rattaché au Responsable des Systèmes et Réseaux de la Direction des Services Informatiques (DSI). 

Un salarié de votre entité, Monsieur [H], a décidé de mettre fin à ses jours le [Date décès 1] 2011 sur le domaine public. 

Cet événement tragique a profondément marqué les autres collaborateurs de la DSI puisque aucun événement particulier, ni signe quelconque ne pouvaient laisser préjuger une telle issue, et le choix de Monsieur [H] d'attenter à sa propre vie. 

Vous avez cependant cru utile d'aller rencontrer la famille de votre collègue défunt, démarche qui ne pouvait en aucun cas engager la société que vous n'avez aucune qualité à représenter, et que vous ne pouviez dès lors accomplir qu'à titre personnel. 

Mais surtout, lors de la cérémonie-d'obsèques tenue au crématorium de [Localité 4] le lundi 11 juillet 2011, vous avez pris la parole en public dans le cadre de l'hommage funèbre qui était rendu, après que l'officiant ait demandé si une personne dans l'assistance souhaitait ajouter quelque chose avant le terme de la cérémonie. 



Notre société avait en effet pris ses dispositions pour que tout salarié souhaitant se rendre à cette cérémonie pendant son temps de travail puisse s'y rendre compte tenu de la profonde émotion suscitée par le geste de Monsieur [H]. 

Vous avez indiqué à l'assistance que vous vous exprimiez au nom d'une partie des collègues de la DSI, ce qui s'avère totalement faux puisque aucun des salariés de la DSI ne vous avait missionné pour ce faire. 

Alors même que tant la famille, que les proches et les nombreux salariés de la société qui s'étaient déplacés s'attendaient à ce que vous prononciez quelques mots de réconfort, vous avez entrepris de déclamer en public un discours que vous avez reconnu avoir préparé et au terme duquel vous avez proféré, un grand nombre d'allusions déplacées, ponctuant votre discours de jeux de mots, tout en étalant publiquement les circonstances du décès, alors même qu'il était manifeste qu'une partie de la famille et notamment la fille du défunt ne les connaissait pas. 



Citons pour exemples non exhaustifs les expressions « en chair et en os, enfin si on peut dire ça (...) », ou « t'aurais pu nous réunir autour d'une couscous part y ou d'une nem party (...) », parlant de votre collègue défunt en utilisant l'expression « ce vietnamo-corse (..,) ». 

Vous avez également affirmé en relation avec les circonstances du décès « le geste qui devait nous faire poser des questions (...) » en affirmant « nous devons réfléchir à notre responsabilité ou celle de ceux qui se reconnaîtraient ». 

Enfin, alors que la famille avait manifestement entrepris d'organiser une cérémonie strictement laïque, vous n'avez eu de cesse d'invoquer Dieu, allant même jusqu'à indiquer que Monsieur [H] était « à ses côtés à présent » en visant expressément vos propres collègues de la DSI présents dans l'assistance, 

Votre comportement a profondément touché les proches du défunt (famille et amis), ainsi que l'ensemble de vos collègues qui s'en sont ouvertement plaints auprès de la Direction de l'entreprise, plusieurs d'entre eux ayant de surcroît quitté la cérémonie pour ne pas entendre la fin de votre discours. 



Votre comportement a entraîné la remise d'une lettre ouverte de la DSI à la Direction du Groupe NRJ le 18 juillet 2011, contresignée par vingt de vos collègues de travail. 

Nous avons également reçu un certain nombre de courriers électroniques de personnes présentes lors des obsèques choquées par votre comportement. Ils ont en effet été marqués par vos propos qui ne prenaient pas en considération le trauma subit en suite de la disparition de leur collègue et ressenti votre intervention provocatrice comme une atteinte à la dignité devant être respectée dans de telles circonstances. 

En effet, au-delà du fait que vous n'aviez aucune légitimité pour prétendre agir au nom de vos collègues et prendre la parole pour leur compte, il est manifeste qu'alors même que ceux-ci étaient déjà fortement marqués par le deuil de Monsieur [H], votre attitude n'a fait que renforcer leur souffrance ; de telle sorte qu'ils sont aujourd'hui profondément meurtris par votre comportement, en sus de la douleur ressentie de par la perte d'un collègue respecté de tous. 

