Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE B — 24 mars 2017

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







R.G : 15/01771





[G]



C/

SAS VIDELIO IEC







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 05 Février 2015

RG : F 13/00836

COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE B



ARRÊT DU 24 MARS 2017





APPELANT :



[Z] [G]

né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 1]

[Adresse 1]'

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Comparant en personne, assisté de Me Sylvie LE BIEZ-DUBOIS, avocat au barreau de LYON





INTIMÉE :



SAS VIDELIO IEC venant aux droits de la société AUDIO EQUIPEMENT

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Emmanuel RANDOUX, avocat au barreau de PARIS





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 02 Février 2017



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Michel SORNAY, Président

Didier JOLY, Conseiller

Natacha LAVILLE, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 24 Mars 2017, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Michel SORNAY, Président, et par Gaétan PILLIE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :



[Z] [G] a été engagé par la S.A. Audio Equipement Lumière et Son en qualité de technico-commercial, chargé d'affaires (statut cadre) suivant contrat écrit à durée indéterminée du 6 juillet 1998, soumis à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

En qualité d'ingénieur d'affaires, il était chargé de :

- la prospection de la clientèle,

- le suivi de la clientèle,

- les études techniques, le chiffrage et le suivi commercial des affaires, 

- la mise en place de moyens de communication avec la clientèle,

- la participation à des salons et séminaires, 

et ce moyennant une rémunération comprenant :

- salaire de base fixe : 13 000 F brut mensuel sur 12 mois pour 39 heures hebdomadaires de travail,

- commission de base : 1,5% du chiffre d'affaires facturé, la commission étant versée sur le salaire du mois suivant et reprise en cas d'impayé,

- objectif : 3 000 KF soit 275 KF mensuel sur 11 mois,

- marges :


marge brute minimum affaire par affaire : 25%

marge brute minimum mensuelle : 35%

marge brute minimum donnant droit à surprime : 38%


- surprime de fin d'année liée au chiffre d'affaires, versée le 1er mois de l'année fiscale suivante :


si objectifs dépassés de 1 à 1 000 KF : 0,5% sur la totalité du chiffre d'affaires,

si objectifs dépassés de plus de 1 000 KF : 1% sur la totalité du chiffre d'affaires,


- surprime de fin d'année liée à la marge, versée le 1er mois de l'année fiscale suivante :


surprime de 0,5% du chiffre d'affaires global objectif atteint ou non pour une marge brute de 35% au moins, 

surprime de 1% du chiffre d'affaires global objectif atteint ou non pour une marge brute de 38% au moins.




De juillet à décembre 1998, l'employeur a joint au bulletin de paie une annexe permettant à [Z] [G] de contrôler les modalités de calcul de sa rémunération variable.

Cette pratique a été rapidement abandonnée, alors qu'en 2013 l'employeur continuait d'annexer aux bulletins de paie de [I] [Q], responsable d'affaires engagée en juin 2011, un tableau détaillant ses commissions commerciales.



Pour une raison indéterminée, [Z] [G] n'a jamais perçu de surprime de fin d'année liée à la marge brute.



Les comptes annuels clos le 31 décembre 2003 ont dégagé une perte de 144 603 €. La situation comptable arrêtée au 30 septembre 2004 a révélé une perte plus importante encore (- 423 630 €)



Le 3 novembre 2004, [Z] [G] et la société Audio Equipement ont signé un protocole valable trois mois et destiné à favoriser un rapprochement entre cette société et la société Avest S.A. ou une de ses filiales.

Ce protocole avait pour objet de recueillir l'accord de [Z] [G] sur les termes d'un avenant à son contrat de travail dont la signature interviendrait en cas de reprise majoritaire de l'entreprise par le groupe Avest S.A..

Désormais, la rémunération fixe brute annuelle de [Z] [G] serait de 23 784 € sur 12 mois, avec un intéressement au chiffre d'affaires H.T. de 1,5%, augmenté d'une prime de 3 000 € pour un objectif de 1M€ de chiffre d'affaires H.T. facturé en 2005 et d'une seconde prime de 3 000 € si le salarié atteignait un objectif de 1,2 M€ en 2005, sur la base d'une marge brute prévisionnelle moyenne de 20% minimum. En cas de marge prévisionnelle inférieure, celle-ci devrait être autorisée par la direction et l'intéressement serait négocié au cas par cas sous une forme forfaitaire. En cas de marge annuelle supérieure à l'objectif 2005 de 25%, le salarié bénéficierait d'une prime complémentaire annuelle de 0,5% sur la totalité du chiffre d'affaires.



