Cour d'Appel · Pôle 2 - Chambre 5 — 9 mai 2017

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 2 - Chambre 5



ARRET DU 09 MAI 2017



(n° 2017/ 148 , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 16/05894



Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Février 2016 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 12/10136





APPELANTS

 

Monsieur [Y] [O]

né le [Date naissance 1] 1960 à [Localité 1] 

[Adresse 1]

[Localité 2]



Madame [V] [X] épouse [O]

née le [Date naissance 2] 1962 à [Localité 3] 

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentés et assistés de Me Hélène FERON-POLONI de la SCP LECOQ VALLON & FERON-POLONI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0187







INTIMÉES 



La SOCIETE D'EXPLOITATION MAB anciennement dénommée MA BANQUE, exerçant sous la nouvelle dénomination sociale "S.E. MAB (ex. Ma Banque)" représentée par son président du directoire en exercice domicilié en cette qualité au siège

Le [Adresse 2]

[Adresse 3]

[Localité 4] 

N° SIRET : 652 057 969 00402



Représentée par Me Alain FISSELIER de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée de Me Marc HENRY du LLP HUGHES HUBBARD et REED LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J013





La SAS MAGNACARTA, venant aux droits de la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT ensuite des opérations de fusion absorption le 15 août 2016 avec effet rétroactif au 1er Janvier 2016, représentée par son Président en exercice et tous représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 4]

[Localité 5] 

N° SIRET : 431 687 060 00043



Représentée par Me Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241 

Assistée de Me Antoine JUARISTI du PARTNERSHIPS HERBERT SMITH FREEHILLS PARIS LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J025, substitué par Me Martin LE TOUZ'' et Me Laetitia LAMY du PARTNERSHIPS HERBERT SMITH FREEHILLS PARIS LLP, avocats au barreau de PARIS, toque : J025





La SAS PRIMONIAL PARTENAIRES intervenant aux droits de la société PRIMONIAL, anciennement dénommée PATRIMOINE MANAGEMENT & ASSOCIES, elle-même venant aux droits de la société JP MORGAN FLEMING SELECTION agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 5]

[Localité 4]

N° SIRET : 484 304 696 00038



Représentée par Me Sylvie CHARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0079

Assistée de Me Xavier CLEDAT de la SELAS LPA-CGR, avocat au barreau de PARIS, toque : P0238







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 07 Mars 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Catherine LE FRANCOIS, Présidente de chambre, entendue en son rapport

Monsieur Christian BYK, Conseiller 

Madame Patricia LEFEVRE, Conseillère



qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Madame Catherine BAJAZET



 



ARRET :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile

- signé par Madame Catherine LE FRANCOIS, présidente et par Madame Catherine BAJAZET, greffier présent lors de la mise à disposition.





'''''





Le 8 octobre 2001, Madame [V] [X] épouse [O] a souscrit un contrat d'assurance vie en unités de compte, STRATEGIE FLEMING MONDE n°[Compte bancaire 1], auprès de la société d'assurance LA FÉDÉRATION CONTINENTALE, devenue GENERALI, sur lequel a été versée la somme de 91 469,41 euros.



Le 23 novembre 2001, Monsieur et Madame [O] ont souscrit auprès de la SBE, aujourd'hui dénommée SEMAB un prêt in fine d'une durée de 120 mois pour un montant total de 91 469,41 euros, le coût du crédit étant de 54 882 euros, l'objet indiqué du prêt étant le 'financement de la souscription d'un PEP ASSURANCE'.



Le 23 novembre 2001, en garantie du prêt accordé, elle a délégué à la SBE les droits de créance dont elle disposait au titre de son contrat d'assurance vie.



Le 25 mars 2002, Monsieur [Y] [O] a souscrit un contrat d'assurance vie en unités de compte, option PEP STRATEGIE FLEMING MONDE n° 20441270, auprès de la société d'assurance LA FÉDÉRATION CONTINENTALE devenue GENERALI, sur lequel a été versée la somme de 60 980 euros.



Le 25 mai 2002 , Monsieur et Madame [O] ont souscrit auprès de la SBE, aujourd'hui dénommée SEMAB un prêt in fine d'une durée de 120 mois pour un montant total de 60 980 euros, le coût du crédit étant de 36 588 euros, l'objet indiqué du prêt étant le 'financement de la souscription d'un PEP ASSURANCE'.