Nous ne pouvons accepter les conséquences de vos agissements perpétrés sciemment puisque vous aviez avec vous lors des obsèques une feuille vous servant de support à votre prise de parole. 

Lors de l'entretien préalable, vous avez assumé l'ensemble des propos tenus, reconnaissant que votre intervention était préparée en en adressant le contenu à votre hiérarchie après avoir reçu la convocation à entretien préalable. 



Vous avez indiqué que vous n'étiez pas responsable « de l'incompréhension des autres de vos propos » refusant ainsi de reconnaître les conséquences de votre intervention sur vos collègues de travail. 

Garants de la santé de nos salariés et de leur intégrité, et considérant que ceux-ci sont aujourd'hui très affectés et affaiblis psychologiquement par votre attitude, nous considérons que le comportement blâmable qui a été le votre à l'occasion des obsèques de Monsieur [H] rend impossible la poursuite de la relation de travail.

En conséquence, nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, sans préavis, ni indemnité...' ; 



Que pour l'infirmation du jugement et un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M [L] fait valoir en substance que :

- les faits reprochés ses sont déroulés dans un cadre strictement privé.

- l'éloge funèbre ne comporte pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs et il n'a donc pas abusé de sa liberté d'expression.

- la procédure est irrégulière pour ne pas respecter le règlement intérieur de l'entreprise.

- l'employeur a épuisé son pouvoir de sanction et l'a sanctionné pécuniairement en lui infligeant une mise à pied de 18 jours non rémunérés, là où le règlement intérieur limite cette mesure à 6 jours ;



Que pour la confirmation du jugement et une faute grave justifiant le licenciement, la société NRJ Audio fait valoir pour l'essentiel que :

- selon la jurisprudence, un fait relevant de la vie privée du salarié peut être sanctionné par l'employeur à condition que le fait reproché soit rattaché à la vie professionnelle. 

- plus de 20 salariés se sont plaints de l'attitude et de la teneur du discours de M [L] lors de la cérémonie d'obsèques de M [H] leur collègue et ont clairement exprimé leur impossibilité de travailler avec M [L] à la suite de l'éloge funéraire prononcé par ce dernier. 

- en effet, lors de cette cérémonie, le salarié a prétendu intervenir au nom des collègues de travail du défunt qui se sont sentis trahis et choqués par ce discours qui était en contradiction totale avec leur sensibilité : recueillement dans le respect et la discrétion, respect du caractère laïque de la cérémonie, absence d'allusion aux circonstances du décès. 

- dans ces conditions, compte tenu de l'impact psychologique du comportement de M [L] sur son équipe, du fait que l'acte répréhensible du salarié était irréversible puisque lié à la mémoire d'un collègue décédé et du fait que le travail en équipe avec lui ne pouvait plus être envisagé, il était à l'évidence impossible de poursuivre la relation de travail avec M [L]. 

- la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise doit être assurée par l'employeur qui est soumis en la matière à une obligation de résultat. Or, les salariés ont tous indiqué avoir été profondément affectés par le comportement de M [L] et qu'ils déplorent en outre depuis plusieurs mois son comportement au travail. La société se devait donc de réagir et de licencier M [L] afin de préserver le bon fonctionnement de son équipe mais aussi la santé de ses salariés.

- la règle 'non bis in idem' n'a pas lieu à s'appliquer ;



Considérant que, selon le principe 'non bis in idem', l'employeur qui a épuisé son pouvoir disciplinaire en notifiant une sanction, ne peut à nouveau sanctionner les mêmes faits ; qu'un licenciement motivé par les seuls griefs déjà sanctionnés est illégitime ; que, toutefois, l' employeur peut, à l'occasion d'un nouveau fait fautif commis par un salarié, prononcer une sanction aggravée en faisant état de précédents manquements, même si ceux-ci ont déjà été sanctionnés en leur temps ; que la circonstance que la lettre de licenciement vise les faits précédemment sanctionnés ne fait donc pas nécessairement obstacle à ce que la légitimité du licenciement soit retenue ;



Qu'il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ;





Que le règlement intérieur de l'entreprise dispose que :

- article 23

' ... Les sanctions susceptibles d'être prises en fonction de la gravité des fautes commises, et sous réserve de « l'appréciation souveraine des tribunaux, sont les suivantes : 

- L'avertissement écrit, 

- La mise à pied sans rémunération, pourra être selon la gravité des fautes commises d'une durée de 1 à 6 jours ouvrés'.

