Cour d'Appel · 15e Chambre A — 24 juin 2016

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

15e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 24 JUIN 2016



N° 2016/ 595













Rôle N° 14/04763







SA LYONNAISE DE BANQUE





C/



[Y] [Q]





















Grosse délivrée 

le :

à : Me Hubert ROUSSEL



Me Romain CHERFILS 















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de DIGNE-LES-BAINS en date du 26 Février 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 13/00967.





APPELANTE



SA LYONNAISE DE BANQUE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Hubert ROUSSEL, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant





INTIME



Monsieur [Y] [Q]

né le [Date naissance 1] 1956 à [Localité 1](Algérie), demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté par Me Cécile PION, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 16 Mars 2016 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Olivier COLENO, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Monsieur Olivier COLENO, Président (rédacteur) 

Madame Françoise BEL, Conseiller

Madame Agnès MOULET, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Juin 2016, prorogé au 24 Juin 2016.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Juin 2016,



Signé par Monsieur Olivier COLENO, Président et Madame Ingrid LAVIGNAC, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



















































FAITS ET PROCÉDURE







Par le jugement dont appel du 26 février 2014, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Digne-les-Bains a annulé une saisie-attribution de loyers pratiquée le 27 juin 2013 entre les mains de l'agence de MANOSQUE du CREDIT AGRICOLE par la société LYONNAISE DE BANQUE au préjudice de [Y] [Q] pour recouvrement d'une créance de 304.296,71 € en vertu de la copie exécutoire d'un acte notarié du 17 octobre 2007, au motif de la prescription de l'action de la banque, considérant :

1-que le prêt a été volontairement soumis aux dispositions du code de la consommation,

2-que l'inscription de l'emprunteur au registre du commerce en qualité de loueur en meublé professionnel, « formelle » et pour des raisons de défiscalisation, ne fait pas de l'emprunteur un professionnel,

3-que la banque ne peut pas soutenir avoir été trompée alors qu'elle connaît les conditions de défiscalisation,

4-que les conclusions déposées en défense le 13 avril 2010 par la banque dans le cadre d'une assignation en responsabilité et demandant reconventionnellement condamnation à paiement n'ont pas interrompu la prescription dès lors que la banque, qui dispose d'un titre exécutoire, était en droit d'interrompre la prescription par une mesure d'exécution forcée ou conservatoire,

5-que sans remonter aux premiers incidents de paiement, la déchéance du terme est intervenue par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 22 octobre 2009, que la prescription était acquise le 22 octobre 2011,







Vu les dernières conclusions déposées le 18 février 2016 par la SA LYONNAISE DE BANQUE, appelante, tendant à la réformation du jugement, à la validation de la saisie-attribution et au rejet des prétentions de [Y] [Q], soutenant notamment :

-que l'emprunteur n'est pas un consommateur au sens de l'article L137-2 du code de la consommation mais a agi dans le cadre d'une opération qui, par son ampleur, l'acquisition financée à hauteur de 2.420.884 € de 10 biens immobiliers destinés à la location- est professionnelle, qu'il a d'ailleurs adopté le statut de loueur en meublé professionnel, que la notion d'activité professionnelle accessoire ne se définit pas par sa dépendance de l'activité professionnelle principale, 

-qu'il n'est pas démontré qu'elle ait accepté sans équivoque de soumettre l'emprunteur au code de la consommation en connaissance de l'adoption par celui-ci du régime LMP, que même à admettre qu'il y ait soumission volontaire au code de la consommation, cela ne change pas la qualité de professionnel, et qu'elle n'a pu accepter la soumission à tout le code de la consommation et notamment à un article de celui-ci apparu deux ans après, 

-qu'en tout état de cause elle justifie avoir interrompu la prescription par des conclusions reconventionnelles devant le tribunal de grande instance de Marseille le 13 avril 2010, que l'effet interruptif perdure jusqu'à décision au fond, que seul un rejet définitif de la demande au fond annihilerait l'effet interruptif,

-que cette prescription repose sur une présomption de paiement, or M.[Q] reconnaît ne pas payer de sorte que ladite prescription ne s'applique pas,

-que les contestations afférentes au délai de réflexion et au taux effectif global du prêt ne sont pas fondées et que sa créance est liquide et exigible,







