Cour d'Appel · 18e Chambre — 4 mars 2016

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 04 MARS 2016



N° 2016/161

TC











Rôle N° 12/23390





[T] [Q]





C/



SAS HOSTELLERIE LE BAOU

































Grosse délivrée 

le :

à :



Me Jacques DUFOUR, avocat au barreau de LYON



Me Christophe MAIRET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN







Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS - section EN - en date du 09 Novembre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/391.







APPELANT



Monsieur [T] [Q], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Jacques DUFOUR, avocat au barreau de LYON





INTIMEES



SAS HOSTELLERIE LE BAOU, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Christophe MAIRET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN





SAS HOSTELLERIE LE BELLECOTE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Christophe MAIRET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN











*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 21 Janvier 2016 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Chantal BARON, Présidente de chambre

Monsieur Jean-Bruno MASSARD, Conseiller

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Mars 2016.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Mars 2016.





Signé par Madame Chantal BARON, Présidente de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































Employé en qualité de directeur de cuisine, catégorie cadre, de la Sas Hostellerie Le Baou et de la Sarl Le Bellecôte, sociétés du groupe Alp'Azur Hôtel, Monsieur [T] [Q] (le salarié) a été licencié le 20 juin 2011 pour inaptitude et impossibilité de reclassement aux termes d'une lettre recommandée avec avis de réception, à l'entête 'Hôtel Bellecôte', signée par Monsieur [R] [X], dirigeant du groupe. Il a reçu deux attestations Pôle Emploi, l'une pour la société Hostellerie Le Baou, datée du 08 juillet 2011, avec la mention d'un licenciement pour 'modification du contrat de travail', l'autre pour la société Le Bellecôte, datée du 31 juillet 2011, avec mention d'un licenciement pour 'inaptitude physique non-professionnelle'.



Le 02 août 2011, le salarié a saisi le Conseil de Prud'hommes de Fréjus pour obtenir la condamnation de la société Le Bellecôte à lui payer diverses sommes à titre de rappels de salaire et de dommages et intérêts relatifs au temps de travail.



Par jugement en date du 09 novembre 2012, le Conseil a débouté le salarié de ses demandes de condamnation de la société Le Bellecôte au paiement de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat, de ses demandes relatives à un licenciement 'illicite'après requalification de la maladie en accident du travail, tout au moins à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre de sa demande en paiement d'indemnités de rupture et de rappels de salaire.



Le 03 août 2011, le salarié a saisi le Conseil de demandes de rappels de salaire et de dommages et intérêts à l'encontre de la société Hostellerie Le Baou.



Aux termes d'un jugement en date du 09 novembre 2012, le Conseil a fait droit à la demande du salarié aux fins de dire son licenciement par la société Le Baou sans cause réelle et sérieuse, a condamné celle-ci à lui payer les sommes de 16.554 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1.655 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés correspondants, 21.332 euros à titre d'indemnité de licenciement, 33.108 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et il a ordonné la rectification de l'attestation Pôle Emploi, notamment sur la durée d'emploi. 



Par courriers reçus le 11 décembre 2002, le salarié a relevé appel des deux jugements, et les procédures ont été inscrites respectivement sous les numéros 12/23389 et 12/23390.



Aux termes de deux arrêts datés du 28 juillet 2015, auxquels il est expressément référé pour plus ample énoncé des prétentions et moyens des parties, la cour a ordonné la jonction des procédures devant se poursuivre sous le numéro 12/23390, ainsi qu'une réouverture des débats à l'audience collégiale du 21 janvier 2016, d'une part, pour recueillir les observations des parties sur le moyen soulevé d'office d'une qualité conjointe d'employeur, à l'égard de Monsieur [Q], des sociétés Le Bellecôte et Hostellerie Le Baou, outre sur la conséquence de cette qualité sur la validité du licenciement en ce qui concerne la société Le Baou, et sur le bien-fondé des demandes de Monsieur [Q] en ce qu'elles sont formées distinctement à l'encontre de chacune des deux sociétés, d'autre part, afin que le salarié rapporte la somme globale qu'il réclame à titre d'heures supplémentaires, à un décompte détaillé, au moins année par année.



A l'audience du 21 janvier 2016, les parties se sont référées oralement à leurs précédentes conclusions. 



Le salarié a réfuté l'existence d'un co-emploi et a insisté sur le fait qu'il aurait été embauché, verbalement et de manière distincte, par chacune des deux sociétés. Il a versé aux débats des décomptes annuels d'heures supplémentaires de 2006 à 2011. 