- article 26 

'Si les agissements du salarié rendent indispensable une mesure conservatoire de mise à pied avec effet « immédiat, cette mesure lui est signifiée de vive voix et immédiatement notifiée par écrit, et il doit alors s'y conformer immédiatement' ; 



Que donc la mise à pied conservatoire notifiée à M [L] dans le cadre de la procédure de licenciement, et qui ne peut se confondre avec une mise à pied disciplinaire, n'est pas limitée à six jours ; qu'en notifiant une mise à pied conservatoire la société NRJ Audio n'a pas épuisé son pouvoir de sanction ;



Qu'une telle mesure n'a pu être signifiée de vive voix en raison des congés payés pris par M [L] jusqu'au 26 juillet 2011 inclus et, au demeurant, le salarié n'en tire aucune conséquence à titre indemnitaire ;



Considérant que le salarié bénéficie dans l'entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d'expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; que commet un abus fautif le salarié qui tient des propos mensongers ou injurieux ; que la liberté d'expression ne se confond pas avec la liberté d'opinion à laquelle aucune restriction ne peut être apportée s'agissant d'une liberté fondamentale ;



Que des circonstances tenant à la vie privée ou à la vie personnelle du salarié et extérieures à la vie professionnelle, ne peuvent être prises en considération, à l'appui d'une procédure disciplinaire, que si le comportement de celui-ci, compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a causé un trouble objectif caractérisé dans l'entreprise ;



Qu'en l'espèce, pour permettre à l'employeur d'en apprécier la portée, M [L] lui a communiqué avant l'entretien préalable le support de son discours, dont la teneur, corroborée par les attestations de l'employeur, est la suivante :

' Bonjour à tous, 

Je m'appelle [U], Collègue de travail du défunt, mais néanmoins ami. 

Dans la croyance musulmane, il est dit que le Bon Dieu accorde un dernier privilège au défunt 

Ce n'est pas une dernière cigarette, ou un dernier sandwich ou je ne sais quoi.Non ! 

Mais bel et bien d'assister à ses funérailles de sorte à voir qui est présent.., 

Tiens lui c'est bon je le connais, Qui c'est celui-là, je le connais pas... 

Lui, il a eu le culot de venir, quel toupet ! 

Tiens c'est sympa à lui d'être venu, enfin bref il parcourt l'assistance.... 

Eh bien mon [Q], DON [S] comme on se plaisait à t'appeler au bureau. 

Toi le Corso-Vietnamien, plus tôt que de nous réunir autour d'un barbecue, un couscous géant, ou je ne sais quel événement festif. 

T'as décidé de nous réunir autour de ton cercueil. Ben tu vois, on est la ! 

Bon, c'est ton choix, on se doit de le respecter bien que l'on ne l'approuve pas, je ne te le cache pas. 

D'ailleurs, tôt ou tard on va se croiser tous les deux, et crois mois tu passeras un sale quart d'heure. 

Est-ce bien nécessaire de rappeler quel homme tu étais ' 

Tu as été un ami, un frère, un confident pour nous. 

Ta bonté, sagesse, générosité, humilité n'avaient pas de limite. 

Mine de rien on va se poser beaucoup de question mon vieux....tu nous met dans de beau drap. 

Quoi qu'il en soit, et ou que tu sois, ma qualité de croyant ne peut m'empêcher d'implorer le Bon Dieu. 

A ce titre, j'implore le Bon Dieu pour te laver de tous tes pêchés. 

Puisse Dieu t'accorder sa miséricorde. 

Puisse-t-il t'asseoir à la table des gens bons qui ont orné cette vie ici-bas. 

Je t'implore mon Dieu de lui accordé une vaste place dans le paradis que tu promets aux gens bons et méritant. Accorde-lui oh mon Dieu le repos éternel. 

Dieu par ta grâce et bonté, insuffle à sa famille et à ses proches, la force et l'énergie pour traverser cette période douloureuse. 

[X], [I], vous autres parents, amis, collègues. Nous avons tous aimé [Q] de son 

vivant, en chair et en os... Aujourd'hui, on va l'aimer autrement. Il nous l'a imposé, c'est un fait. 