Le 25 mai 2002, en garantie du prêt accordé, il a délégué à la SBE les droits de créance dont il disposait au titre de son contrat d'assurance vie.



Les revenus des contrats d'assurance-vie n'ayant pas permis de couvrir le coût du prêt in fine, Monsieur et Madame [O] ont, par acte d'huissier du 6 juillet 2012, fait assigner en responsabilité les sociétés MAB et PRIMONIAL, laquelle a fait assigner en intervention forcée et en garantie la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT devant le tribunal de grande instance de PARIS lequel a, par jugement du 22 février 2016, déclaré les actions en responsabilité formées tant à l'encontre de la SEMAB que de la société PRIMONIAL irrecevables comme étant prescrites, condamnant Monsieur et Madame [O] à payer à la SEMAB, à la société PRIMONIAL et à la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT la somme de 1000 euros chacune sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.



Par déclaration du 8 mars 2016, Monsieur et Madame [O] ont interjeté appel de ce jugement.



Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 1er février 2017, ils sollicitent l'infirmation du jugement, demandant à la cour de condamner in solidum les sociétés PRIMONIAL PARTENAIRES et SOCIETE D'EXPLOITATION MAB à restituer à titre principal à Monsieur [O] les sommes correspondant aux versements effectués sur son contrat d'assurance vie soit 60980 euros augmentées des 15% de rendements annuels garantis par la société PMA, à Madame [O] les sommes correspondant aux versements effectués sur son contrat d'assurance vie soit 91469,41 euros augmentées des 15% de rendements annuels garantis par la société PMA, à titre subsidiaire de les condamner in solidum au paiement de 9% du rendement moyen garanti, à titre infiniment subsidiaire de les condamner in solidum à payer à Monsieur [O] la somme de 36 588 euros, correspondant aux intérêts et frais au titre de l'emprunt in fine à parfaire au jour du jugement à venir à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi dans le cadre du montage financier litigieux, de les condamner in solidum à payer à Madame [O] la somme de 54 882 euros, correspondant aux intérêts et frais au titre de l'emprunt in fine à parfaire au jour du jugement à venir à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi dans le cadre du montage financier litigieux, de les condamner in solidum au paiement à Monsieur et Madame [O] chacun, de la somme de 10.000 euros en réparation de leur préjudice moral. En tout état de cause, ils demandent à la cour de dire qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats la pièces n°9, de débouter les sociétés PRIMONIAL PARTENAIRES, SOCIETE D'EXPLOITATION MAB et MAGNACARTA de leurs demandes, d'ordonner la capitalisation des sommes dues en application de l'article 1154 du code civil et de condamner in solidum les sociétés PRIMONIAL PARTENAIRES, SOCIETE D'EXPLOITATION MAB et MAGNACARTA à payer à chacun d'eux la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 17 février 2017, la société d'EXPLOITATION MAB, anciennement dénommée Ma Banque, exerçant sous la nouvelle dénomination sociale 'S.E. MAB (ex. Ma Banque )' sollicite à titre principal la confirmation du jugement, et demande à la cour, à titre subsidiaire, au constat de ce qu'elle n'a pas manqué à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde, de débouter Monsieur et Madame [O] de l'ensemble de leurs demandes et de les condamner à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.



Par dernières conclusions notifiées le 15 février 2017, la société PRIMONIAL PARTENAIRES intervenant aux droits de la société PRIMONIAL, anciennement dénommée PATRIMOINE MANAGEMENT & ASSOCIES, elle-même venant aux droits de la société JP MORGAN FLEMING SELECTION sollicite la confirmation du jugement, demandant à la cour, in limine litis et à titre principal, de juger l'action de Monsieur et Madame [O] irrecevable car prescrite, à titre subsidiaire, de les débouter intégralement de leurs demandes , à titre infiniment subsidiaire, au constat de ce que seule la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT était tenue d'une obligation d'information et de conseil à l'égard de Monsieur et Madame [O] en sa qualité de courtier direct de ces derniers, de condamner la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre et en tout état de cause de condamner Monsieur et Madame [O] à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 16 février 2017, la société MAGNACARTA venant aux droits de la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT, ensuite des opérations de fusion absorption du 15 août 2016 avec effet rétroactif au 1er janvier 2016 sollicite, à titre principal, la confirmation du jugement, demandant à la cour de déclarer l'action des appelants irrecevable comme étant prescrite, à titre subsidiaire, sous divers dire et juger qui sont la reprise de ses moyens, d'écarter des débats la pièce numéro 9 produite par les époux [O], de débouter les époux [O] de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre des sociétés PRIMONIAL et D'EXPLOITATION MAB, de débouter la société PRIMONIAL de l'ensemble des demandes formulées à son encontre, de condamner in solidum les époux [O] et la société PRIMONIAL à lui payer la somme de 6000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 février 2017.