Le 2 février 2005, une assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société Audio Equipement a décidé d'augmenter le capital social par la création et l'émission de 9 345 actions nouvelles et d'attribuer le droit de souscription à celles-ci à la société Avest, agréée ainsi en qualité d'actionnaire. La société Avest a donc acquis la majorité du capital représenté par 13 350 actions.



Par courriel du 15 juin 2005, [Z] [G] a relancé son employeur au sujet de ses "problèmes de rémunération".

Il a été convenu d'établir la fiche de paie du salarié pour juillet 2005 ainsi qu'il suit :

- ajout d'une prime exceptionnelle de 4 000 € nette de laquelle sera déduite l'acompte de 4 000 € versé en début d'année,

- régularisation des avances sur prime d'avril, mai et juin (1 500 € x 3), de laquelle sera déduit l'acompte de 3 000 € versé par chèque le 30 juin 2005,

- augmentation de 300 € du salaire brut à compter du 1er juillet 2005,

- rétablissement d'une avance sur prime mensuelle de 1 500 € brute.



Par lettre recommandée du 30 octobre 2007, la société Audio Equipement a notifié à [Z] [G] qu'elle avait décidé de résilier le contrat de retraite supplémentaire, type "article 83", dont [Z] [G] et les salariés cadres bénéficiaient à titre d'usage. Cet usage était donc dénoncé à compter du 31 décembre 2007.

[Z] [G] a répondu par lettre recommandée du 26 novembre 2007 que "l'article 83" faisait partie intégrante de son contrat de travail et ne constituait pas un usage susceptible de dénonciation.



Les 31 janvier et 18 mars 2008, la société a transmis à [Z] [G] deux projets d'avenant à son contrat de travail que le salarié a refusé de signer.



Par lettre recommandée du 12 janvier 2012, cinq salariés, dont [Z] [G], ont appelé l'attention de la société Audio Equipement sur le fait que les derniers cadres embauchés avaient droit à 11 jours de réduction du temps de travail par an et les autres cadres à seulement 1,73 heures de repos compensateur par mois, figurant comme RTT sur les bulletins de paie.

La directrice des ressources humaines leur a répondu le 23 janvier 2012 qu'elle avait engagé une politique d'uniformisation de l'ensemble des règles d'organisation du temps de travail dans les différentes filiales du groupe. Elle ne manquerait pas de revenir vers eux dans les prochaines semaines.

Le 6 juillet 2012, les cinq salariés ont adressé à la directrice des ressources humaines un courrier de relance qui n'a pas reçu de réponse. 



Le 26 février 2013, [Z] [G] a saisi le Conseil de prud'hommes de Lyon d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.



En septembre 2013, la société Audio Equipement a fusionné avec la société IEC, appartenant aussi au groupe Videlio.



A l'audience du bureau de jugement du 3 avril 2014, [Z] [G] a demandé au Conseil de prud'hommes de :

- dire et juger que la société IEC n'a pas versé à Monsieur [G] les salaires correspondants aux soldes de commissions pour les années 2011 et 2012,

- dire et juger que la société IEC a modifié unilatéralement le contrat de travail de Monsieur [G] en supprimant les cotisations versées au titre de la retraite à compter du 1er janvier 2008,

- dire et juger que la société IEC n'a pas respecté la législation en vigueur concernant la réduction du temps de travail dans le cadre de ses relations contractuelles avec Monsieur [G],

- en conséquence, prononcer la résiliation du contrat de travail liant les parties à la date de la décision judiciaire la prononçant,

- fixer le salaire mensuel brut moyen de Monsieur [G] à la somme de 5.732,75€,

- condamner la société IEC à verser à Monsieur [G] les rappels de salaires pour un montant total de 73.258 € détaillé ci-après :


Pour l'année 201117.895 €

Pour l'année 201255.363 €


- condamner la société IEC à régulariser les cotisations retraite sur-complémentaires en versant à Monsieur [G] la somme de 34.020,00 €,

- condamner la société IEC à verser à Monsieur [G] les sommes suivantes : 


13.428,96 € à titre de rappels de salaires sur la réduction du temps de travail,

10.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale,

18.918,07 € à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents,

38.696,06 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

5.732,75 € à titre de dommages et intérêts pour l'impossibilité d'utiliser son droit à DIF,

45.000,00 € soit huit mois de salaires, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.