Alors relevons ce nouveau challenge, tâchons de garder en nous un peu de [Q], et tâchons de lui faire honneur. 

[X], soit forte, tu es la digne héritière de [Q]. Certes, il t'impose cette expérience par son acte, et il te demande de l'aimer autrement. 

Accepte son choix, pardonne-lui. Continu à vivre, prends soin de toi, de ta mère, de ta famille. Atteins tous les objectifs que tu t'es assigné dans la vie. Ta famille, les amis de ton père seront toujours là pour toi quoi qu'il advienne. On a tous un peu de [Q] en nous comme je disais. On se réjouira en son nom et modestement tous de ta réussite, et à coup sûr tu rendras [Q] ton père fier de toi comme il l'a toujours été d'ailleurs. 

Aussi, chacun d'entre nous devra rendre des comptes devant l'Eternel, c'est une intime conviction. 

Il nous arrive également de rendre des comptes devant les hommes face à nos faits et gestes. 

Quand viendra notre tour, au moment de rendre compte de quoi que ce soit mon cher [Q], je te prie à l'avance de nous pardonner si nous n'avons pas été à la hauteur de ton amitié. Pardonne-nous si nous n'avons pas su être là pour toi au bon moment. Pardonne-nous si nous avons failli. 

Enfin, rends moi un dernier service [Q], toi qui a n'a jamais rechigné à aider les gens. 

Demande respectueusement au Bon Dieu de rentrer en contact avec moi, j'ai deux mots à lui dire... 

Paix à ton âme, repose en paix frère' ;



Que le discours reproché à M [L] se situe dans la sphère de sa vie privée à l'occasion des obsèques d'un collègue de travail organisées par la famille du défunt, même si de nombreux autres collègues y assistaient ; que les propos tenus par M [L] ne comportent aucun terme injurieux ou excessifs, quand bien même ils n'ont pas plu à certains de ses collègues ; qu'il ne peut lui être fait grief de faire état de ses convictions religieuses s'agissant là de sa liberté fondamentale d'opinion et ce d'autant plus qu'aucune restriction ou consigne n'avait été donnée aux personnes souhaitant prendre la parole aux obsèques ; 



Que pour contredire l'affirmation de la lettre de licenciement selon laquelle 'Votre comportement a profondément touché les proches du défunt (famille)', M [L] produit une attestation de Mme [H] épouse du défunt du 6 mars 2012 selon laquelle 'les agissements et propos tenus par M [L] ...n'ont porté aucune atteinte préjudiciable à notre famille, que ce soit avant les funérailles ou lors de la cérémonie des obsèques le 11 juillet 2011, où chacun était libre de témoigner en la mémoire de mon époux' ;



Qu'il doit enfin être relevé que 'la lettre ouverte de la DSI à la direction du groupe NRJ' signée par une vingtaine de personnes, si elle commence par viser le 'comportement inqualifiable de M [L] à l'occasion des obsèques de notre collègue [Q] [H]' et demander 'de prendre à son égard les mesures qui s'imposent', se poursuit par une multitude de griefs relatifs à la relation de travail avec M [L] dans l'entreprise qui ne sont en rien repris dans la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige ;



Que dans ces conditions le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé ; 





Sur les conséquences du licenciement



Considérant que M [L] est donc fondé à obtenir le paiement :

- du salaire pendant sa mise à pied conservatoire du soit ( 1099,01€ + 922,82€) 2.021,83€, outre les congés payés afférents de 202,18 €,

- de l'indemnité de préavis de 3 mois, selon l'article 32 de la convention collective applicable, soit ( 5.387,03 € x 3) 16.161,09 € outre les congés payés afférents de 1.616, 11 € ;



Considérant qu'aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail ;



Qu'en application de l'article R 1234-4 du Code du Travail le salaire à prendre en considération pour le calcul de cette indemnité est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, 

1° soit le 1/12 de la rémunération des douze mois précédent le licenciement ;

2° soit le 1/3 des trois derniers mois. Dans ce cas toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion ; 

Qu'il convient toutefois de déduire les gratifications bénévoles attribuées à l'occasion d'une événement particulier, dont le montant et les bénéficiaires sont déterminés de manière discrétionnaire par l'employeur ;

Que doivent être également exclues de l'assiette de calcul les sommes correspondant à des remboursements de frais, car elles n'ont pas le caractère de salaire ;