Vu les dernières conclusions déposées le 8 mars 2016 par [Y] [Q] tendant à la confirmation du jugement dont appel et demandant à la Cour, à titre subsidiaire de confirmer par substitution de motif et en ce que l'acte de la banque ne constate pas une créance liquide, plus subsidiairement de réduire les effets de la saisie-attribution au seul capital après imputation des paiements sur le capital, soutenant notamment :

que, sur l'effet interruptif de prescription d'une assignation en paiement lorsque le créancier est titulaire d'un acte notarié exécutoire, la jurisprudence de la Cour de cassation est claire : ce créancier ne peut pas agir dans le but d'interrompre la prescription, 

qu'en ce qui concerne les conclusions du 9 avril 2010 avec demande reconventionnelle, l'intérêt à agir en vue d'interrompre la prescription fait défaut, d'autant plus dans le cadre d'une instance qui concerne une action en responsabilité ne remettant pas en cause le titre, 

que le point de départ de la prescription biennale est la déchéance du terme, en l'occurrence le 22 octobre 2009,

que la banque ne peut pas se contredire au détriment d'autrui : que dès ses conclusions du 9 avril 2010 dans le cadre de l'action en responsabilité engagée à son encontre, elle a invoqué la nécessité d'interrompre la prescription en référence aux articles du code de la consommation, alors qu'elle est informée des acquisitions sous la forme LMP, ce qu'elle savait dès 2008 selon ses propres écritures, qu'elle l'a inscrit au fichier FICP qui est réservé aux seuls consommateurs, qu'elle a donc appliqué au contrat le code de la consommation depuis sa formation jusqu'à sa résolution, ce qui est de nature à caractériser un aveu,

que le vocable « professionnel » du statut LMP ne correspond pas à une activité professionnelle -qui est en l'occurrence exercée par les professionnels titulaires des baux-, qu'il ne s'agit pas d'une activité mais d'une « niche fiscale » et un statut fiscal prévu par la loi dans le but principalement de se constituer une retraite, d'une incitation fiscale crée par l'État, que le Conseil d'État comme l'article L156 I 1° du code général des impôts et le BOFIP retiennent que la notion d'activité professionnelle implique une gestion active, une gestion opérationnelle personnelle d'une entreprise, ce qui n'est pas le cas de M.[Q], chirurgien-dentiste, 

que l'inscription au registre du commerce n'est qu'une condition de forme imposée par le statut LMP, que la banque ne peut pas prétendre l'avoir méconnue lors de la formation du prêt alors qu'elle devait le vérifier en vertu de son obligation de contrôle,

se prévalant en outre de la directive européenne du 25 octobre 2011 sur la notion de consommateur, d'un arrêt de principe de la CJCE du 20 janvier 2005,

que la notion d'activité accessoire visée à l'article L312-3 du code de la consommation ne signifie pas résiduelle, que la notion d'accessoire se définit par ce qui suit le principal et en emprunte les caractéristiques fondamentales, que le LMP n'est pas un accessoire de la profession de dentiste, que les fins poursuivies ne sont pas professionnelles mais fiscales et familiales,

que la destination de l'immeuble à l'usage d'habitation n'est pas discutable, 

que la banque s'est volontairement soumise au code de la consommation, qu''elle savait qu'Apollonia ne commercialisait que sous le statut LMP,

que la prescription de l'article L137-2 n'est pas fondée sur une présomption de paiement mais vise à sanctionner l'inaction du créancier,

qu'il n'a pas renoncé à se prévaloir de la prescription en assignant en responsabilité, 

que la déchéance des intérêts doit être prononcée, que la demande n'est pas prescrite dès lors que les conditions d'intervention d'APOLLONIA n'ont été connues que dans le cadre de l'information, que la banque ne communique pas l'enveloppe retour de l'offre de prêt acceptée et ne rapporte donc pas la preuve du respect du délai de réflexion de l'article L312-10 du code de la consommation, que le TEG est erroné car il ne mentionne pas la commission payée à la société APOLLONIA, ni les frais d'acte notarié et d'inscription de privilège et d'hypothèque, que la banque ne peut, en raison de ses fautes, se prévaloir d'un préjudice et donc de l'indemnité de résiliation, que le décompte de la créance est en conséquence à recalculer et qu'elle n'est donc pas liquide,







Vu l'ordonnance de clôture du 9 mars 2016,









MOTIFS DE LA DÉCISION







Attendu, sur la prescription, que l'article L137-2 du code de la consommation édicte que l'action des professionnels pour les biens ou services qu'ils fournissent aux consommateurs se prescrit par deux ans :



que les crédits immobiliers consentis aux consommateurs constituent des services financiers fournis par des professionnels, et sont donc soumis à ce délai ;