Les sociétés ont insisté sur le fait que le licenciement pour inaptitude et pour impossibilité de reclassement, confirmé en première instance, n'aurait été mis en oeuvre par la société Le Bellecôte qu'en raison de l'exercice d'un emploi saisonnier à cette date à l'hôtel du même nom, le temps de travail du salarié étant partagé entre les deux sociétés en fonction de leurs activités saisonnières distinctes.





MOTIFS : 



Il est de l'intérêt d'une bonne administration de la justice de joindre les deux instances d'appel enregistrées sous les numéros 12/23389 et 12/23390, qui se poursuivront sous le seul numéro 12/23390.





Sur la situation contractuelle:



Le salarié soutient qu'il n'était pas l'employé du groupe Alp'Azur mais, aux termes de contrats de travail étanches, de deux entités juridiques distinctes en faisant partie, tel que démontré par la remise de bulletins de salaire par chaque société, de formes et capitaux distincts, pour la période d'emploi concernant chacune d'elles, outre par la formalisation d'un licenciement pour le compte exclusif de la société Bellecôte, par des attestations Pôle Emploi séparées ne comportant pas les mêmes données sur la relations de travail ni sur les motifs de licenciement, ainsi que par des certificats de travail différents avec des mentions propres ; quand les sociétés Bellecôte et Hostellerie Le Baou indiquent que le salarié avait une relation de travail à durée indéterminée avec le groupe, qu'elles l'affectaient dans ses établissements en fonction des saisons, de sorte que le licenciement durant la saison d'hiver a été mis en oeuvre par la société Bellecôte qui l'employait à ce moment-là.



Toutefois, la qualité d'employeur ne peut être reconnue au groupe Alp'Azur, non-doté de la personnalité morale.



Par ailleurs, le co-emploi implique la démonstration d'un lien de subordination du salarié avec une autre société du groupe, tiers au contrat de travail, afin de la rendre débitrice des obligations qui en découlent ou, à défaut d'un tel lien, de l'existence entre les sociétés, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, d'une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la société ayant offert l'emploi.



Or, le salarié n'invoque pas ce co-emploi pour obtenir des deux sociétés qu'elles répondent conjointement des obligations d'un seul et même contrat de travail.

En outre, le lien de subordination, qui se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, est limité, pour les deux sociétés, à l'exercice de l'emploi qui concerne chacune d'elles, dans des lieux, temps et conditions distinctes. Il n'est pas justifié de ce que le salarié, placé sous l'autorité de la société qui l'emploie durant l'activité saisonnière qui la concerne, aurait été en outre placé sous l'autorité directe de l'autre société, peu important que Monsieur [X] ait été le gérant de l'une et le président de l'autre.

L' immixtion dans la gestion économique et sociale de la société ayant offert l'emploi n'est pas davantage caractérisée, dès lors que le lien, non-hiérarchisé, entre les deux sociétés, ne résulte que de leur intégration dans un groupe économique avec sa propre logique de gestion économique et sociale.

Il ressort en revanche des éléments versés aux débats que le salarié a été embauché le 22 avril 1991 en tant que chef de cuisine saisonnier, par Monsieur [X], dirigeant la Sa Varotel, exploitant le restaurant La Brigantine à [Localité 2], et que lui ont succédé un contrat à durée déterminée du 12 décembre 1991 au 25 avril 1992 avec la Sa Hôtel des Ducs de Savoie à [Localité 1], également présidée par Monsieur [X], puis un contrat à durée déterminée mentionnant ces deux sociétés en tant qu'employeurs conjoints, du 15 mai 1992 au 15 mai 1993, cette dernière date constituant le point de départ de l'ancienneté reprise sur les bulletins de salaire les plus anciens, établis en mai 2006, au nom de l'Hostellerie Le Baou, distincte de celle mentionnée sur les bulletins de salaire au nom de la société Le Bellecôte.

Par ailleurs, les documents de rupture des deux sociétés renseignés par la directrice des ressources humaines rattachée au groupe, diffèrent sur quasiment toutes les données.

Surtout, la lettre de licenciement, à l'entête de l'Hôtel [Établissement 1] avec le logo du groupe Alp'Azur, est signée par Monsieur [X] en sa qualité de 'président' qui, ne pouvant être associée à une Sarl ni au groupe en tant qu'entité juridique autonome, est nécessairement relative à sa fonction de dirigeant de la Sas Le Bellecôte, en cohérence avec le contenu de la lettre qui, d'une part, comporte la mention d'une impossibilité de reclassement ' au sein de l'établissement qui vous emploie', sans la moindre allusion à l'emploi dans un autre établissement ni à la société Hostellerie Le Baou, peu important une exécution du travail concentrée sur plusieurs mois de l'année correspondant à des saisons différentes, légalement et conventionnellement compatible avec l'existence de deux contrats à durée indéterminée distincts, qui, d'autre part, contient l'énumération d'établissements aux fins de reclassement situés exclusivement à [Localité 1], sans le moindre établissement à l'activité saisonnière non-hivernale.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments l'existence d'un contrat de travail verbal autonome, nécessairement à durée indéterminée, conclu par le salarié avec chacune des deux sociétés.