Par lettre recommandée du 5 décembre 2014, [Z] [G] a annoncé son départ à la société Videlio IEC dans les termes suivants :

J'apprends que le Conseil des Prud'hommes repousse encore une fois le jugement nous opposant au 8 janvier 2015 sans certitude aucune quant au rendu de la décision à cette date.

Dans ces conditions, alors que les plaidoiries ont eu lieu le 3 avril 2014, je ne peux rester au sein de la Société et renonce également à effectuer mon préavis.

Vous voudrez bien enregistrer mon départ à réception de ce courrier recommandé en AR.



*

* *





LA COUR,





Statuant sur l'appel interjeté le 26 février 2015 par [Z] [G] du jugement rendu le 5 février 2015 par le Conseil de prud'hommes de LYON (section encadrement) qui a :

- dit et jugé que la société VIDELIO IEC, venant aux droits de la société AUDIO EQUIPEMENT, a modifié unilatéralement le contrat de travail de Monsieur [G] en supprimant les cotisations versées au titre de la retraite à compter du 1er janvier 2008,

- dit et jugé que la société VIDELIO IEC, venant aux droits de la société AUDIO EQUIPEMENT, n'a pas respecté la législation en vigueur concernant la réduction du temps de travail dans le cadre de ses relations contractuelles avec Monsieur [G],

- dit et jugé n'y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [G],

- condamné la société VIDELIO IEC, venant aux droits de la société AUDIO EQUIPEMENT, à verser à Monsieur [G] les sommes suivantes :


34 020,00 € nets à titre de régularisation des cotisations retraite sur-complémentaires,

13 428,96 bruts à titre de rappels de salaires sur la réduction du temps de travail,


outre intérêt légaux à compter de la réception par la défenderesse de la convocation devant le Bureau de Conciliation soit le 04/03/2013,


1 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,


outre intérêts légaux à compter du prononcé du présent jugement,

- dit n'y avoir lieu qu'à exécution provisoire de droit conformément aux dispositions de l'article RI454-28 du Code du travail et fixé la moyenne mensuelle des salaires de Monsieur [G] à la somme de 3 936,75 euros,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- condamné la société VIDELIO IEC, venant aux droits de la société AUDIO EQUIPEMENT, aux entiers dépens de l'instance, y compris les éventuels frais d'exécution forcée de la présente décision ;



Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 2 février 2017 par [Z] [G] qui demande à la Cour de :

1.Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Lyon du 05 février 2015 en ce qu'il a. dit et jugé que la Société VIDELIO IEC :

. a modifié unilatéralement le contrat de travail de Monsieur [G] en supprimant les cotisations versées au titre de la retraite sur-complémentaire à compter du l er janvier 2008,

- n'a pas respecté la législation en vigueur concernant la réduction du temps de travail dans le cadre de ses relations contractuelles avec Monsieur [G],

et en ce qu'il a condamné la Société VIDELIO IEC à verser à Monsieur [G], pour la période du janvier 2008 au 31 décembre 2012 :

- 34 020.00 € nets à titre de régularisation des cotisations retraite sur-complémentaires,

- 13 428.96 € bruts à titre de rappels de salaires sur la réduction du temps de travail,

outre intérêts légaux à compter de la réception par la défenderesse de la convocation devant le Bureau de conciliation, soit le 04 mars 2013,

- 1 500.00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile outre intérêts légaux à compter du. prononcé du jugement,

- condamné la Société VIDELIO IEC aux entiers dépens de l'instance ;

2.Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Lyon du 05 février 2015 en ce qu'il a :

- dit et jugé n'y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [G],

- fixé la moyenne mensuelle des salaires de Monsieur [G] à la somme de 3 936.75 €, 

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

3.Constater que Monsieur [G] n'a pas perçu l'intégralité de la part variable de son salaire tel que fixé au contrat de travail et ce durant les années 2011 à 2015 incluses,

- constater que la Société VIDELIO IEC n'a pas mis Monsieur [G] en mesure de connaître les modalités de calcul de son salaire durant les années 2011 à 2015 incluses,

- constater que Monsieur [G] produit toutes pièces utiles démontrant la réalité du chiffre d'affaires produit par ses soins sur les années 2011 à 2015 incluses,

- dire et juger que la Société VIDELIO IEC sera condamnée à verser à Monsieur [G] les rappels de salaires en résultant, pour un montant de 139 555 €,

- dire et juger que la Société VIDELIO IEC sera condamnée à verser à Monsieur [G] les congés payés sur les rappels de salaires, pour la somme de 13 955 €,