MOTIFS DE LA DECISION 



Sur la prescription 



Considérant que Monsieur et Madame [O] soutiennent, à titre principal, que la prescription de l'article L110-4 du code de commerce n'est pas applicable à la présente espèce en ce la souscription d'un contrat de prêt ou d'un contrat d'assurance ne constitue pas pour eux 'une obligation née à l'occasion de leur commerce' et à titre subsidiaire que la prescription n'est pas acquise dès lors qu'en matière de responsabilité contractuelle ou délictuelle, le point de départ de la prescription est situé au jour de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il a été révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance et qu'ils n'ont eu connaissance de l'existence de leur préjudice que lors de la demande en remboursement du capital par la société SEMAB soit lors de la dernière échéance du contrat de prêt dans le mesure où ils ne pouvaient réaliser l'échec du montage auquel ils avaient adhéré qu'au moment du dénouement de l'opération ;



Considérant que les intimées rétorquent que la prescription de l'article L110-4 du code de commerce s'applique aux obligations nées entre un commerçant et un particulier et que les caractéristiques permettant de qualifier un acte de commerce comme la fréquence et l'importance financière des actes s'apprécient au regard de l'activité du commerçant et non pas du non-commerçant, qu'elles ajoutent qu'alors que le préjudice dont se prévalent les appelants consiste en une perte de chance de ne pas contracter, le point de départ du délai de prescription doit être fixé à la date de conclusion du contrat de prêt pour la banque soit les 23 novembre 2001 et 25 mai 2002 et des contrats d'assurance vie des 8 octobre 2001 et 25 mars 2002 de sorte que la prescription décennale était acquise lors de la délivrance de l'assignation du 6 juillet 2012 ;



Considérant qu'en application de l'article L110-4 du code de commerce, en sa rédaction antérieure à la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, 'Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes' ;



Considérant qu'il résulte de ce texte que cette prescription s'applique aux rapports entre un commerçant et un particulier et que l'existence d' 'obligations nées à l'occasion de leur commerce' ne s'apprécie qu'au regard de l'activité du commerçant et non pas du particulier ;



Considérant qu'en application de l'article L110-1 du code de commerce, toutes les opérations de banque et de courtage sont des actes de commerce, ce d'autant qu'en l'espèce l'octroi de prêts pour la société SEMAB ou la souscription de contrats d'assurance vie pour la société PRIMONIAL PARTENAIRES correspondent à des opérations habituelles de ces deux sociétés dans le cadre de leur activité commerciale, qu'il s'en évince que les dispositions de l'article L110-4 du code de commerce sont applicables au présent litige ;



Considérant que la prescription d'une action en responsabilité, contractuelle ou délictuelle, court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance;



Considérant que le préjudice résultant des gains manqués et des pertes subies correspondant aux intérêts et frais de l'emprunt payés en vain ne pouvait être révélé aux appelants et présenter un caractère certain permettant de rechercher la responsabilité des intimées qu'à la date de remboursement du prêt in fine dans la mesure où pendant toute la période antérieure le contrat d'assurance vie pouvait connaître une évolution favorable et finalement permettre le dénouement du montage à tout le moins sans perte pour les souscripteurs ;



Considérant qu'alors que la dernière échéance du prêt de 91 469,41 euros était fixée au 27 novembre 2011 et que celle du prêt de 60 980 euros était fixée au 13 juin 2012, l'action intentée par Monsieur et Madame [O], soumise à prescription quinquennale de l'article L110-4 du code de commerce depuis l'entrée en vigueur de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, n'était pas prescrite lors de la délivrance de l'assignation du 6 juillet 2012, que le jugement dont appel doit être en conséquence infirmé et la fin de non recevoir tirée de la prescription rejetée ;



Sur les manquements aux obligations de conseil, de mise en garde et d'information reprochés à la société SEMAB