Que selon l'article R 1234-2 du Code du Travail, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent 2/15 de mois de salaire par année au-delà de dix ans d'ancienneté, sauf disposition plus favorable de la convention collective applicable; 



Que pour le calcul de l'indemnité de licenciement, le nombre d'années de service doit être apprécié à la date de l'envoi de la lettre notifiant le licenciement ; que les années incomplètes sont appréciées au prorata du nombre de mois effectués ;



Que la seule création d'un compte NRJ le 4 avril 2007 est insuffisant pour faire remonter l'embauche de M [L] par la société NRJ Audio à cette date, alors qu'à l'époque il travaillait pour le compte de la SA Phenix Energy en qualité d'ingénieur support client ; que donc pour une ancienneté du 8/10/2007 au 4/08/2011 et sur la base d'un salaire moyen brut de 5.387,03 €, il est dû à M [L] la somme de ( 4.130,04 € - celle versée de 3.943,26 €) = 186,78 € ;



Que M [L] a perdu à l'âge de 37 ans le bénéfice d'un salaire moyen brut de 5.387,03 € et d'une ancienneté de 3 années et près de10 mois dans cette entreprise de plus de dix salariés ; qu'en cours de préavis, il a retrouvé le 3/10/2011un contrat de travail en tant que consultant dans une SII, qui a été rompu pendant la période d'essai ; qu'il a alors perçu de Pôle Emploi l'allocation de retour à l'emploi à compter du 16/12/2011 jusqu'à la fin de ses droits le 31/12/2014 pour un montant net d'environ 2.700 € par mois ; que le préjudice tant moral que matériel causé par son licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être réparé par l'allocation de la somme de 50.000 € au visa de l'article L 1235-3 du Code du Travail ;



Qu'en application de l'article 1153 du code civil les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes le 28 septembre 2011, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt en application de l'article 1153-1 du code civil ;



Qu'il convient aussi de condamner la société NRJ Audio à remettre à M [L], dans les deux mois de la notification du présent arrêt, une attestation destinée au Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes à l'arrêt, avec une sortie des effectifs au 4/11/2011, sans qu'il soit besoin dès à présent d'assortir cette obligation d'une astreinte ;



Considérant que l'employeur qui remplit les conditions d'application de l'article L 1235-4 du code du travail, s'agissant du licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise employant habituellement plus de onze salariés, doit rembourser au Pôle Emploi les indemnités versées au salarié, dans la limite de six mois d'indemnités ; 





Sur les frais et dépens



Considérant que la société NRJ Audio qui succombe en appel n'est pas fondée à obtenir l'application de l'article 700 du code de procédure civile, mais versera sur ce même fondement à M [L] la somme de 4.000 € et supportera les dépens de première instance et d'appel.









PAR CES MOTIFS 



La cour,

 

Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 2 avril 2015, sauf en ce qu'il a débouté M [L] de sa demande de mesure d'instruction ;



Statuant à nouveau,



Dit le licenciement de Monsieur [U] [L] sans cause réelle et sérieuse;



Condamne la SAS NRJ AUDIO à payer à Monsieur [U] [L] les sommes de :

- 29.914,11 € au titre des heures supplémentaires de janvier 2008 à la rupture du contrat,

- 9.429,08 € au titre de la contre partie en repos obligatoires,

- 32.322,18 € d'indemnité pour travail dissimulé,

- 2.021,83 € de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

- 202,18 € de congés payés afférents,

- 16.161,09 € d'indemnité de préavis,

- 1.616, 11 € de congés payés afférents,

- 186,78 € de rappel d'indemnité de licenciement,

- 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;



Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes le 28 septembre 2011, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt ;



Ordonne à la société NRJ Audio de remettre à M [L], dans les deux mois de la notification de cet arrêt, une attestation destinée au Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes à l'arrêt, avec une sortie des effectifs au 4/11/2011 ;



Condamne la SAS NRJ AUDIO à payer à Monsieur [U] [L] la somme de 4.000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la SAS NRJ AUDIO à rembourser à POLE EMPLOI les indemnités versées à M [L], dans la limite de six mois d'indemnités ; 



Déboute les parties de leurs autres demandes ;



Condamne la SAS NRJ AUDIO aux dépens de première instance et d'appel.







LE GREFFIER LE PRÉSIDENT