Attendu qu'il est constant et résulte de l'acte notarié que le contrat de prêt dressé en la forme authentique le 17 octobre 2007 avait été préalablement contracté suivant le régime de l'offre préalable acceptée prévu aux articles L312-1 et suivants du code de la consommation, dont la référence est expressément inscrite en tête de l'offre, et par conséquent en considération de la qualité de consommateur de l'emprunteur ;



mais attendu qu'il résulte des débats et est également constant qu'il s'avère que ce contrat de prêt a en réalité servi à financer une acquisition immobilière prenant sa place dans une activité de loueur en meublé professionnel de la part de [Y] [Q] ;



Attendu que dans son assignation en responsabilité civile (page 13), [Y] [Q] fait grief à la société APOLLONIA d'avoir porté dans les demandes de financement la mention « LMNP » pour loueur en meublé non professionnel, alors qu'il s'agissait d'un financement « LMP » pour loueur en meublé professionnel, dissimulant ainsi auprès de la banque l'existence d'autres financements conformément à ce que soutient l'appelante ;



que la « fiche de réservation produit » versée aux débats par la banque, signée le 24 mai 2007 par [Y] [Q] en qualité de réservataire pour désigner le programme immobilier support de l'opération de vente en l'état futur d'achèvement, porte en effet la mention « investissement : LMNP » ;



que [Y] [Q] n'est pas fondé à prétendre que la banque aurait sciemment placé la formation de la convention des parties sous le régime du code de la consommation en connaissance du choix du régime dit LMP, faute d'en rapporter la preuve ;



Attendu en conséquence que le seul fait que les parties aient placé la formation de leurs conventions sous le régime du code de la consommation, dans les circonstances ainsi décrites, ne suffit pas à emporter application de l'article L137-2 du code de la consommation sur la prescription dès lors que l'opération financée en réalité ne ressortirait pas des dispositions du code de la consommation ;



Attendu que l'article L312-3 du code de la consommation édicte que sont exclus du champ d'application de la législation protectrice du consommateur en matière de crédit immobilier (2°) les prêts destinés, sous quelque forme que ce soit, à financer une activité professionnelle, notamment celles des personnes physiques ou morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d'immeubles, bâtis ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance ;



Attendu qu'il est constant que l'activité ici considérée, de la nature de celles visées à cet article et dont le caractère habituel n'est pas discuté en regard de la durée qu'elle implique nécessairement, est exercée sous le régime de loueur en meublé professionnel ;





Attendu que l'article L312-3 s'attache au financement de l'exercice d'une activité fût-elle accessoire à une « autre » activité ;



que la généralité de la formule conduit à rejeter comme inopérante la discussion élevée par [Y] [Q] sur la notion d'accessoire ;



Attendu que, selon la fiche de bilan annuel produite au nom de [Y] [Q] (pièce n°5), celui-ci a souscrit en 2006 et 2007 dix emprunts représentant une somme totale de 2.420.884 € pour l'acquisition de onze biens immobiliers sensés procurer un revenu locatif annuel total HT et hors charges s'élevant à 75.808 € ;



Attendu que l'extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés au 17 octobre 2013 versé aux débats fait apparaître que [Y] [Q] a souscrit une inscription pour la création d'une activité de loueur en meublé professionnel à son adresse à MANOSQUE à compter du 30 mai 2006 sous la forme d'une exploitation personnelle ;



Attendu que, pour l'application de l'article L312-3 précité qui n'envisage que la destination des prêts au financement d'une activité professionnelle, la question de la participation personnelle effective de l'emprunteur à la partie opérationnelle de l'activité est indifférente ;



qu'il n'importe que cette gestion opérationnelle soit confiée à un mandataire ou un intermédiaire professionnels dès lors que c'est à titre professionnel que l'activité financée est exercée ;



Attendu que [Y] [Q] n'est pas fondé à contester le caractère professionnel de l'activité au prétexte que le régime fiscal ainsi qualifié dont elle ressort pour lui, et qui a été spécifiquement recherché pour les avantages qu'il procure, inaccessibles au non-professionnel, correspondrait à une « niche fiscale » entendue comme une pure incitation fiscale détachée des qualifications qu'elle emprunte, ou au prétexte d'un caractère « formel » de l'inscription au registre du commerce, requise en principe pour le bénéfice de ce régime fiscal ;



que la dimension de l'activité dont témoigne le nombre des acquisitions immobilières, qui impose le recours à l'intervention de tiers professionnels pour la gestion de leur location compte tenu du caractère accessoire de l'activité pour l'emprunteur, et l'importance du revenu qui en est escompté, concordent substantiellement avec la qualification professionnelle du régime fiscal, et par opposition à la notion de consommateur ;



Attendu que [Y] [Q] n'est pas fondé à prétendre que ces caractéristiques ne seraient précisément que le fruit de l'escroquerie alors :

-d'une part qu'il précise dans son assignation en responsabilité contre la banque avoir été d'emblée informé qu'il s'agissait de faire l'acquisition de plusieurs lots de copropriété destinés à la location et financés par l'emprunt et des avantages fiscaux,

-d'autre part, que son affirmation selon laquelle, hormis sa signature qu'il aurait apposée sur des masses de documents sans en prendre connaissance, et en particulier qu'il n'aurait pas bénéficié du délai de réflexion légal car les dates inscrites sur les documents bancaires l'attestant ne sont pas de sa main, aurait exigé explication en l'occurrence où l'accusé de réception et d'acceptation de l'offre de prêt par l'emprunteur qui est annexé à l'acte de prêt et inclus dans la copie exécutoire fait apparaître trois lignes d'écriture manuscrite (lu et approuvé, bon pour la somme...) et deux dates de réception et d'acceptation de l'offre qui présentent une homogénéité et des caractéristiques graphiques particulièrement remarquables dont il aurait fallu démontrer le caractère apocryphe, ce qu'il n'a pas tenté de faire ;



Attendu qu'il en résulte que [Y] [Q] n'est pas fondé à prétendre revendiquer l'application en sa faveur des dispositions de l'article L137-2 du code de la consommation ;





Attendu que c'est donc, depuis le 19 juin 2008, la prescription quinquennale se substituant à la prescription commerciale décennale antérieure qui s'applique ;







Attendu qu'il résulte des dispositions des articles 2224 et 2233 du code civil qu'à l'égard d'une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l'égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance, de sorte que, si l'action en paiement des mensualités impayées se prescrit à compter de leurs dates d'échéance successives, l'action en paiement du capital restant dû se prescrit à compter de la déchéance du terme, qui emporte son exigibilité ;



Attendu que la SA LYONNAISE DE BANQUE justifie avoir adressé le 28 septembre 2009 à [Y] [Q] qui en a accusé réception le 6 octobre 2009 une mise en demeure d'avoir à payer les mensualités impayées pour 4.965,75 € avant le 9 octobre 2009 à peine de prononcé de la déchéance du terme ;



que ces mensualités impayées sont précisément identifiées par un décompte détaillé comme étant celles des 05/07/2009, 05/08/2009 et 05/09/2009 ;



que la banque justifie avoir à la suite, par lettres recommandées avec demande d'avis de réception du 22 octobre 2009 dont l'avis de réception a été signé sur présentation le 27 octobre 2009, notifié le prononcé de la déchéance du terme à défaut de régularisation intervenue ;



que la prescription a donc commencé à courir pour les échéances impayées à compter du 5 juillet 2009, et du 27 octobre 2009 pour le capital ;



qu'elle n'était donc pas accomplie lorsque la saisie-attribution de loyers a été pratiquée le 27 juin 2013 ;







Attendu d'autre part, que la SA LYONNAISE DE BANQUE justifie avoir, par conclusions signifiées le 9 avril 2010 dans le cadre de l'instance au fond engagée à son encontre par [Y] [Q] devant le tribunal de grande instance de Marseille suivant assignation du 4 novembre 2009, demandé reconventionnellement au tribunal de condamner [Y] [Q] à lui payer la somme de 262.399,25 € arrêtée au 22 octobre 2009 outre intérêts au taux contractuel de 4,7% jusqu'à complet paiement en vertu d'un prêt de la somme de 253.277 € remboursable en 240 mensualités dont l'objet était l'acquisition d'un appartement en l'état futur d'achèvement sis [Adresse 1] ;



qu'il n'est pas contesté qu'il s'agit du prêt constaté par l'acte notarié du 17 octobre 2007 qui fonde les poursuites ici en litige ;



Attendu que ces conclusions exposent brièvement que la banque est attraite parmi d'autres en responsabilité et paiement solidaire d'une somme de 1.712.044,29 € représentant 87% des investissements, que des actes notariés sans précision sont argués de faux, que [Y] [Q] a sollicité qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale, que la SA LYONNAISE DE BANQUE n'a pas entendu s'y opposer mais que, afin d'interrompre la prescription, elle entend formuler des demandes reconventionnelles en paiement ;



Attendu que c'est à bon droit qu'il est soutenu par l'appelante que ces conclusions, prises sur assignation en responsabilité et paiement délivrée par l'emprunteur, qui ne répondent pas à une recherche indue d'une interversion de la prescription mais tendent conformément à un intérêt actuel et légitime à prévenir l'accomplissement de cette dernière face à un sursis à statuer dont la durée ne serait pas maîtrisable en formant une demande reconventionnelle en paiement dont le lien suffisant n'est pas contesté, caractérise de la part de la banque une diligence normalement prudente, interruptive de la prescription, laquelle persiste à produire ses effets tout le temps de l'instance ;



qu'il en résulte que, eût-elle été biennale, la prescription n'aurait donc pas été accomplie ;







Attendu que l'adoption par la banque d'une attitude qui ne traduit pas autre chose qu'une prudence justifiée face aux incertitudes d'une situation juridique qui n'est pas tranchée -et ne le sera qu'après pourvoi notamment contre le présent arrêt-, que ce soit pour interrompre la prescription fût-ce au visa express comme en l'espèce des articles L312-1 et suivants du code de la consommation, ou pour s'éviter les sanctions encourues en cas de non-déclaration des incidents de paiement, ne caractérise pas de sa part une contradiction au préjudice d'autrui ;



qu'il n'en résulte pas plus un aveu de sa part, ni d'aucune autre circonstance, l'aveu ne concernant qu'un fait de nature à produire des conséquences juridiques, et la notion de consommateur étant un point mélangé de droit ;



que l'aveu doit par surcroît être dépourvu d'équivoque, ce que ne permettent pas de retenir les circonstances précédemment mises en évidence qui ont fait apparaître que la banque n'avait pas été informée de la situation réelle de l'emprunteur à cet égard, créant une situation complexe et incertaine quant aux conséquences à en tirer ;







Attendu, sur l'absence d'une créance liquide et la demande de déchéance des intérêts, que la banque a produit la lettre d'envoi de l'acceptation de l'offre dont le cachet de la Poste porte une date (20 août 2007) exactement compatible avec la date d'acceptation (17 août 2007) certifiée manuscritement par [Y] [Q] dans les conditions précédemment examinées ;



que le moyen n'est pas fondé ;



Attendu, sur la fausseté du taux effectif global, que celui-ci est désigné à l'acte comme calculé sur la base des intérêts du prêt, des frais de dossier, de la cotisation d'assurance décès obligatoire des emprunteurs, du coût de la convention et des garanties, tous chiffrés ;



qu'aucune commission payée à un intermédiaire n'y est mentionnée et qu'aucune preuve n'est proposée de l'existence d'une telle commission qui serait répercutée à l'emprunteur, dont l'existence est déniée ;



que la banque ne peut pas être tenue d'une preuve négative ;



que les moyens ne sont par conséquent pas fondés ;



Attendu que le caractère manifestement excessif de l'indemnité de résiliation n'est pas démontré ;





Attendu qu'il suit de l'ensemble de ces motifs que la saisie-attribution est vainement contestée -laquelle avait été infructueuse ;







PAR CES MOTIFS





La Cour, 



Infirme le jugement dont appel et, statuant à nouveau, 



Déclare [Y] [Q] mal fondé en ses contestations et l'en déboute ;



Valide la saisie-attribution de loyers pratiquée le 27 juin 2013 entre les mains de l'agence de MANOSQUE du CREDIT AGRICOLE par la société LYONNAISE DE BANQUE au préjudice de [Y] [Q] pour recouvrement d'une créance de 304.296,71 € en vertu de la copie exécutoire d'un acte notarié du 17 octobre 2007 ;



Vu l'article 700 du code de procédure civile,



Rejette la demande de [Y] [Q];



Condamne [Y] [Q] à payer à la SA LYONNAISE DE BANQUE la somme de 2.000 € (DEUX MILLE) ;



Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples;



Condamne [Y] [Q] aux dépens de première instance et d'appel, ces derniers recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.



LE GREFFIER, LE PRESIDENT,