Considérant que soutenant l'indivisibilité des opérations de prêt, d'assurance vie et de nantissement, Monsieur et Madame [O] exposent que la SEMAB a manqué à ses obligations d'information et de conseil renforcé telles qu'elles résultent de l'article L533-4 du code monétaire et financier dans sa version alors en vigueur qui s'applique à l'établissement bancaire lequel devait s'enquérir de la situation de son client, de sa compétence professionnelle en matière de services d'investissement et sur ses objectifs face à un montage spéculatif qui impliquait des intérêts élevés et une certaine capacité de remboursement, qu'en l'espèce alors que l'opération était particulièrement avantageuse pour la banque, que Monsieur et Madame [O] n'étaient pas des clients avertis, le devoir de conseil devait prendre en compte le montage dans sa globalité et la banque devait fournir une information globale sur les coûts et les risques engendrés par l'indivisibilité de l'opération qui pour être rentable supposait que la rentabilité du contrat d'assurance couvre la totalité des frais dûs au titre du prêt in fine soit 36 588 euros pour Monsieur [O] et 54 882 euros pour Madame [O] et les frais de souscription du contrat d'assurance vie soit 3049 euros pour Monsieur [O] et 4573,48 euros pour Madame [O], que la banque a également manqué à son devoir de vérification portant d'une part sur les capacités de remboursement de ses clients et d'autre part sur le projet qu'ils envisageaient de financer afin de pouvoir les mettre en garde à raison du risque d'endettement né de l'octroi du prêt sur le risque de ne pas pouvoir faire face à leurs obligations de remboursement alors que les revenus issus du contrat d'assurance vie étaient totalement aléatoires, que de plus, au lieu de faire souscrire un prêt in fine, la banque aurait dû leur proposer de souscrire un prêt amortissable classique ;



Considérant que la SEMAB qui soutient l'absence d'indivisibilité des contrats d'assurance vie et de prêt, expose que n'ayant pas la qualité de prestataire de services d'investissement, elle n'est pas soumise aux obligations de l'article L. 533-4 du Code monétaire et financier, qu'elle ne peut se voir appliquer des obligations pesant sur l'assureur et qu'elle n'a pas manqué à ses obligations de dispensateur de crédit à savoir son obligation d'information et son obligation de mise en garde en ce que Monsieur et Madame [O] étaient des emprunteurs avertis et que le prêt était adapté à leurs capacités financières alors que leur ratio d'endettement ne dépassait pas 38% et que le remboursement du crédit était totalement sécurisé par la garantie en capital souscrite par ceux-ci dans le cadre de l'option PEP, qu'elle ajoute qu'en qualité de prêteur de deniers, elle n'avait pas à attirer l'attention de ses clients sur les risques de chute des cours boursiers et que sa responsabilité ne doit être appréciée qu'au regard de l'opération de prêt alors que le devoir de non immixtion du banquier lui interdit de refuser d'exécuter les instructions de son client au motif qu'elles ne lui paraissent pas judicieuses ;



Considérant qu'il n'y a pas lieu de statuer sur l'indivisibilité des opérations d'assurance vie et de prêt alors qu'il n'en est tiré aucune conséquence sur la validité du montage ou la nullité d'un des contrats en conséquence de la disparition de l'autre et qu'il est établi d'une part que les sommes empruntées ont servi à abonder les contrats d'assurance vie souscrits respectivement par Monsieur [O] et Madame [O], d'autre part que, en garantie des prêts accordés, Monsieur et Madame [O] ont délégué à la SEMAB les droits de créance dont ils disposaient au titre de leur contrat d'assurance vie et enfin qu'il existait un partenariat pour la demande de prêt in fine entre la société PRIMONIAL et la SEMAB dont l'existence résulte de la mention de l'intervention de cette banque dans le document publicitaire établi par la société JP MORGAN FLEMING ainsi que de la présence du logo JP MORGAN FLEMING sur les renseignements fournis à titre confidentiel pour l'obtention des prêts (pièce 5 PRIMONIAL) ; 



Considérant qu'il ne peut être déduit du fait que les fonds prêtés ont été investis dans les contrats d'assurance vie que la SEMAB est intervenue autrement qu'en qualité de prêteur de deniers alors qu'il n'est pas contesté que tant la souscription du contrat d'assurance vie que le montage financier ont été proposés aux appelants par leur courtier 



Considérant qu'il en résulte que les dispositions de l'article L.533-4 du code monétaire et financier ne sont pas applicables à la SEMAB qui, en consentant un prêt, n'a pas agi comme un prestataire de service d'investissements tel que défini par l'article L.321-1 du code monétaire et financier ;