1) La Sarl Hostellerie Le Baou :



Sur les heures supplémentaires:



Le salarié soutient que la réalité des heures supplémentaires effectuées et non-réglées résulte à suffisance des plannings hebdomadaires, des bulletins de salaire, outre de ses décomptes détaillés, sur la période réclamée de 2006 à 2011, que ces heures ne pouvaient être compensées par des repos en dehors de la saison en sus de ses congés et des tâches nécessaires à la préparation de la saison suivante, alors que l'employeur ne justifie pas avoir observé les dispositions conventionnelles sur la modulation du temps de travail durant l'année, quand l'employeur réplique avoir régulièrement exigé de son cadre, responsable du service de cuisine, d'éviter les heures supplémentaires, dont l'accomplissement ne peut se déduire des seuls plannings hebdomadaires signés par le salarié lui-même, sans validation par son employeur, et dont la récupération hors saison, sur une période de quatre mois, découle nécessairement de l'aménagement de son temps de travail sur l'année.



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, ces éléments devant être suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire.



Le salarié étaye suffisamment sa demande au moyen de plannings hebdomadaires mentionnant les horaires effectués chaque jour de la semaine, et de décomptes précis et détaillés, alors que l'employeur, qui ne fournit aucun élément sur les horaires effectifs, ne peut raisonnablement faire valoir qu'il ignorait l'existence de plannings signés chaque semaine par le responsable du service durant cinq années, position en contradiction avec le témoignage de Monsieur [E], son ancien directeur adjoint du groupe de 2002 à 2008, qui confirme qu'ils étaient communiqués à la direction chaque semaine, ce que corroborent les témoignages de Madame [W], ancienne assistante de direction de la société Le Baou de 2006 à 2007, et de Madame [P], ancienne chef de partie dans l'hôtel.

L'employeur soutient, en vain, s'être opposé à l'exécution d'heures supplémentaires par son salarié, au moyen de consignes très générales adressées aux directeurs des établissements ou à son salarié quant à l'organisation de son service, à l'exception d'un courrier daté du 14 mars 2011, soit peu de temps avant le licenciement, dans lequel il se contente d'affirmer, sans éléments de démonstration pertinents, que sont récupérés pendant la saison, les jours non-pris, et les heures supplémentaires 'éventuellement effectuées', ne les excluant donc pas.

Il ressort des bulletins de salaire que la durée de travail de base était fixée à 35 heures par semaine et 151,67 heures par mois, avec une rémunération, majorée, lissée sur l'année, des heures supplémentaires, à concurrence de 17,33 heures à compter de décembre 2007. 

Ces bulletins ne contiennent aucune mention sur le paiement d'heures supplémentaires en sus des 17,33 heures mensuelles, ni sur des repos compensateurs de remplacement.

En dehors d'une rémunération lissée indépendante de l'horaire réel, l'employeur ne justifie pas de la mise en 'uvre conforme d'un aménagement du temps de travail contractuel, autorisé par la convention collective applicable, qui prévoit notamment une programmation indicative portée à la connaissance des salariés par tout moyen (affichage, circulaire...), outre un avis de modification, sauf circonstances exceptionnelles, dont il n'est pas justifié, au moins sept jours ouvrés à l'avance.

Ainsi, l'employeur ne peut se prévaloir d'une quelconque modulation contractuelle au regard des dispositions de l'avenant du 05 février 2007, et il ne justifie pas davantage de la récupération des heures supplémentaires non-rémunérées, très nombreuses, durant l'inter-saison qu'il fixe lui-même à environ quatre mois en tenant compte du travail accompli pour la société Le Bellecôte, durant laquelle devait être pris en outre les congés et repos hebdomadaires reportés.

Il sera alloué au salarié la somme de 31.777,60 euros à titre de rémunération des heures supplémentaires, ourte celle de 3.177,70 euros à titre d'indemnité de congés payés subséquents.





Sur l'indemnisation des heures supplémentaires effectuées hors contingent:



Le salarié soutient, au regard des heures supplémentaires accomplies, que le contingent d'heures conventionnel a été dépassé, alors que l'employeur se borne à contester cette demande au seul motif que les heures supplémentaires ne sont pas justifiées.



