Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 18 mai 2016

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6



ARRÊT DU 18 Mai 2016

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/02217



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Janvier 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 13/15810





APPELANT

Monsieur [X] [E]

[Adresse 1]

 [Adresse 1] BELGIQUE

né le [Date naissance 1] 1985 à [Localité 1]

comparant en personne, assisté de Me Nicolas PEYRE, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 135







INTIMEE

SOCIETE MC KINSEY ET COMPANY INC

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par Me Raphaël BORDIER, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : NAN701









COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 22 Mars 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Benoit DE CHARRY, Président de chambre

Madame Catherine BRUNET, Conseillère 

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier : Mme Lynda BENBELKACEM, lors des débats





ARRET :



- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 









RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES



Monsieur [X] [E] a été engagé par la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France par contrat de travail à durée indéterminée en date du 24 juillet 1998 en qualité de consultant .



Le 1er janvier 2006, il a été nommé Directeur associé.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseil (SYNTEC) .



La société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.



Le 30 octobre 2013, Monsieur [X] [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi que de demandes de rappel de rémunération.



Par lettre en date du 31 octobre 2013, Monsieur [X] [E] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 12 novembre suivant.



Par lettre en date du 25 novembre 2013, Monsieur [X] [E] a été licencié pour motif d'insuffisances de performance.



Par jugement en date du 12 janvier 2015 auquel la Cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de Paris a débouté Monsieur [X] [E] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens.



Monsieur [X] [E] a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 25 février 2015.



Monsieur [X] [E] soutient que son employeur lui a pas versé une partie de sa rémunération structurelle pour les années 2013 et 2014, ainsi que de sa rémunération additionnelle pour les mêmes années et que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



En conséquence, il sollicite l'infirmation du jugement du conseil de prud'hommes, le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, et la condamnation de ce dernier à lui payer :

*46 086,91 euros à titre de rappel de rémunération structurelle 2013,

*4600,69 euros à titre de rappel de congés payés afférents,

*122 833,95 euros à titre de rappel de rémunération structurelle 2014,

*12 283,39 euros à titre de rappel de congés payés afférents,

*345 695 euros à titre de rappel de rémunération additionnelle 2013,

*34 569,50 euros à titre rappel de congés payés afférents,

*48 416,67 euros à titre de rappel de rémunération additionnelle 2014,

*4841,67 euros à titre de rappel de congés payés afférents,

*177 309,53 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

*1 726 071,12 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Il demande qu'il soit ordonné à la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France de lui remettre des bulletins de salaire et une attestation Pôle Emploi conformes à la décision et que son adversaire soit condamné à lui verser 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





En réponse, la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France fait valoir qu'elle a satisfait à ses obligations en matière de salaire à l'égard de Monsieur [X] [E], et que l'insuffisance professionnelle de ce dernier est caractérisée



En conséquence, elle sollicite le débouté de Monsieur [X] [E] et sa condamnation à lui verser 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





MOTIFS



Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, visées par le greffier et soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail



Le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquements de l'employeur à ses obligations rendant impossible la poursuite du contrat de travail. Si la demande de résiliation est justifiée elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si le salarié est licencié avant qu'il soit statué sur sa demande de résiliation judiciaire, le juge doit rechercher si la demande de résiliation était justifiée et c'est seulement dans le cas où la demande de résiliation ne l'est pas que le juge se prononce sur le licenciement notifié par l'employeur.



Au cas d'espèce, Monsieur [X] [E] fait grief à son employeur de ne pas lui avoir versé la totalité des compléments de salaire auquel il pouvait prétendre en 2013 et en 2014, et de ne pas avoir observé le calendrier prévu pour le paiement.



Il ajoute qu'il a, par l'intermédiaire de son avocat, fait connaître à son employeur le 2 octobre 2013 qu'aucun élément objectif ne justifiait la réduction de sa rémunération.



Sur la rémunération structurelle



Le contrat de travail de Monsieur [X] [E] stipule qu'en fonction de sa performance, celui-ci recevra en sus ce de son salaire de base, un « bonus de performance » à la fin de chaque année fiscale.



Il n'est pas stipulé que le salarié pourra recevoir ce bonus, mais qu'il en recevra un, ce qui fait de ce versement une obligation contractuelle.