Considérant qu'en raison de son devoir de non immixtion, le banquier dispensateur de crédit n'est pas tenu d'une obligation de conseil sauf s'il a contracté une obligation spécifique à cet égard ;



Considérant que Monsieur et Madame [O] ne démontrent pas que la SEMAB se serait engagée à les conseiller sur l'opportunité de l'investissement envisagé ou sur la nature du prêt, qu'ils ne peuvent en conséquence lui reprocher un manquement à ce titre ; 



Considérant qu'il est justifié que la SEMAB a satisfait à son obligation d'information alors que Monsieur et Madame [O] ont signé les conditions particulières des prêts des 23 novembre 2001 et 25 mai 2002 qui font mention de la durée du prêt, du taux d'intérêts, du coût total du crédit, des frais de dossiers, du montant des échéances mensuelles et de l'échéance finale ainsi que de la délégation de créance, qu'il est également établi qu'ils ont reçu le tableau d'amortissement qu'ils produisent aux débats ;



Considérant que s'agissant de l'obligation de mise en garde du banquier, il résulte des informations fournies par les époux [O] que lors de la souscription du prêt, ceux-ci disposaient de revenus annuels d'un montant de 58 524 euros ( 383 893 francs ), et supportaient des charges annuelles de 19 545 euros (128 206 francs ), coût des mensualités litigieuses et de l'impôt sur le revenu compris, de sorte que leur ratio d'endettement était inférieur à 38% ce qui était raisonnable ;



Considérant au surplus qu'alors que les échéances mensuelles d'un montant total pour les deux prêts de 762,25 euros ont été régulièrement réglées, que les échéances finales des prêts ont été payées au moyen du rachat fait par les assurés de leur contrat et que le remboursement des prêts était sécurisé par la garantie en capital souscrite dans le cadre de l'option PEP, il n'est pas établi que les prêts aient présenté un risque d'endettement excessif ce dont il résulte que le dispensateur de crédit n'a pas manqué à son obligation de mise en garde et qu'il y a lieu de débouter Monsieur et Madame [O] de leurs demandes à l'encontre de la SEMAB ;



Sur la demande aux fins d'écarter des débats la pièce numéro 9 



Considérant que la société MAGNACARTA, venant aux droits de la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT, demande à la cour d'écarter des débats la pièce produite par les époux [O] portant le numéro 9 en soutenant qu'elle est identique à celle produite dans d'autres procédures et que les époux [O] ne justifient pas avoir eu cette pièce en leur possession avant la conclusion du contrat en ce que la pièce est communiquée avec les mêmes mentions manuscrites dans les autres procédures engagées concomitamment par d'autres appelants, à l'encontre des mêmes intimés ;



Considérant qu'exposant que la société SAX PATRIMOINE relève dans ses conclusions que le mandataire 'qui a présenté le produit PEPS aux époux [O] leur a valablement et dûment remis les documents contractuels et commerciaux nécessaires à leur compréhension du produit' et que les documents étaient élaborés et fournis par PRIMONIAL, les époux [O] soutiennent que les documents leur ont été remis ;



Considérant que la communication faite sous le numéro 9 est en fait composée de quatre pages, les deux premières composées de tableaux sur lesquels ne figure que la mention 'PEPS : L'idée neuve ...', sans aucun logo de la société JP MORGAN FLEMING et les deux dernières correspondant à une plaquette sur laquelle figure le logo de la société JP MORGAN FLEMING ;



Considérant que ni la société PRIMONIAL, ni la société MAGNACARTA, venant aux droits de la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT ne prétendent que le tableau ou la plaquette publicitaire seraient de fausses pièces, que si le fait que la pièce est communiquée avec les mêmes mentions manuscrites dans les autres procédures engagées concomitamment par d'autres appelants ne permet pas d'affirmer qu'elle a été remise à l'ensemble des parties, il n'y a pas lieu par contre de l'écarter des débats alors qu'elle a été régulièrement soumise au débat contradictoire ;



Sur les manquements aux obligations d'information et de conseil reprochés à la société PRIMONIAL 