4.Constater que Monsieur [G] bénéficiait d'un contrat de prévoyance retraite sur- complémentaire en vertu du contrat de travail signé entre les parties le 06 juillet 1998,

- constater que 1a Société VIDELIO IEC a supprimé unilatéralement cet avantage contractuel à compter du 1er janvier 2008,

- dire et juger que la Société VIDELIO IEC sera condamnée à réparer ce préjudice subi par Monsieur [G] en lui versant les cotisations y afférentes pour 52 271 €, intérêts légaux en sus,

5.Constater que la Société VIDELIO IEC n'a pas respecté la législation en vigueur sur la réduction du temps de travail applicable au contrat de travail de Monsieur [G],

- dire et juger que la Société VIDELIO IEC sera condamnée à verser à Monsieur [G] les rappels de salaires en résultant, pour 4 991,71 €,

Et, en conséquence de tout ce qui précède,

6.Constater que la Société VIDELIO IEC est à l'origine de la rupture du contrat de travail liant les parties,

7.Prononcer la résiliation du contrat de travail liant les parties au 5 décembre 2014, date à laquelle Monsieur [G] a démissionné,

8.Fixer le salaire mensuel brut moyen de Monsieur [G] à la somme de 7 336.18 €,

9.Condamner la Société VIDELIO IEC à verser à Monsieur [G], en réparation du préjudice subi à raison de l'exécution déloyale du contrat de travail, deux mois de salaires, soit 14 672.36 €,

10.Condamner la Société VIDELIO IEC à verser à Monsieur [G] l'indemnité de préavis et les congés payés y afférents à hauteur de 24 208.00 €,

11.Condamner la Société VIDELIO IEC à verser à Monsieur [G], en réparation du préjudice subi au titre du Droit individuel à la formation (DIF), un mois de salaire, soit 7 336.18 €,

12.Condamner la Société VIDELIO IEC à verser à Monsieur [G] l'indemnité de licenciement conventionnelle s'élevant à 51 718.80 €,

13.Condamner la Société VIDELIO IEC à verser à Monsieur [G], en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 44 017.00 €,

14.Condamner la Société IEC à verser à Monsieur [G], au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, la somme de 3 000.00 €,

15.Condamner la Société IEC à verser à Monsieur [G], au titre de l'article 32-1 du Code de procédure civile, la somme de 10 000.00 €,

16.Ordonner l'application des intérêts légaux en vigueur sur l'ensemble des condamnations,

17.Condamner la Société VIDELIO IEC aux entiers dépens de l'instance ;



Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 2 février 2017 par la S.A.S. Videlio IEC, venant aux droits de la société Audio Equipement, qui demande à la Cour de :

A titre principal :

- juger que Monsieur [G] a perçu les commissions auxquelles il pouvait prétendre,

- juger que Monsieur [G] n'est pas en droit de réclamer le bénéfice d'un régime de sur- retraite à compter du ter janvier 2008,

- juger que la société VIDELIO IEC respecte les dispositions relatives à la durée du travail applicables dans l'entreprise,

- juger que Monsieur [G] ne peut prétendre à aucune somme au titre du DIF,

- juger que la demande de résiliation judiciaire de Monsieur [G] est infondée, 

- en conséquence, condamner Monsieur [G] à rembourser la somme de 7.185,34 € à titre de trop-perçu sur commissions,

- débouter Monsieur [G] de l'ensemble de ses demandes,

- condamner Monsieur [G] à verser à la société VIDELIO IEC la somme de 11.315,58 euros au titre du préavis non effectué ou, subsidiairement, juger que Monsieur [G] ne peut prétendre à aucune somme au titre du préavis qu'il a refusé d'exécuter,

- ordonner le remboursement des sommes perçues au titre de l'exécution provisoire du jugement du 5 février 2015,

A titre subsidiaire :

- fixer à six mois de salaire les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner Monsieur [G] à verser à la société VIDELIO IEC la somme de 22.008 euros au titre du préavis non effectué ou, subsidiairement, juger que Monsieur [G] ne peut prétendre à aucune somme au titre du préavis qu'il a refusé d'exécuter,

En tout état de cause :

- condamner Monsieur [G] à verser à la société VIDELIO IEC la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens ;





Sur la demande de rappel de rémunération variable :



Attendu que ni le contrat de travail du 6 juillet 1998 ni aucun avenant postérieur ne précise expressément à quel stade de la commercialisation des produits le salarié devait avoir contribué à la réalisation du chiffre d'affaires qui constitue l'assiette de sa rémunération variable ; que [Z] [G] était chargé tant de la prospection de la clientèle que du suivi commercial des affaires ; qu'il y a donc lieu de considérer que l'appelant peut prétendre à des commissions sur les affaires dans lesquelles il a assumé l'ensemble de ses missions contractuelles ; 



Attendu qu'en signant le protocole d'accord du 3 novembre 2004, [Z] [G] a accepté que sa rémunération soit modifiée dans les conditions définies par ce protocole si, dans les trois mois, le groupe Avest S.A. faisait l'acquisition de la majorité des actions constituant le capital de la société Audio Equipement ; que les nouvelles conditions de rémunération de [Z] [G] devaient, dans ce cas, être reprises dans un avenant au contrat de travail du 6 juillet 1998 ; que le 2 février 2005, la société Avest a acquis la majorité du capital de la société Audio Equipement ; que dès lors, le protocole du 3 novembre 2004 doit produire son plein et entier effet ; que les droits de [Z] [G] à rappel de rémunération variable doivent être appréciés au regard des clauses sur lesquelles s'était réalisé, à cette date, l'accord écrit des parties ; qu'il n'importe que ces clauses n'aient pas été reprises ensuite dans un avenant contractuel ; qu'en effet, la condition suspensive dont il était assorti ayant été levée dans les trois mois, le protocole valait lui-même avenant au contrat de travail initial ; que [Z] [G] n'est pas fondé à soutenir que son employeur avait reconnu par écrit, les 31 janvier et 18 mars 2008, que les conditions de rémunération du contrat de travail initial devaient continuer à s'appliquer ; que l'interdépendance des obligations réciproques des parties qui caractérise les contrats synallagmatiques ne permet pas à la partie qui a refusé d'accepter de signer un avenant contractuel d'opposer à l'autre partie l'accord qu'elle a donné à cet avenant ; qu'au demeurant, les projets d'avenant contractuel contenant un nouveau système de rémunération, la référence qu'ils faisaient aux clauses non modifiées du contrat de travail initial est sans portée pour l'appréciation du droit de l'appelant à rappel de rémunération variable ;

Attendu que lorsque le contrat de travail prévoit le versement au salarié d'une rémunération variable en fonction de la réalisation d'objectifs fixés chaque année du commun accord des parties et qu'aucun objectif n'a été arrêté pour un ou plusieurs exercices, il y a lieu de fixer la rémunération variable du salarié pour le ou les exercices en cause par référence aux objectifs fixés d'un commun accord pour l'année précédente ; qu'en l'espèce, il a été convenu dans le protocole du 3 novembre 2004 que les objectifs qu'il contient seraient réévalués annuellement d'un commun accord ; que l'accord des parties ne s'étant réalisé sur aucun objectif au cours des années postérieures, les droits de [Z] [G] à rémunération variable doivent être déterminés au regard des objectifs fixés le 3 novembre 2004 ;



Attendu que [Z] [G] revendique des droits à commissions sur les affaires suivantes :


Opéra de [Localité 2],

Silos d'Arenc pour la Mairie de [Localité 3],

Salle de spectacle de [Localité 4],

Café de la plage à [Localité 5] ;




Que la société Videlio IEC impute des avoirs à [Z] [G] sur l'affaire dite de Tunis pour un montant de 250 000 € ;





L'affaire Opéra de [Localité 2] :



Attendu que le marché de la rénovation de la scène de l'Opéra de [Localité 2] a été attribué à la société Audio Equipement par adjudication le 26 janvier 2011 ; qu'il a donné lieu à l'émission d'une facture le 30 janvier 2012 ; que [Z] [G] prétend établir par les pièces qu'il produit qu'il était l'apporteur de l'affaire et qu'il a suivi le chantier pendant toute sa durée ; que les attestations qu'il communique démontrent que le salarié a été l'interlocuteur commercial (pièce 18) ou l'un des interlocuteurs qui s'occupaient de la partie commerciale et financière de l'opération (pièce 99), qu'il a participé à des réunions et assisté à des rendez-vous de chantier ; qu'il a été sur le terrain l'unique représentant de la société Audio Equipement pendant ce chantier qui lui a imposé des déplacements réguliers en [Localité 6] ; qu'il est beaucoup plus évasif sur sa qualité d'apporteur d'affaire, se bornant à insinuer que si intervention il y a avant le dossier de candidature, elle doit par nature demeurer occulte ; que la réalisation des marchés sur appel d'offres ne résulte pourtant que de la comparaison des offres effectuées par les entreprises concernées, le représentant de l'entreprise soumissionnaire n'y ayant aucune part, ni sa personnalité ni celle de l'entreprise n'étant prise en considération ; que le salarié communique une attestation établie le 9 octobre 2015 par [W] [L], ancienne assistante commerciale de la société Audio Equipement, qui certifie que [Z] [G] avait bien été l'apporteur du marché de l'Opéra de [Localité 2] ; qu'elle avait auparavant, dans la base Navision, associé à cette affaire le nom de [O] [Y] qui était chargé de la partie 'technique et études' sans mesurer l'importance des conséquences de cette mention (sic) ; que cette ancienne salariée ne précise pas comment elle a su que [Z] [G] était l'apporteur de l'affaire sinon par l'appelant lui-même puisque l'intervention de ce dernier aurait été 'occulte' ; qu'il n'existe aucun élément sérieux permettant de reconnaître à [Z] [G] la qualité d'apporteur d'affaire ; que celui-ci ne peut donc prétendre inclure le marché de l'Opéra de [Localité 2] dans l'assiette de calcul de ses droits à rémunération variable ; 



Sur l'affaire Silos d'Arenc (Mairie de [Localité 3]) :



Attendu que la société Videlio IEC communique le marché de restructuration de l'ex-silo à céréales d'Arenc qui a été signé au nom de cette société par [Y] [J] en qualité de directeur commercial ; que la thèse selon laquelle [Y] [J] aurait été le directeur général de la société Audio Equipement et n'aurait exercé aucune fonction commerciale est démentie par l'attestation du directeur commercial de la société [E] (pièce 112) ; qu'elle n'est pas soutenue devant la Cour ; que [Z] [G] explique que [Y] [J] était seul habilité à engager la société par sa signature ; qu'il est regrettable que le salarié, qui produit deux attestations de [Y] [J] (pièces 89 et 100), la plus récente du 1er mars 2016, n'ait pas invité ce témoin à prendre position sur le pouvoir qu'avait ou non [Z] [G] d'engager la société ; que s'il est intervenu sur le chantier en qualité de chargé d'affaires, l'appelant n'avance aucun élément laissant supposer qu'il est à l'origine du marché des silos d'Arenc, ce que [Y] [J] n'a confirmé ni en 2015 ni en 2016 ; qu'il ne peut donc prétendre percevoir une rémunération variable sur cette affaire ; 





Sur le marché de la salle de spectacle de [Localité 4] :



Attendu que selon [Z] [G], deux lots ont été attribués à la société Audio Equipement :


le lot écran géant traité en direct par [Y] [J],

le lot scénique confié à [Z] [G] qui sollicite des commissions sur le chiffre d'affaires afférent à ce lot ;




Que selon [R] [E], la société Audio Equipement était sous-traitante de la société [E] dans l'affaire de la construction de l'équipement culturel des [Localité 4], dans le cadre de laquelle [Z] [G] était l'unique interlocuteur commercial de la société [E] ; que [J] [Z], ancien salarié de la société Audio Equipement, a confirmé en 2016 que [Z] [G] était le chargé d'affaires de la salle de spectacle de [Localité 4] pour les lots scéniques S2 et S3, étant d'ailleurs observé que les équipements d'éclairage scénique audiovisuel et vidéo constituaient le lot S5 (pièce 113) ; que par ailleurs, [Z] [G] n'explique pas le sens de son courriel du 12 mars 2012 contenant la liste des affaires le concernant, dans lequel il a écrit : '[Localité 4] avec [E] et Avab pour la partie [Localité 7] ne me concernent pas, je les ai mis en jaune et à zéro dans le tableau' ; qu'il semble bien qu'à l'époque, [Z] [G] considérait qu'il ne pouvait prétendre à des commissions sur le marché de la salle de spectacle de [Localité 4] ; qu'en tout cas, il ne soutient pas qu'il a été l'apporteur de cette affaire ; que ce marché sera donc exclu de l'assiette de calcul des droits de [Z] [G] à commissions ;





Sur l'affaire du Café de la plage à [Localité 5] :



Attendu que la même observation peut être faite au sujet du marché du Café de la plage à [Localité 5] (78) ; qu'en effet, l'intervention de [Z] [G] en qualité de chargé d'affaire commercial, attestée en 2016 par [N] [R] et [B] [S], et comme interlocuteur de la société [E] n'implique pas qu'il était initialement l'apporteur d'affaire ; 





Sur l'affaire dite de Tunis :



Attendu que [Z] [G] ne revendique aucun droit à commission sur ce marché;



Attendu que les prétentions de [Z] [G] ont été constamment évolutives non seulement dans leur montant, mais aussi quant aux marchés sur lesquels il a revendiqué des droits à commission ; qu'à titre d'exemple, dans ses premières conclusions d'appelant, parvenues au greffe le 9 décembre 2015, il soutenait encore son droit à commission dans l'affaire du siège de la région Rhône-Alpes ; que les affaires salle de spectacle de [Localité 4] et Café de la plage ne figurent pas dans le jugement parmi les affaires en litige (il s'agissait alors de la Mairie de [Localité 7]) ; que pour les dossiers demeurant en litige en cause d'appel, il ne résulte pas des pièces et des débats que [Z] [G] ait effectué l'ensemble des missions contractuelles auxquelles était subordonnée l'ouverture du droit à commission ; qu'il sera donc débouté de ce chef de demande, le jugement entrepris étant confirmé ; 





Sur les cotisations de retraite surcomplémentaire et la modification prétendue du contrat de travail :



Attendu que lorsque l'instauration d'un régime de retraite résulte d'un engagement unilatéral de l'employeur, tant que le salarié n'a pas pris sa retraite, le régime peut être modifié ou supprimé, par une dénonciation régulière ; qu'en l'espèce, la mention dans le contrat de travail de [Z] [G] du bénéfice, après trois ans d'ancienneté, d'un régime de retraite qui était un élément du statut collectif des cadres n'a pas eu pour effet de contractualiser cet avantage ; qu'en l'absence de représentants du personnel, la société Audio Equipement a informé individuellement les salariés concernés le 30 octobre 2007 de la résiliation du contrat la liant à Alpha Assurances Vie et de la dénonciation de l'engagement unilatéral, qui ne remettaient pas en cause les droits déjà acquis ; qu'en conséquence, [Z] [G] doit être débouté de ce chef de demande, le jugement entrepris étant infirmé;



Sur les modalités d'application de la réduction du temps de travail :



Attendu que jusqu'en 2013, [Z] [G] a été rémunéré sur la base de 39 heures hebdomadaires de travail, sans majoration des heures supplémentaires et sans compensation de celles-ci par un nombre d'heures de réduction du temps de travail correspondant au dépassement de la durée légale du travail ; que le Conseil de prud'hommes était donc fondé à lui allouer un rappel de salaire de 13 428,96 € sur les années 2008 à 2013 ; que le jugement sera confirmé sur ce point ; qu'en cause d'appel, [Z] [G] présente au titre de l'année 2014 une demande de rappel de salaire calculée sur les mêmes bases ; qu'il ressort pourtant de ses bulletins de paie qu'il n'était plus rémunéré sur la base de 39 heures hebdomadaires, mais de 1 638 heures travaillées par an (cf. bulletin de décembre 2014), soit 36,16 heures hebdomadaires et 7 jours de réduction du temps de travail par an, conformément à un accord collectif conclu au sein de la société Videlio IEC ; qu'il sera donc débouté de sa demande nouvelle au titre de l'année 2014 ;





Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :



Attendu que [Z] [G] fonde exclusivement ce chef de demande sur l'absence de régularisation des commissions ; que la Cour considérant que [Z] [G] a été rempli de ses droits, aucun manquement de l'employeur à l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail ne peut justifier l'octroi de dommages-intérêts au salarié ;





Sur la rupture du contrat de travail :



Attendu que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ;



Qu'en l'espèce, le fait que [Z] [G] ait rompu unilatéralement son contrat de travail pendant le délibéré du Conseil de prud'hommes qu'il avait saisi d'une demande de résiliation judiciaire du même contrat suffit à rendre équivoque la 'démission' du 5 décembre 2014 ; que celle-ci s'analyse en une prise d'acte de la rupture ;



Attendu que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant ; que s'il appartient alors au juge de se prononcer sur la seule prise d'acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise d'acte ;



Qu'en l'espèce, seule était de nature à rendre impossible la poursuite de l'exécution du contrat de travail qui liait [Z] [G] à la société Videlio IEC l'impatience du futur employeur du salarié de la voir rejoindre ses effectifs ainsi que [Z] [G] l'a écrit avec une certaine ingénuité dans son courrier du 5 décembre 2014 ; que dans les rapports de ce dernier avec la société intimée, il n'existait à la date de la rupture aucun manquement de la société Videlio IEC à ses obligations, suffisamment important pour faire obstacle au maintien de la relation contractuelle ;



Qu'en conséquence, la prise d'acte produit les effets d'une démission ;





Sur la demande reconventionnelle d'indemnité de brusque rupture :



Attendu que l'indemnité de brusque rupture, due par le salariée démissionnaire en cas de non-respect du préavis qu'il devait à son employeur, constitue la réparation forfaitaire du préjudice subi par ce dernier ; que l'employeur n'est donc pas tenu de rapporter la preuve d'un préjudice particulier ; que le montant de l'indemnité est égale à la rémunération qui aurait été perçue par le salarié pendant l'exécution du préavis ; 



Qu'en l'espèce, par lettres recommandées des 9 décembre 2014 et 12 janvier 2015, la société Videlio IEC a informé [Z] [G] de ce qu'elle ne le dispensait pas de l'exécution du préavis et l'a mis en demeure de lui verser une indemnité compensatrice correspondant aux trois mois de préavis ; que l'article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie fixant à trois mois la durée du préavis des cadres occupant la position II, [Z] [G] sera condamné à payer à la société intimée une indemnité brute de 11 315,58 € ;





Sur la demande de dommages-intérêts pour procédé dilatoire :



Attendu que selon l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés ; 



Attendu que ce texte réglementaire sanctionne tout abus de droit qu'il soit le fait du demandeur ou du défendeur, et ne vise pas seulement celle des parties qui a pris l'initiative de l'action en justice ;



Qu'en l'espèce, l'affaire a été fixée devant la Cour à l'audience du 4 mars 2016, les parties étant informées que les plaidoiries seraient entendues par un seul magistrat ; que le conseil de [Z] [G], qui avait conclu le 9 décembre 2015, a reçu les conclusions du nouveau conseil de la société Videlio IEC le 3 mars ; que l'examen de l'affaire a été reporté au 9 juin 2016 ; que la veille de l'audience, Maître Randoux, conseil de l'intimée, a informé son confrère de ce qu'il demandait le renvoi en collégialité ; qu'il s'est fait substituer à l'audience du 9 juin, rendant le renvoi inéluctable ; que cette manoeuvre déloyale, en l'absence de tout élément nouveau, avait manifestement pour but et a eu pour résultat de différer de huit mois l'audience de plaidoiries, prolongeant inutilement l'incertitude dans laquelle [Z] [G] se trouvait quant à la qualification de la rupture du contrat de travail ; que l'abus de droit commis par la société Videlio IEC a causé à l'appelant un préjudice moral qui justifie l'octroi d'une indemnité de 5 000 € ; 





PAR CES MOTIFS,



La Cour, 



Dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est désormais sans objet,

 

Infirme le jugement rendu le 5 février 2015 par le Conseil de prud'hommes de Lyon (section encadrement) en ce qu'il a :

- dit et jugé que la société VIDELIO IEC, venant aux droits de la société AUDIO EQUIPEMENT, a modifié unilatéralement le contrat de travail de Monsieur [G] en supprimant les cotisations versées au titre de la retraite à compter du 1er janvier 2008,

- condamné la société VIDELIO IEC, venant aux droits de la société AUDIO EQUIPEMENT, à verser à Monsieur [G] la somme de 34 020,00 € nets à titre de régularisation des cotisations retraite sur-complémentaires ; 



Confirme le jugement entrepris dans ses autres dispositions,



Y ajoutant :



Déboute [Z] [G] de sa demande nouvelle de rappel de salaire sur l'année 2014,



Dit que la démission du 5 décembre 2014 s'analyse comme une prise d'acte de la rupture du contrat de travail,



Dit que cette prise d'acte produit les effets d'une démission,



En conséquence, déboute [Z] [G] de ses demandes afférentes à la rupture du contrat de travail,



Condamne [Z] [G] à payer à la société Videlio IEC la somme brute de onze mille trois cent quinze euros et cinquante-huit centimes (11 315,58 €) à titre d'indemnité de brusque rupture,



Condamne la société Videlio IEC à payer à [Z] [G] la somme de cinq mille euros (5 000 €) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif à son attitude dilatoire en justice,



Condamne [Z] [G] aux dépens d'appel,



Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.



Le GreffierLe Président 





Gaétan PILLIEMichel SORNAY