Contrairement à ce qu'affirme la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France, le montant de ce bonus n'est pas discrétionnaire puisqu'il dépend de la performance du salarié.



Monsieur [X] [E] ne démontre pas que la rémunération structurelle ne peut évoluer qu'à la hausse. En effet, celle-ci tenant compte pour partie des performances de l'intéressé, si la part fixe de la rémunération est intangible, la part variable peut être réduite en cas de moindre performance que l'année précédente.



La mention qui figure dans l'avenant au contrat de travail passé entre les parties de 17 juillet 2012 selon laquelle « la rémunération annuelle brute de Monsieur [X] [E] couvre donc forfaitairement l'ensemble des activités que Monsieur [X] [E] déploie pour le compte de la société en sa qualité de cadre dirigeant, indépendamment de toute référence horaire ou journalière » ne signifie pas, contrairement à ce que soutient Monsieur [X] [E] que cette rémunération a un caractère forfaitaire en faisant masse de toutes ses composantes antérieures dont le salaire de base et le « bonus de performance », mais que cette rémunération qui se décompose en salaire de base et « bonus de performance », ainsi qu'il est stipulé dans le contrat de travail par une disposition qui n'a pas été modifiée par l'avenant précité qui contient l'indication selon laquelle « les autres dispositions du contrat de travail de Monsieur [X] [E] demeure inchangées », constitue la rétribution du travail fourni par ce cadre dirigeant en dehors de toute référence à une quelconque durée de travail.



Monsieur [X] [E] fait valoir que la situation caractérise une rupture d'égalité et à tout le moins une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal ». Il ne démontre toutefois pas que les salariés occupant les mêmes fonctions que lui ou accomplissant un travail d'égale valeur au sien ont perçu un bonus supérieur au sien, dans la mesure où il ne produit aucun terme de comparaison.



Au cours des années 2010, 2011 et 2012, Monsieur [X] [E] s'est vu attribuer un bonus de performance d'un montant identique, cette constatation ne permet pas de retenir l'existence d'un usage conférant un caractère intangible au montant du bonus de performance comme le soutient Monsieur [X] [E]. En revanche, elle démontre que sur cette période la performance de ce salarié a été constante.



Lorsque l'employeur décide de diminuer le montant d'un bonus de performance par rapport à celui attribué au salarié au titre de l'année précédente, il lui appartient de justifier cette mesure au regard de l'évolution négative de la performance du bénéficiaire du bonus.



Monsieur [X] [E] fait valoir qu'il a perçu au titre de sa rémunération structurelle réelle pour l'année d'évaluation 2012 (courant du 1er juillet 2011 au 30 juin 2012), la somme de 517 340,52 euros alors que pour l'année d'évaluation 2013 (courant du 1er juillet 2012 au 30 juin 2013), il n'a perçu que 471 253,61 euros. 



L'employeur fait valoir qu'au sein de la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France, la performance des directeurs fait l'objet d'une évaluation annuelle et contradictoire, qui donne lieu à une notation qui se décline comme suit : Distinctive, Tracking+, Tracking, Tracking-, Issues et CTL et que Monsieur [X] [E] a obtenu une évaluation « issues » en 2012 et une évaluation « CTL » en 2013. 



L'évaluation annuelle d'un salarié par son employeur ne constitue en soi un élément objectif d'appréciation de la performance de l'intéressé et il appartient à l'employeur de justifier par des éléments tangibles et des données concrètes la baisse de la performance qu'il impute au salarié.



Au cas d'espèce la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France ne fait pas cette démonstration.



En conséquence, le bonus de performance pour 2013 devait être maintenu de sorte qu'il est dû à Monsieur [X] [E] la différence entre le montant dû et celui perçu, soit 46 086,91 euros outre 4608,69 euros à titre de rappel de congés payés afférents,



Il en est de même s'agissant de l'année d'évaluation 2014, l'employeur ne démontrant pas par des éléments objectifs que la performance du salarié se soit dégradée.



Monsieur [X] [E] fait valoir qu'il a perçu au titre de sa rémunération structurelle pour cette année la somme de 222 059,73 euros contre 344 893,68 euros (517 340,52 x 8/12°) pour l'année d'évaluation courant du 1er juillet 2012 au 30 juin 2013. Il sollicite un rappel de bonus proratisé.