Considérant que les époux [O], qui exposent être des clients totalement profanes en matières de produits financiers et de montage à effet de levier et ne présentent leurs demandes qu'à l'encontre de la société PRIMONIAL, soutiennent que le courtier a manqué à ses obligations d'information et de conseil renforcé, qu'ils précisent que la plaquette de présentation du 'PEPS' éditée par la société PRIMONIAL PARTENAIRES ne fait état que d'exemples positifs qui auraient dû leur permettre non seulement de générer une plus value mais encore de rembourser les prêts in fine, qu'ils n'ont nullement été informés des risques réels relatifs au montage auquel il leur a été conseillé de souscrire, que cette information était d'autant plus importante que les contrats ont été souscrits juste après les événements du 11 septembre 2001 qui ont provoqué l'effondrement des cours boursiers et que plutôt que de présenter l'opération en indiquant l'ensemble de ses coûts, de ses risques et de ses conséquences financières si les rendements invoqués dans les documents publicitaires n'étaient pas atteints, le courtier ne l'a présentée que de manière très avantageuse, qu'ils en concluent qu'il a manqué à ses obligations et a engagé sa responsabilité à leur encontre ;



Considérant que la société PRIMONIAL soutient qu'elle a respecté ses obligations et que les obligations d'information et conseil sur lesquelles les époux [O] recherchent sa responsabilité incombaient au courtier direct de ces derniers, la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT, qu'elle ajoute que le placement ' Stratégie PEP , qui n'est qu'un contrat d'assurance vie en unités de compte adossé à un contrat de prêt in fine, n'est pas un investissement spéculatif mais une opération simple dont le mécanisme est connu de tous, que la plaquette commerciale remise était descriptive et nullement trompeuse, qu'elle ne cherchait pas à occulter le placement en bourse et que la garantie PEP ne concernait que le capital net investi, qu'au jour de la souscription du contrat la prévision du tableau figurant sur la plaquette n'était pas particulièrement optimiste et s'appuyait sur des données concrètes et vérifiables, précisant que les effondrements successifs qui ont secoué les marchés boursiers ces dernières années n'étaient nullement prévisibles que ce soit dans leur ampleur ou dans leur existence, que s'agissant du rendement de 9%, il est bien précisé dans la plaquette qu'il s'agit d'une hypothèse, qu'il apparaît que Monsieur et Madame [O] ont reçu les documents nécessaires à une information complète et loyale du produit souscrit alors que la plaquette d'information décrivait précisément le placement et mentionnait que les sommes étaient investies en bourse, que la mention du risque de fluctuation des valeurs en unités de compte à la hausse comme à la baisse figurait dans les différents documents de l'assureur dont ils ont été destinataires et le coût des emprunts était mentionné dans les différents documents qui leur étaient adressés ;



Qu'elle ajoute qu' il incombait à la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT de s'assurer que les époux [O] étaient parfaitement informés du placement proposé; qu'elle précise enfin que les sommes réellement déboursées par les époux [O] sont celles versées au titre des intérêts de l'emprunt et que ceux-ci n'ont pas souhaité exercer leur faculté de rétractation après l'envoi d'une nouvelle notice par l'assureur et d'un courrier leur offrant cette possibilité en 2007 alors que leur préjudice aurait été moindre dans la mesure où les emprunts contractés à la SBE pouvaient être remboursés, à tout moment, sans pénalité;



Considérant qu'il résulte des pièces produites et notamment du protocole Courtier d'assurance signé entre la société JP MORGAN FLEMING SELECTION, aux droits de laquelle vient la société PRIMONIAL, et la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT, aux droits de laquelle vient la société MAGNACARTA le 6 novembre 2001 et des explications des parties que la société PRIMONIAL est intervenue en qualité de courtier grossiste et qu'elle a commercialisé un produit financier dénommé PEPS ou Stratégie PEP qui était la combinaison de deux opérations : d'une part la souscription auprès de la Fédération Continentale, devenue GENERALI VIE, d'un contrat d'assurance vie dénommé Stratégie Fleming Monde pour une durée de dix ans et d'autre part, l'avance du montant de l'investissement par la souscription d'un emprunt in fine auprès de la SBE pour la même durée, qu'elle est ainsi le concepteur du montage à effet de levier et de la plaquette commerciale adressée à la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT laquelle proposait la souscription de ce produit à ses clients en application du protocole du 6 novembre 2001 aux termes duquel elle devait 's'assurer que le client est bien en possession de toutes les informations et de tous les documents prescrits par JP MFS, préalablement à la signature du document de souscription' ; qu'en qualité de concepteur du produit, la société PRIMONIAL est tenue envers les souscripteurs d'une obligation d'information complète et loyale permettant aux clients d'avoir une vision exacte des risques encourus et qu'elle est responsable du contenu des documents commerciaux d'information qu'elle a transmis à la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT et qui ont été remis aux clients ;