En dehors, comme en l'espèce, d'un aménagement du temps de travail dans les conditions prévues par la convention collective, l'indemnité compensatrice conventionnelle au titre des heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel s'applique.

En l'espèce, le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est en définitive fixé à 90 heures par trimestre civil s'agissant d'un établissement saisonnier.

Au vu des décomptes, non-sérieusement contestés, il sera alloué au salarié la somme de 13.707,17 euros à ce titre, outre celle de 1.370,70 euros ( conformément à la demande) au titre des congés correspondants.





Sur les repos hebdomadaires non-pris:



S'il ressort des plannings hebdomadaires, non-sérieusement contredits, que le salarié ne prenait pas ses deux jours de repos, même non-consécutivement, chaque semaine, le report effectif des jours non-pris, à l'inter-saison suivante, est conforme aux dipositions conventionnelles applicables.



Il sera donc débouté de sa demande d'indemnisation à ce titre.





Sur les jours fériés garantis:



En application, depuis le 1er mars 2010, de l'article 6 de l'avenant numéro 6 du 15 décembre 2009 à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, le salarié bénéficie de 6 jours fériés garantis par an, droit dont il n'est pas déchu, de sorte que l'employeur, qui ne justifie, depuis le 1er mars 2010, ni de l'octroi de la totalité des jours garantis, compatibles avec l'activité saisonnière, suivant les modalités conventionnelles, ni de leur indemnisation, tel que cela résulte des bulletins de salaire, du décompte du salarié et des plannings, non-sérieusement contredits, doit les rémunérer.



Il sera donc alloué au salarié la somme de 1.185,84 euros bruts correspondant aux jours fériés garantis non-octroyés de mars 2010 jusqu'au licenciement, outre celle de 118,58 euros bruts au titre des congés payés subséquents.





Sur le travail dissimulé:



L'intention frauduleuse de l'employeur de dissimuler les heures supplémentaires aux organismes sociaux n'est pas établie en l'espèce dès lors que s'il n'ignorait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires par son salarié, ce n'est qu'en raison de la modulation du temps de travail dont il pensait pouvoir se prévaloir, certes, à tort, qu'il ne les a pas mentionnées sur les bulletins de salaire.



Le salarié sera donc débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.





Sur le licenciement:



A défaut de lettre de la société Hostellerie Le Baou, en tant qu'employeur, énonçant les motifs du licenciement conforme aux dispositions de l'article L.1232-6 du code du travail, le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à son profit au paiement des indemnités consécutives à la rupture intervenue le 1er juillet 2011.





Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés:



En vertu des dispositions de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Selon l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

Le salarié conserve son droit à une indemnité de préavis dès lors qu'il n'a pas été déclaré inapte à l'emploi occupé dans la société Hostellerie Le Baou.



L'indemnité compensatrice de préavis due au salarié en application de l'article L 1234-5 du code du travail est égale au salaire brut, assujetti au paiement des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé. Ce salaire englobe tous les éléments de rémunération auxquels le salarié aurait pu prétendre s'il avait exécuté normalement son préavis, à l'exclusion des sommes représentant des remboursements de frais.



Il sera alloué au salarié la somme de 23.154 euros à titre d'indemnité de préavis, outre celle de 2.315,40 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents en application de l'article L.3141-22 du code du travail.













Sur l'indemnité de licenciement:



Eu égard à l'ancienneté reprise, c'est en fonction d'une ancienneté contractuelle de 18 ans et un mois, de fin mai 1993 jusqu'à la date du licenciement, que doit être calculée l'indemnité de licenciement, comprenant les heures supplémentaires. C'est donc la somme de 23.668,53 euros qui est due au salarié à ce titre en application des dispositions de l'article R 1234-2 du code du travail.



Il conviendra de déduire la somme de 25.410,06 euros versée par l'employeur à titre d'indemnité de licenciement globale, tel qu'il l'affirme en cohérence avec sa position, non-retenue par la cour, sur l'existence d' un licenciement commun aux deux sociétés.





Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:



Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Compte tenu du montant de la rémunération brute versée au salarié, de son âge, de son ancienneté et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, il y a lieu de lui allouer une indemnité de 50.000 euros en réparation du préjudice subi.





2) La Sas Le Bellecôte:



Sur les heures supplémentaires:



Le salarié soutient que la réalité des heures supplémentaires effectuées et non-réglées résulte à suffisance des plannings hebdomadaires, des bulletins de salaire, outre de ses décomptes détaillés, sur la période réclamée de 2006 à 2011, que ces heures ne pouvaient être compensées par des repos en dehors de la saison en sus de ses congés et des tâches nécessaires à la préparation de la saison suivante, alors que l'employeur ne justifie pas avoir observé les dispositions conventionnelles sur la modulation du temps de travail durant l'année, quand l'employeur réplique avoir régulièrement exigé de son cadre, responsable du service de cuisine, une organisation de son service permettant d'éviter les heures supplémentaires, dont l'accomplissement ne peut se déduire des seuls plannings hebdomadaires signés par le salarié lui-même, sans validation par son employeur, et dont la récupération hors saison, sur une période de quatre mois, découle nécessairement de l'aménagement de son temps de travail sur l'année.



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, ces éléments devant être suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire.



Le salarié étaye suffisamment sa demande au moyen de plannings hebdomadaires mentionnant les horaires effectués chaque jour de la semaine, et de décomptes précis et détaillés, alors que l'employeur, qui ne fournit aucun élément sur les horaires effectifs, ne peut raisonnablement faire valoir qu'il ignorait l'existence de plannings signés chaque semaine par le responsable du service durant cinq années, position en contradiction avec le témoignage de Monsieur [E], son ancien directeur adjoint du groupe de 2002 à 2008, qui confirme que qu'ils étaient communiqués à la direction chaque semaine, ce que corrobore le témoignage de Madame [P], ancienne chef de partie dans l'hôtel.



L'employeur soutient, en vain, s'être opposé à l'exécution d'heures supplémentaires par son salarié, au moyen de consignes très générales adressées aux directeurs des établissements ou à son salarié quant à l'organisation de son service, à l'exception d'un courrier daté du 14 mars 2011, soit peu de temps avant le licenciement, dans lequel il se contente d'affirmer, sans éléments de démonstration pertinents, que sont récupérés pendant la saison, les jours non-pris, et les heures supplémentaires 'éventuellement effectuées', ne les excluant donc pas.



Il ressort des bulletins de salaire que la durée de travail de base était fixée à 35 heures par semaine et 151,67 heures par mois, avec une rémunération, majorée, lissée sur l'année, des heures supplémentaires, à concurrence de 17,33 heures à compter de décembre 2007. 



Ces bulletins ne contiennent aucune mention sur le paiement d'heures supplémentaires en sus des 17,33 heures mensuelles, ni sur des repos compensateurs de remplacement.



En dehors d'une rémunération lissée indépendante de l'horaire réel, l'employeur ne justifie pas de la mise en 'uvre conforme d'un aménagement du temps de travail contractuel, autorisé par la convention collective applicable, qui prévoit notamment une programmation indicative portée à la connaissance des salariés par tout moyen (affichage, circulaire...), outre un avis de modification, sauf circonstances exceptionnelles, dont il n'est pas justifié, au moins sept jours ouvrés à l'avance.



Ainsi, l'employeur ne peut se prévaloir d'une quelconque modulation contractuelle au regard des dispositions de l'avenant du 05 février 2007, et il ne justifie pas davantage de la récupération des heures supplémentaires non-rémunérées, très nombreuses, durant l'inter-saison qu'il fixe lui-même à environ quatre mois en tenant compte du travail accompli pour la société Hostellerie Le Baou, durant laquelle devait être pris en outre les congés et repos hebdomadaires reportés.



La somme de 41.284,71 euros lui sera donc allouée à titre de rémunération des heures supplémentaires. La somme de 4.128,40 euros ( conformément à la demande) lui sera également octroyée au titre des congés payés correspondants.





Sur l'indemnisation des heures supplémentaires effectuées hors contingent:



Le salarié soutient, au regard des heures supplémentaires accomplies, que le contingent d'heures conventionnel a été dépassé, alors que l'employeur se borne à contester cette demande au seul motif que les heures supplémentaires ne sont pas justifiées.



En dehors, comme en l'espèce, d'un aménagement du temps de travail dans les conditions prévues par la convention collective, l'indemnité compensatrice conventionnelle au titre des heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel s'applique.

En l'espèce, le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est fixé à 90 heures par trimestre civil s'agissant d'un établissement saisonnier.

Au vu des décomptes, non-sérieusement contestés, il sera alloué au salarié la somme de 24.489 euros à ce titre outre celle de 2.448,90 euros au titre des congés payés correspondants..





Sur les repos hebdomadaires non-pris:



S'il ressort des plannings hebdomadaires, non-sérieusement contredits, que le salarié ne prenait pas ses deux jours de repos, même non-consécutivement, chaque semaine, le report effectif des jours non-pris à l'inter-saison suivante est conforme aux dipositions conventionnelles applicables.



Le salarié sera donc débouté de sa demande d'indemnisation à ce titre.





Sur les jours fériés garantis:



En application, depuis le 1er mars 2010, de l'article 6 de l'avenant numéro 6 du 15 décembre 2009 à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, le salarié bénéficie de 6 jours fériés garantis par an, droit dont il n'est pas déchu, de sorte que l'employeur, qui ne justifie, depuis le 1er mars 2010, ni de l'octroi de la totalité des jours garantis, compatibles avec l'activité saisonnière, suivant les modalités conventionnelles, ni de leur indemnisation, tel que cela résulte des bulletins de salaire, du décompte du salarié et des plannings, non-sérieusement contredits, doit les rémunérer.



Il sera donc alloué au salarié la somme de 2.371,68 euros bruts correspondant au jours fériés garantis non-octroyés, outre celle de 237,17 euros bruts au titre des congés payés subséquents.





Sur le travail dissimulé:



L'intention frauduleuse de l'employeur de dissimuler les heures supplémentaires aux organismes sociaux n'est pas établi en l'espèce dès lors que si l'employeur n'ignorait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires par son salarié, ce n'est qu'en raison de la modulation du temps de travail dont il se prévalait, à tort, qu'il ne les a pas mentionnées sur les bulletins de salaire.

Le salarié sera donc débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.





Sur l'obligation de sécurité de résultat et le harcèlement moral:



Le salarié soutient que le licenciement serait sans cause réelle et sérieuse.



1) Il invoque le non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé physique et mentale des salariés, en ce qu'il aurait subi le harcèlement moral de sa direction ayant consisté en un avertissement extrêmement sévère du 22 janvier 2003, en de constantes humiliations, moqueries, brimades, rabaissements professionnels et rumeurs de licenciement, en une surchage de travail, insuffisance de moyens, diminution du personnel, pression permanente et heures supplémentaires importantes, à l'origine d'un syndrome dépressif, de l'inaptitude à l'emploi et d'un accident de travail, lequel aurait dû entraîner l'avis des délégués du personnel à la fin de la suspension du contrat. 



Toutefois, il ne peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir mis en oeuvre les mesures prévues par les articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail, d'une part, en ce que ne pouvait suffire à déterminer un risque réel pour la santé physique ou mentale du salarié, un courrier du 24 janvier 2003 dans lequel celui-ci reliait deux incidents objets d'un avertissement à son caractère excessif et proposait même de s'améliorer, d'autre part, dès lors que la réorganisation du service décidée par l'employeur en réponse aux difficultés évoquées par le salarié, qui se plaignait essentiellement d'un effectif inadéquat, dans deux courriers de janvier 2006, n'a pas même été tentée par le chef de cuisine qui seulement objectait que la qualité de sa cuisine était en jeu, enfin, en ce qu'il ne s'est de nouveau ouvert à son employeur d'un sentiment d'épuisement qu'au cours de l'année 2011 au regard d'une baisse d'effectif par comparaison avec des données, brutes, remontant à l'année 1993, qui n'étaient donc pas de nature à provoquer la mise en oeuvre de mesures spécifiques. 



Par ailleurs, en application de l'article L 1152-1 du code de travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Le salarié doit établir la matérialité de faits précis et concordants permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, en rapportant la preuve d'agissements ayant pour objet ou effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Il n'est pas justifié de la matérialité de faits précis et répétés permettant de présumer un harcèlement moral, que le salarié qualifie de 'méthodique', alors qu'il ne met pas précisément en évidence les méthodes de sa direction qui seraient à l'origine d'un harcèlement présumé.



Ainsi a t-il reconnu partiellement le bien-fondé de son avertissement, remontant à une date ancienne. 



Cette présomption ne peut pas davantage s'induire, en l'absence d'agissements plus précis, de décisions en matière de gestion économique et sociale de l'hôtel, portant notamment sur un allègement du service du midi, relevant du pouvoir de direction de l'employeur, qui ne recueillaient pas l'adhésion du salarié en raison de sa propre vision d'un service de qualité en tant que chef de cuisine d'un établissement réputé.



Enfin, si un certificat médical relie l'anxiété du salarié au contexte professionnel, il ne s'en déduit pas pour autant, à défaut d'autres éléments permettant d' appuyer ces constatations médicales, la matérialité de faits précis et concordants permettant de présumer l'existence d'agissements à l'encontre du salarié ayant eu pour objet ou pour effet, une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En conséquence, considérés dans leur ensemble, les faits mis en évidence ne caractérisent pas le harcèlement moral dont se plaint le salarié, qui sera donc débouté de ses demandes corrélatives.



2) Le salarié reproche à l'employeur le non-respect de son obligation de reclassement en soutenant que le poste de chef de cuisine de la société La Bergerie, à [Localité 1], qui venait de se libérer, ne lui a pas été proposé, et que les recherches auprès des sociétés du groupe ont été insuffisantes et incomplètes, n'ayant porté que sur les établissements à l'activité hivernale, quand l'employeur soutient avoir respecté son obligation pour avoir, en tenant compte de l'avis d'inaptitude, donné par la médecine du travail, au poste occupé et à tout poste dans l'entreprise, recherché les postes disponibles en dans le groupe et en externe, compatibles avec les compétences et à la qualification du salarié.



En application des dispositions de l'article L 1226-2 du code du travail, si, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail, consécutives à une maladie non-professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de rechercher un reclassement compatible avec les conclusions du médecin du travail à l'issue de la visite de reprise, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.

C'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens, dans l'entreprise ou le cas échéant dans les entreprises formant un groupe dont l'existence résulte d'un ensemble de critères concrets permettant de qualifier une communauté d' intérêts et d'activités au sein de laquelle des postes peuvent être disponibles ou peut être envisagée une permutabilité des salariés entre sociétés, qu'elles aient ou non des relations de capitaux.

Seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect des obligations. Les postes de reclassement proposés doivent être adaptés aux capacités du salarié. L'appréciation par le juge de la satisfaction par l'employeur de son obligation de reclassement doit tenir compte de l'importance, de la dimension et des moyens de l'entreprise.



En l'espèce, le médecin du travail, ne prenant en considération que le seul périmètre de l'entreprise circonscrit à la société Le Bellecôte, tel que cela se déduit de ses avis écrits datés des 25 mars, 08 avril et 18 avril 2011, a conclu, de manière certaine et définitive, à l'inaptitude du salarié à son poste de travail et à tous postes dans l'entreprise, sans proposition de reclassement.



A titre de recherches effectives l'ayant conduit à la conclusion d'une impossibilité de reclassement dans l'entreprise, l'employeur justifie de demandes, sous forme de courriers identiques ne contenant d'autre précisions que l'inaptitude au poste de chef de cuisine dans la 'structure' et la recherche de 'toute solution permettant son reclassement', auprès de quinze établissements extérieurs au groupe, situés exclusivement à [Localité 1], sans qu'il n'en résulte l'existence de recherches sérieuses de reclassement dans tout emploi en adéquation avec les qualifications et l'expérience du salarié, dont il devait s'informer, dans l'ensemble des entités du groupe en dehors de la société Le Bellecôte, alors que si aucun élément ne permet de confirmer la disponibilité du poste indiqué par le salarié, il n'est pas pour autant démontré que son reclassement, y compris par mutation, transformation de postes ou aménagement du temps de travail, était impossible dans l'un des très nombreux emplois de la dizaine d'établissements du groupe ayant la même activité, situation que l'employeur décrivait lui-même dans un courrier au médecin du travail pour l'informer de l'existence de 

' différents postes dans le domaine de l'hôtellerie qui dépendent des services de réception, étages, salle, cuisine, maintenance'.



L'employeur n'a donc pas satisfait à son obligation de reclassement



Il y aura donc lieu de dire, infirmant le jugement entrepris, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.





Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés:



En vertu des dispositions de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Selon l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.



Si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude.



L'indemnité compensatrice de préavis due au salarié en application de l'article L 1234-5 du code du travail est égale au salaire brut, assujetti au paiement des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé. Ce salaire englobe tous les éléments de rémunération auxquels le salarié aurait pu prétendre s'il avait exécuté normalement son préavis, à l'exclusion des sommes représentant des remboursements de frais.



Il sera alloué au salarié la somme de 23.154 euros à titre d'indemnité de préavis, outre celle de 2.315,40 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents en application de l'article L.3141-22 du code du travail.





Sur l'indemnité de licenciement:



Faire remonter son ancienneté à l'année 1992, comme le revendique le salarié, sans éléments sur une reprise d'ancienneté contractuelle depuis cette date, laquelle correspond à la prise d'effet du contrat écrit consenti par des co-employeurs, les société Varotel et Les Ducs de Savoie, n'est pas en cohérence avec sa position sur l'absence de co-emploi durant la période contractuelle qui a suivi, dont il n'est d'ailleurs pas précisément justifié.



Les documents de rupture remis par la direction des ressources humaines du groupe comporte des données incohérentes et en contradiction avec les autres éléments versés aux débats.



L'indemnité de licenciement, qui comprend les heures supplémentaires, sera calculée en fonction de l'ancienneté reprise mentionnée sur le bulletin de paie le plus ancien, de novembre 2006. Pour une ancienneté de dix ans et neuf mois, c'est donc la somme de 7.074,83 euros qui est due au salarié en application des dispositions de l'article R 1234-2 du code du travail.



Il convient de déduire la somme de 1.741,53 euros restant à imputer au titre de l'indemnité globale de licenciement versée par l'employeur, de sorte que le reliquat dû n'est que de 5.333,30 euros.



L'indemnité spéciale de licenciement prévue par l'article L 1226-14 du code du travail n'est pas due en raison de l'absence de maladie professionnelle ou d'accident du travail.





Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:



Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Compte tenu du montant de la rémunération brute versée au salarié, de son âge, de son ancienneté et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, il y a lieu de lui allouer une indemnité de 50.000 euros en réparation du préjudice subi.





Sur la remise de documents conformes:



Compte tenu des développements qui précèdent, la demande tendant à la remise d' attestations Pôle Emploi conforme à l'arrêt, est fondée, et il y est fait droit dans les termes du dispositif.





Sur les frais irrépétibles:



L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit du salarié. Chaque société sera condamnée à lui payer la somme de 2.000 euros à ce titre.





Sur les dépens:



Les sociétés, parties succombantes, seront condamnées aux dépens de première instance et d'appel, chacune pour moitié.





PAR CES MOTIFS:



La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et par mise à disposition au greffe:





Ordonne la jonction des deux instances d'appel enregistrées sous les numéros 12/23389 et 12/23390 et dit qu'elles seront poursuivies sous le seul numéro 12/23390.



Dit que le salarié se prévaut à raison de contrats de travail verbaux distincts et autonomes, d'une part, avec la Sas Hostellerie Le Baou, d'autre part, avec la Sarl Le Bellecôte, à l'exclusion de tout co-emploi.





1) La Sarl Hostellerie Le Baou :



Confirme partiellement le jugement entrepris et, statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension, et y ajoutant :



Condamne la Sas Hostellerie Le Baou à payer à Monsieur [T] [Q] les sommes de :



- 31.777,60 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires,



- 3.177,70 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés correspondants,



- 13.707,17 euros bruts à titre d'indemnisation des heures supplémentaires hors contingent,



- 1.370,70 euros bruts au titre des congés payés correspondants,



- 1.185,84 euros bruts au titre des jours fériés garantis non-octroyés de mars 2010 jusqu'au licenciement, 



- 118,58 euros bruts au titre des congés payés subséquents,



Déclare le licenciement de Monsieur [T] [Q] sans cause réelle et sérieuse.



Condamne la Sas Hostellerie Le Baou à payer à Monsieur [T] [Q] les sommes de :



- 23.154 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 



- 2.315,40 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents, 



- 50.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Dit que la somme de 23.668,53 euros due au salarié à titre d'indemnité de licenciement 

se compense à due concurrence avec celle de 25.410,06 euros versée par l'employeur à titre d'indemnité de licenciement globale.



Condamne la Sa Hostellerie Le Baou à remettre à Monsieur [T] [Q] une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée conforme au présent arrêt.



Condamne la Sas Hostellerie Le Baou à payer à Monsieur [T] [Q] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





2) La Sas Le Bellecôte:



Confirme partiellement le jugement entrepris et, statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension, et y ajoutant :



Condamne la Sarl Le Bellecôte à payer à Monsieur [T] [Q] les sommes de :



- 41.284,71 euros bruts à titre de rappels de salaire correspondant à des heures supplémentaires,



- 4.128,40 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés correspondants,



- 24.489 euros bruts à titre d'indemnisation des heures supplémentaires hors contingent,



- 2.448,90 euros bruts au titre des congés payés correspondants,



- 2.371,68 euros bruts au titre des jours fériés garantis non-octroyés,



- 237,17 euros bruts au titre des congés payés subséquents,



Déclare le licenciement de Monsieur [T] [Q] sans cause réelle et sérieuse pour non-respect de l'obligation de reclassement.



Condamne la Sarl Le Bellecôte à payer à Monsieur [T] [Q] les sommes de :



- 23.154 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 



- 2.315,40 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents, 



- 50.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



- 5.333,30 euros après compensation entre l'indemnité de licenciement due, d'un montant de 7.074,83 euros, et le solde de 1.741,53 euros restant à imputer au titre de l'indemnité globale de licenciement versée par l'employeur.



Condamne la Sarl Le Bellecôte à remettre à Monsieur [T] [Q] une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée conforme au présent arrêt.



Condamne la Sarl Le Bellecôte à payer à Monsieur [T] [Q] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





Déboute Monsieur [T] [Q] et les sociétés Hostellerie Le Baou et Le Bellecôte de toutes leurs autres demandes.



Condamne les sociétés Hostellerie Le Baou et Le Bellecôte aux dépens de première instance et d'appel, chacune pour moitié.











LE GREFFIER LE PRESIDENT