La société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France fait valoir que le contrat de travail de Monsieur [X] [E] ne prévoit pas le versement d'un prorata en cas de départ au cours de la période d'évaluation qui s'achevait le 30 juin 2014, et conteste l'existence d'un usage de prorata au sein de la firme. 



Il ressort des pièces produites aux débats et notamment des mémorandums adressés à Monsieur [X] [E] par le comité des rémunérations les 18 juin 2011 et 18 juin 2012 que la rémunération structurelle (Structural Award) est susceptible de proratisation et que durant la période durant laquelle Monsieur [X] [E] a été en congé sabbatique, son employeur a procédé à une proratisation de sa rémunération, ce qui démontre l'existence à tout le moins d'un engagement unilatéral de l'employeur sur la proratisation en cas d'année incomplète.



En conséquence, Monsieur [X] [E] est fondée à obtenir le versement d'un bonus de performance pour la dernière période de présence dans l'entreprise, calculé sur la base de celui versé l'année précédente, proratisé en fonction de la date de son départ de la société, le 27 février 2014, ce qui détermine un montant de 92 109,34 euros, somme que la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France sera condamnée à lui verser, augmentée de celle de 9210,93 euros au titre des congés payés afférents.



Sur la rémunération additionnelle



Monsieur [X] [E] fait valoir que la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France verse une rémunération additionnelle à ses salariés ayant la qualité de partenaire, dont le pourcentage, déterminé au niveau mondial, est égal pour tous les salariés relevant de cette catégorie et ce quel que soit leur bureau de rattachement, ce qui constitue un usage à caractère obligatoire.



La société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France considère que cette rémunération additionnelle « Additional Award » résulte d'un engagement unilatéral, qu'elle dépend en pratique des résultats de l'entreprise au niveau mondial au cours des 12 mois précédant le versement, mais que ce versement est subordonné à la condition que la performance du salarié concerné a été jugée conforme aux attentes, ce qui n'était pas le cas de Monsieur [X] [E] de sorte que celui-ci n'est pas fondé à en revendiquer le paiement. Elle ajoute que cette rémunération additionnelle ne se proratise pas en cas de départ de l'entreprise. 



Les pièces produites aux débats démontrent que la rémunération additionnelle a été mise en place afin de distribuer aux partenaires les résultats financiers de l'exercice qui, à défaut, seraient lourdement taxés par l'administration fiscale américaine. Cette rémunération additionnelle existe dans l'entreprise depuis le milieu des années 80 et il n'est pas contesté que l'ensemble des partenaires, catégorie à laquelle appartient Monsieur [X] [E], en bénéficie. Son montant est fonction des résultats de l'entreprise. Ainsi la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France est-elle débitrice du versement de cette rémunération additionnelle qui résulte d'un usage caractérisé par sa constance, la fixité de son mode de calcul et sa généralité. La société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France soutient qu'il existe une condition de performance du salarié qui subordonne le versement de la rémunération additionnelle, mais sans le démontrer, dans la mesure où les documents qu'elle produit sont soit sans date certaine, soit postérieurs au licenciement.



Si le versement d'une prime annuelle peut être subordonné à la condition d'appartenance à l'entreprise au moment de sa distribution, la condition de présence dans l'entreprise à une date déterminée ne peut être opposée au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, ce qui est le cas, comme cela sera déterminé ci-après, de Monsieur [X] [E]. 



Dès lors, Monsieur [X] [E] est en droit d'obtenir le versement de la rémunération additionnelle au titre de l'exercice 2013 ainsi que, pour l'exercice 2014, au prorata de son temps de présence.



Pour l'année 2013, sur la base d'une rémunération structurelle de 531 293 euros, et du taux retenu pour la rémunération additionnelle, 59,5 %, il est dû à Monsieur [X] [E] 316 119,33 euros outre les congés payés afférents soit 31 611,93 euros, et pour l'année 2014, sur la base de cette rémunération structurelle, du temps de présence du salarié dans la société et du taux de rémunération additionnelle de 50 %, il est dû à Monsieur [X] [E] 44 274,41 euros, outre 4427,44 euros au titre des congés payés afférents.



Ainsi la cour retient que la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France n'a pas versé à Monsieur [X] [E] des compléments de salaires et ce pour des montants importants. 



Sur la date de mise en paiement 



En application du mémorandum du 18 juin 2011, 50 % des compléments de rémunération structurelle (rémunération de productivité) devaient être versés en juin et les autres 50% en septembre. 



Or ce n'est que le 13 novembre 2013 que la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France a versé à Monsieur [X] [E] la somme de 95 496,90 euros au titre du complément de rémunération structurelle de l'année d'évaluation « juillet 2012-juin 2013 », alors que cette somme aurait dû être versée pour partie en juin et pour le reliquat en septembre. Ainsi le paiement de la somme due est intervenu avec retard, le lendemain de la date à laquelle la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France a reçu la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.



Préalablement, le 2 octobre 2013, Monsieur [X] [E] avait adressé un courrier recommandé à son employeur pour lui rappeler que la diminution de sa rémunération pour 2013 n'était pas justifiée.



Le défaut de versement spontané et à bonne date de sommes au titre du complément de rémunération structurelle en 2013 ainsi que l'absence de versement pour la période ultérieure des compléments de rémunération structurelle et additionnelle, constituent de la part de l'employeur des manquements à ses obligations rendant impossible la poursuite du contrat de travail. 



La demande de résiliation judiciaire est fondée et le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur les demandes pécunaires relatives la résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse



Rappel au titre de l'indemnité conventionnelle licenciement



Monsieur [X] [E] sollicite le versement d'un rappel au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant de 177 309,53 euros, en faisant valoir qu'il n'a perçu à ce titre 170 302 euros.



Aux termes de l'article 19 de la convention collective applicable, l'indemnité de licenciement des ingénieurs et cadres se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes : après 2 ans d'ancienneté, 1/3 de mois par année de présence de l'ingénieur ou du cadre sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois. Le mois de rémunération s'entend dans le cas particulier comme 1/12ème de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l'horaire normal de l'entreprise et les majorations de salaire ou indemnité liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l'indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence.



L'ancienneté de Monsieur [X] [E] est de 14 ans et 6 mois. Le salaire de référence, calculé sur les bases de la convention collective applicable, incluant les primes, est de 67 064,66 euros, ce qui détermine un montant d'indemnité conventionnelle de licenciement de 326 381,34 euros. Monsieur [X] [E] a perçu 170 302 euros au titre de cette indemnité, de sorte qu'il lui revient la somme de 156 079,34 euros.



Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Monsieur [X] [E] demande une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant équivalent à 24 mois de salaire.



La société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France estime cette prétention excessive.



Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur [X] [E], de son âge, 48 ans de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 500 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur le cours des intérêts



Conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les rappels de rémunération et le rappel d''indemnité de licenciement seront assortis d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes soit le 12 novembre 2013, et les dommages et intérêts alloués seront assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision.



Sur la remise de documents



Il sera ordonné à la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France de remettre à Monsieur [X] [E] une attestation POLE EMPLOI et des bulletins de salaire conformes à la présente décision.



Sur les frais irrépétibles



Partie succombante, la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France sera condamnée à payer à Monsieur [X] [E] la somme de 3000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.


Sur les dépens



Partie succombante, la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France sera condamnée au paiement des dépens.







PAR CES MOTIFS



La cour, 



Infirme le jugement en toutes ses dispositions :



Statuant à nouveau et ajoutant,



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail,



Condamne la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France à payer à Monsieur [X] [E] les sommes de :

*46 086,91 euros à titre de rappel de rémunération structurelle 2013,

*4608,69 euros à titre de rappel de congés payés afférents,

*92 109,34 euros à titre de rappel de rémunération structurelle 2014,

*9210,93 euros au titre des congés payés afférents,

*316 119,33 euros à titre de rappel de rémunération additionnelle 2013,

*31 611,93 euros au titre des congés payés afférents,

*44 274,41 euros à titre de rappel de rémunération additionnelle 2014, 

*4427,44 euros au titre des congés payés afférents,

* 156 079,34 euros euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

toutes ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 12 novembre 2013,

*500 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,



Ordonne à la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France de remettre à Monsieur [X] [E] des bulletins de salaire et une attestation pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt,



Condamne la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France à payer à Monsieur [X] [E] la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,



Condamne la société Mc KINSEY & COMPANY Inc. France aux dépens de première instance et d'appel.





LA GREFFIERE LE PRESIDENT