Considérant que Monsieur et Madame [O] produisent aux débats la plaquette de présentation du produit ' PEPS aux termes duquel il est notamment précisé 'L'idée neuve ... PEPS vous avance vos dix prochaines années d'épargne', 'Au lieu d'une épargne traditionnelle constituée régulièrement , PEPS vous permet de disposer immédiatement d'un capital à investir en bourse, dans la limite de 600 000 francs. Or les chiffres le démontrent... Bien que soumise à certaines fluctuations, la Bourse offre le meilleur rendement pour un investissement à long terme. Avec PEPS, votre épargne bénéficie donc d'un important effet de levier' 'PEPS, la combinaison astucieuse d'un contrat d'assurance vie option PEP souscrit auprès de la Fédération Continentale (groupe GENERALI) et d'une avance consentie par un établissement de crédit' ;



Considérant que sur la deuxième page de cette plaquette figure notamment un comparatif entre un contrat d'épargne traditionnel et un contrat PEPS aux termes duquel il apparaît que pour une épargne traditionnelle de 1000 francs (152,45 euros ) par mois, le capital obtenu, au bout de 10 ans est de 192 000 francs (29 270,21 euros ) alors que la plus value obtenue pour le placement d'un capital sur un contrat PEPS est de 290 000 francs (44 210, 21 euros ), que sous ce comparatif , il est précisé : 'cette comparaison est effectuée sur la base d'une avance de 200 000 FRF au taux de 6 % par an et pour un rendement annuel moyen de 9 %. Aucun rendement enregistré sur 10 ans de Bourse, après une baisse d'au mois 20% sur 6 mois consécutifs, n'a été inférieure à 9 %. Etude réalisée sur 30 ans (janvier 1970-janvier 2001) de l'indice composite composé de 70% MSCI World et 30% Micropal Obligations Internationales' ;



Considérant qu'alors que dans ce document, la société PRIMONIAL, vantait l'existence d'une 'idée neuve', elle ne peut soutenir qu'un contrat d'assurance vie en unités de compte adossé à un contrat de prêt in fine, est une opération dont le mécanisme était connu de tous, qu'il ne suffisait pas aux clients, dont la qualité de commerçant, propriétaire d'un fonds de commerce de traiteur, ne leur conférait pas de compétence spéciale en matière de placements financiers, d'avoir déjà souscrit une assurance vie et un prêt immobilier pour appréhender le mécanisme ainsi mis en place par le courtier, dans la mesure où il ne s'agissait pas de la simple juxtaposition de deux contrats mais d'un montage dont les risques étaient accrus par le fait qu'alors qu'il était présenté par la société PRIMONIAL dans la plaquette commerciale comme une opération particulièrement favorable, le placement fait sur le contrat d'assurance vie devait, pour ne pas être déficitaire, générer une plus value au moins égale au montant des intérêts et des frais payés par le souscripteur ;



Considérant qu'en l'espèce, les capitaux de 60 980 et 91 469,41 euros investis par Monsieur et Madame [O] sur leur contrat d'assurance vie devait, pour que l'opération soit neutre pour eux, générer une plus value minimum sur 10 ans de 36 588 euros, s'agissant du contrat de Monsieur [O] et de 54 882 euros, s'agissant du contrat de Madame [O] ce qui représentait 60% du capital investi, que la société PRIMONIAL devait, par le biais des documents qu'elle rédigeait, informer ses clients de manière complète et explicite sur les risques accrus générés par le montage à effet de levier dont elle n'a présenté que les avantages et elle ne prouve pas qu'elle a rempli cette obligation, alors que même s'il est indiqué dans la plaquette d'information que la bourse est soumise à certaines fluctuations, il est également précisé que 'la Bourse offre le meilleur rendement pour un investissement à long terme'ce qui est confirmé par les informations contenues dans la seconde page du document qui sont de nature à présenter le montage comme étant sans risque pour le souscripteur ; 



Considérant de plus que le courtier ne peut soutenir que les effondrements successifs qui ont secoué les marchés boursiers ces dernières années n'étaient nullement prévisibles à court et moyen terme, que ce soit dans leur ampleur ou même leur existence alors que le placement a été réalisé en octobre 2001 et mars 2002 et qu'il reconnaît lui-même dans ses écritures qu'après l'effervescence des marchés financiers dans les années 90, notamment après 1999, où le CAC 40 avait progressé de près de 51,12 %, la bulle spéculative a éclaté dans les années 2000 et 2001, puisque l'indice a reculé respectivement de 0,54% et de 21,97% ce dont il résulte qu'en tant que professionnel averti des risques dûs aux fluctuations des placements boursiers et qui avait connaissance de l'évolution péjorative des marchés financiers, le courtier a manqué à son obligation d'information en présentant le montage à effet de levier, qui supposait un rendement déjà important pour ne pas causer de perte au souscripteur, sans en souligner les risques ;



Considérant que le préjudice résultant de cette faute consiste en la perte de chance de Monsieur et Madame [O] de ne pas avoir subi la perte des intérêts et frais du prêt s'ils n'avaient pas souscrit au produit financier conçu par la société PRIMONIAL, que cette société ne peut reprocher aux époux [O] de ne pas avoir modéré leur dommage en renonçant au contrat d'assurance et en remboursant leurs prêts par anticipation alors que ceux-ci n'étaient nullement tenus de limiter leur préjudice dans l'intérêt du courtier, que l'aléa affectant le fait de savoir si parfaitement informés des risques de pertes de l'opération, les appelants auraient néanmoins contracté est très faible, que le préjudice de Monsieur [O] doit être fixé à la somme de 34 179,29 euros correspondant à 95% des intérêts et frais du prêt in fine, déduction faite de la plus value enregistrée sur le contrat d'assurance vie (609,80 euros ), qu'en ce qui concerne Madame [O], son préjudice doit être fixé à la somme de 52 137,90 euros correspondant à 95% des intérêts et frais du prêt in fine ;



Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral 



Considérant que les soucis et tracas générés par le caractère péjoratif du placement qui faisait perdre à Monsieur et Madame [O] une partie de leur épargne sont constitutifs d'un préjudice moral qui sera justement réparé par l'allocation à chacun d'eux d'une somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts ;



Sur l'action en garantie de la société PRIMONIAL à l'encontre de la société MAGNACARTA 



Considérant que soutenant que seule la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT était tenue d'une devoir d'information et de mise en garde à l'égard des appelants et qu'elle n'a jamais été en contact direct avec ceux-ci, la société PRIMONIAL sollicite la condamnation de la société MAGNACARTA à la garantir de toute condamnation à son encontre ;



Considérant que la société MAGNACARTA rétorque que l'information que les appelants considèrent comme étant défaillante est celle contenue dans la plaquette qui a été conçue et réalisée uniquement par la société PRIMONIAL, qu'en sa qualité de concepteur du produit, celle-ci était tenue de lui fournir les documents nécessaires à l'information et le conseil des clients et qu'elle-même n'a remis à ceux-ci que les documents qui lui étaient transmis et qui avaient été élaborés par la société PRIMONIAL et a respecté les termes du contrat conclu avec celle-ci ;



Considérant qu'alors que la cour retient la responsabilité de la société PRIMONIAL à raison des mentions contenues dans la plaquette d'information commerciale qu'elle remis à la société SAX PATRIMOINE CONSULTANT aux droits de laquelle se trouve la société MAGNARCARTA et que celle-ci a remis aux souscripteurs conformément aux termes du protocole du 6 novembre 2001, la société PRIMONIAL doit être déboutée de sa demande de garantie à l'encontre de la société MAGNACARTA ;



Sur les frais irrépétibles 



Considérant qu'il convient d'allouer à Monsieur et Madame [O] la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de débouter tant la SEMAB que la société MAGNACARTA et la société PRIMONIAL de leur demande à ce titre ;



PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,



Infirme le jugement entrepris,



Statuant à nouveau,



Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription ;



Rejette la demande tendant à voir écarter des débats la pièce numéro 9 des appelants ; 



Condamne la société PRIMONIAL PARTENAIRES à payer :



- à Monsieur [Y] [O] la somme de 34 179,29 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 5000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral,



- à Madame [V] [X] épouse [O] la somme de 52 137,90 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 5000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral,



- à Monsieur et Madame [O] la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Ordonne la capitalisation des intérêts dûs à compter de ce jour dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;



Déboute Monsieur et Madame [O] de leurs demandes à l'encontre de la société SEMAB (ex.Ma Banque) ;



Déboute la société PRIMONIAL PARTENAIRES de ses demandes à l'encontre de la société MAGNACARTA ;



Déboute la société SEMAB, la société MAGNACARTA et la société PRIMONIAL PARTENAIRES de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 



Condamne la société PRIMONIAL PARTENAIRES aux entiers dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE