Cour d'Appel · 1ère Chambre C — 20 juillet 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE



1ère Chambre C



ARRÊT

DU 20 JUILLET 2017



N° 2017/584

P. P.













Rôle N° 16/19706







SCI L'ÉTANG



SARL KENNEDY IMMO



C/



[W] [H]



[B] [J]









Grosse délivrée 

le :

à :





Maître BUQUET



Maître BONAN



Maître CASTEL





DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR :



Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de Marseille en date du 05 octobre 2016 enregistrée au répertoire général sous le n° 16/00683.







APPELANTES :



SCI L'ÉTANG, 

dont le siège est [Adresse 1]



SARL KENNEDY IMMO, 

dont le siège est [Adresse 1]



représentées par Maître Jean-Laurent BUQUET, avocat au barreau de MARSEILLE







INTIMÉS :



Mademoiselle [W] [H]

née le [Date naissance 1] 1986 à [Localité 1], 

demeurant [Adresse 2]



représentée par Maître Paul-Victor BONAN, avocat au barreau de MARSEILLE





Monsieur [B] [J]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2017/000426 du 16/01/2017 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'Aix-en-Provence)

né le [Date naissance 2] 1986 à [Localité 2], 

domicilié sous l'enseigne Façade système 

dont le siège est [Adresse 3]



représenté par Maître Olivier CASTEL, avocat au barreau de MARSEILLE











*-*-*-*-*







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 juin 2017 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Danielle DEMONT, conseillère doyenne faisant fonction de présidente, et Madame Pascale POCHIC, conseillère, chargées du rapport.



Madame Pascale POCHIC, conseillère a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.





Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, 





COMPOSÉE DE :



Madame Danielle DEMONT, conseillère doyenne faisant fonction de présidente

Madame Lise LEROY-GISSINGER, conseillère

Madame Pascale POCHIC, conseillère



GREFFIER LORS DES DÉBATS : Monsieur Serge LUCAS.





Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 juillet 2017.







ARRÊT :



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 juillet 2017.



Signé par Madame Danielle DEMONT, présidente, et Madame Sylvie MASSOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.









*-*-*-*-*-*







EXPOSE DU LITIGE



La SCI L'ETANG est propriétaire d'un local commercial situé au rez de chaussée de l'immeuble du [Adresse 4], les étages supérieurs appartenaient à la S.A.R.L KENNEDY IMMO qui les a cédés à la SCI L'ETANG par acte du 30 décembre 2013.



L'immeuble a fait l'objet d'un arrêté de péril le 03 octobre 2013, interdisant son occupation et par ordonnance de référé en date du 22 janvier 2014, le président du tribunal de grande instance de Marseille a autorisé Madame [W] [H] , locataire du local commercial du rez de chaussée, à suspendre le paiement des loyers tant que l'arrêté de péril resterait en vigueur.



L'arrêté a été levé par décision du 22 janvier 2014.









N'ayant pu obtenir de la bailleresse la restitution des clés de ce local pour reprendre son exploitation Madame [H] par exploit du 8 février 2016 l'a attraite devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille pour obtenir sa condamnation sous astreinte à les lui remettre.



La S.A.R.L KENNEDY IMMO est intervenue volontairement à l'instance.



La S.A.R.L KENNEDY IMMO et la SCI L'ETANG se sont opposées à la demande en faisant essentiellement valoir que Madame [H] n'étant pas immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés, ne pouvait revendiquer l'application des baux commerciaux et sa réintégration dans les lieux outre qu'elle y exploitait un bar à shishas, activité dont les conditions d'exercice n'étaient et ne sont pas remplies par l'intéressée.

La SCI L'ETANG a réclamé condamnation de Madame [H] au paiement de la somme provisionnelle de 3895,70 euros, correspondant aux loyers impayés antérieurs à l'arrêté de péril.

Elle a sollicité avec la société KENNEDY IMMO la condamnation de Madame [H] au paiement de la somme provisionnelle de 50.000 euros chacune à valoir sur leur entier préjudice, résultant des travaux entrepris par Madame [H] sans autorisation de bailleur et qui sont notamment à l'origine de l'arrêté de péril.



Madame [H] a appelé à la cause Monsieur [B] [J] pour qu'il concoure au débouté de la SCI L'ETANG et à la S.A.R.L KENNEDY IMMO , et à titre subsidiaire pour qu'il la relève et garantisse des condamnations qui seraient prononcées à son encontre et lui verse une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Monsieur [J] , contestant être intervenu dans les travaux et être le signataire des documents présentés par Madame [H], a sollicité sa mise hors de cause et demandé la condamnation de Madame [H] à lui payer une provision de 1000 euros en réparation de son préjudice outre une indemnité au titre de ses frais irrépétibles.



Par ordonnance du 5 octobre 2016 la juridiction saisie a essentiellement:

'condamné la SCI L'ETANG à remettre sans délai à Madame [H] les clés du local commercial, et ce sous astreinte de 250 euros par jour de retard passé le délai de 15 jours suivant la signification de l'ordonnance,

' dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes reconventionnelles,

'condamné la SCI L'ETANG et la S.A.R.L KENNEDY IMMO à payer à Madame [H] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

'dit n'y avoir lieu à faire droit aux autres demandes formulées en application de ces dispositions,

' condamné la SCI L'ETANG et la S.A.R.L KENNEDY IMMO aux dépens.



Par déclaration enregistrée le 2 novembre 2016 ces dernières ont relevé appel général de cette décision .



Par ordonnance du 20 janvier 2017 le premier président de cette cour a rejeté leur demande de suspension de l'exécution provisoire 



Par dernières conclusions notifiées le 15 mai 2017 elles demandent à la cour au visa des articles 9, 14 à 17, 808 et 809, les articles 122 et 123, les articles 30 à 32 du Code de Procédure civile, de l'article 568 du Code Général des Impôts, des dispositions du décret n° 2007-906 du 15 mai 2007, modifié par le décret n° 2010-720 du 28 juin 2010, de l'article L 3511-7 et les articles R 3511-1 et suivants du code de la santé publique, de l'ancien article 1134, l'article 1792 du Code civil, l'ancien article 1382, l'ancien article 1154 et l'ancien article 1147 du Code civil, de l'article 22-2 de la loi du Loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 , de l'article L145-1 du Code de Commerce, de l'article 131-2 du code des procédures civiles d'exécution, de l'article 40 du Code de Procédure pénale, de :

- dire et juger leur appel recevable et bien fondé.

- dire et juger que les demandes de Madame [H] étaient irrecevables et mal fondée.

- réformer l'ordonnance déférée dans toutes ses dispositions,

- statuant de nouveau,

- sur la fin de non-recevoir,

- sur l'absence de clientèle,

- constater que la cession du fonds de commerce intervenue entre l'association le SELECT et Madame [H] n'a pas été publiée dans un journal d'annonces légales,

- constater que ladite cession n'a pas fait l'objet d'un enregistrement auprès des services des impôts,

- constater que le fonds de commerce n'a pas été exploité avant l'arrêté de péril,

- dire et juger qu'en conséquence ce fonds n'a pas de clientèle propre et dédiée,

- rappeler que l'existence, la nature et le rattachement de la clientèle à un fonds sont à déterminer pour dire s'il y a fonds de commerce et par ricochet du bail commercial.

- dire et juger que le bail étant un des accessoires du fonds de commerce, selon l'adage accessorium sequitur principale, l'accessoire suit le principal, s'il n'y pas de fonds en raison du défaut de clientèle, il ne peut donc y avoir de bail commercial.

- dire et juger que l'inexistence de la clientèle entraîne donc « par ricochet » l'inexistence du bail commercial.

- en conséquence,

- dire et juger qu'aucun lien de droit existait ou persistait entre Madame [H] et les concluantes au jour de la délivrance de son assignation, le 8 février 2016.

- dire et juger que Madame [H] était donc dépourvue de la qualité, de l'intérêt et du droit à agir,

- dire et juger que son action était irrecevable,

- dire et juger que l'immatriculation du locataire est une condition légale, nécessaire et objective du bénéfice du statut des baux commerciaux.

- dire et juger qu'en cas de défaut d'immatriculation, le bailleur peut opérer une dénégation du statut, et donc de la validité et même de l'existence du contrat de bail,

- constater que lors de l'introduction de sa procédure de référé, Madame [H] n'était pas inscrite au RCS,

- dire et juger que ne pouvant justifier d'une inscription au RCS, Madame [H] ne pouvait logiquement revendiquer l'application du statut des baux commerciaux et de ce fait solliciter la réintégration dans les lieux suite à la levée de l'arrêté de péril.

- dire et juger qu'au jour de l'introduction de la procédure de première instance, Madame [H] ne pouvait revendiquer à son profit l'application du statut des baux commerciaux,

- dire et juger qu'aucun lien de droit existait ou persistait entre Madame [H] et les appelantes au jour de la délivrance de son assignation, le 8 février 2016,

- dire et juger que Madame [H] n'avait donc ni le droit ni la qualité, ni l'intérêt à agir pour introduite l'action en référé au sens des articles 31 et 32 du code de procédure civile précités,

- dire et juger que son action était irrecevable.

- constater que l'astreinte prononcée par le premier juge pas été fixée pour une durée déterminée en violation de l'article 131-2 du code des procédures civiles d'exécution,

- sur la demande de Madame [H],

- dire et juger qu'il ne peut y avoir lieu à référé, en ce qui concerne les demandes de Madame [H] en raison de plusieurs contestations sérieuses.

- sur les contestations sérieuses,

- sur le défaut de clientèle et le défaut d'inscription au registre du commerce et des sociétés de Madame [H],

- constater que le fonds de Madame [H] n'a pas été exploité avant l'arrêté de péril,

- dire et juger que sans clientèle, il ne peut y avoir de fonds commerce et sans fonds de commerce il ne peut y avoir de bail.

- dire et juger que l'analyse de la situation est exclusive des pouvoirs d'attribution du juge des référés.

- constater que Madame [H] n'est pas inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés,

- dire et juger qu'elle ne peut pas revendiquer l'application du statut des baux commerciaux et sa réintégration dans les lieux suite à la levée de l'arrêté de péril.

- dire et juger qu'en tout état de cause, le défaut d'immatriculation au RCS constitue une contestation sérieuse, exclusive du pouvoir d'attribution du juge des référés, seul le juge du fond pourrait déterminer si le « bail » de Madame [H] est un bail commercial.

- constater que si Madame [H] produit un KBIS, ce dernier est daté du 1er avril 2016, ce qui constitue une manoeuvre grossière de sa part pour tenter de démontrer que le statut des baux commerciaux doit s'appliquer,

- dire et juger qu'il ne pouvait avoir lieu à référé,

- sur l'activité de Madame [H],

- dire et juger qu'il existe un doute sur l'activité envisagée par Madame [H].

- dire et juger que ce doute constitue une contestation sérieuse,

- dire et juger qu'il ne pouvait avoir lieu à référé.

- sur le fait nouveau,

- constater qu'en raison du silence prolongé de Madame [H], la SCI L'ETANG a reloué les lieux à une personne handicapée,

- constater que cette personne n'a pas été mise en cause,

- dire et juger qu'en ne réformant pas la décision, cela aboutirait à une expulsion du nouveau locataire sans que ce dernier ait pu se défendre,

- sur les demandes reconventionnelles et l'absence de contestation sérieuse,

- sur les loyers antérieurs à l'arrêté de péril,

- constater que des loyers antérieurs à l'arrêté de péril n'ont pas été payés par Madame [H],

- constater que la pièce n°13 des concluantes et la pièce n°7 de Madame [H] produites en première instance comportent un décompte clair et non contesté.

- statuant de nouveau,

- condamner Madame [H] à verser à la SCI L'ETANG la somme provisionnelle de 3 895,70 euros avec intérêts de droit à compter du 5 mai 2015, date de la mise en demeure de la SCI L'ETANG.

-ordonner la capitalisation des intérêts échus au à échoir,

- sur les travaux entrepris sans autorisation par Madame [H], travaux réalisés par des entreprises non assurées,

- constater que les travaux entrepris, sans autorisation du bailleur par Madame [H] sont notamment à l'origine de l'arrêté de péril.

- constater que Madame [H] n'a jamais communiqué le nom des entreprises par elle mandatées, entreprises dont on ne sait toujours pas si elles étaient dûment assurées.

- constater que tant la S.A.R.L KENNEDY IMMO que la SCI L'ETANG ont dû débourser 400 000 euros pour remettre en état le bien frappé d'un arrêté de péril.

- constater que le principe de la responsabilité de Madame [H], dans le sinistre ayant abouti à l'arrêté de péril a été mis en évidence notamment par l'expert mandaté par le tribunal administratif de Marseille,

- en conséquence,

- statuant de nouveau,

- dire et juger que le procureur de la République de MARSEILLE sera saisi en raison du faux produit en justice par Madame [H] notamment sa pièce n° 10 intitulé «attestation d'intervention » attribuée à Monsieur [J],

- condamner Madame [H] à verser à la S.A.R.L KENNEDY IMMO la somme provisionnelle de 100 000 euros à valoir sur son entier préjudice, avec intérêt de droit à compter de l'ordonnance à intervenir,

- ordonner la capitalisation des intérêts échus ou à échoir,

- condamner Madame [H] à verser à chacune des sociétés, SCI L'ETANG et S.A.R.L KENNEDY IMMO, la somme de 3000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens au profit de Maître BUQUET sur son offre de droit.

- à titre subsidiaire sur l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- constater que Monsieur [J], a été mis en cause par Madame [H], vraisemblablement à tort et en vertu d'un faux, les concluantes n'ont dès lors pas de revendication à son endroit, à ce jour, à son encontre.

- dire et juger que si par impossible, l'ordonnance querellée n'était pas réformée par votre cour, en aucun les concluantes devront lui verser une quelconque somme en vertu de l'article 700 du code de procédure civile, Monsieur [J] était un tiers vis-à-vis des concluantes.





Par dernières conclusions notifiées le 7 juin 2017 Madame [H] demande à la cour au visa des articles 808, 809 et 145 du code de procédure civile, de :

' concernant la SCI L'ETANG et la S.A.R.L KENNEDY IMMO :

- confirmer la décision dont appel,

- débouter la SCI L'ETANG et la S.A.R.L KENNEDY IMMO de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- condamner la SCI L'ETANG sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification de la présente à lui remettre les clés du local situé [Adresse 5],

- condamner la SCI L'ETANG à lui verser la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

' concernant Monsieur [J] :

- infirmer la décision déférée,

- dire et juger recevable l'appel en cause de Monsieur [B] [J] ayant exercé sous le statut d'EIRL sous l'enseigne FACADE SYSTEME.

- à titre principal, dire et juger que Monsieur [B] [J] ayant exercé sous le statut d'EIRL sous l'enseigne FACADE SYSTEME comparait dans la procédure afin de concourir au déboutement de la SCI L'ETANG et la S.A.R.L KENEDY IMMO.

- à titre subsidiaire, condamner Monsieur [B] [J] ayant exercé sous le statut d'EIRL sous l'enseigne FACADE SYSTEME à la relever et garantir,

- le condamner au paiement de la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Par conclusions notifiées le 8 février 2017 Monsieur [J] demande à la cour de :

- confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes reconventionnelles,

- subsidiairement, eu égard aux nombreuses contestations sérieuses dans le cadre de ce dossier, se déclarer incompétent au profit du juge du fond,

- à titre infiniment subsidiaire,

- procéder à la vérification d'écritures de Monsieur [J],

- juger que la pièce produite par Madame [H] ( pièce n°10) ne peut être attribuée à Monsieur [J],

- en conséquence,

- le mettre hors de cause,

- dire et juger irrecevable son appel en cause,

- condamner Madame [H] à lui payer la somme de 1000 euros en réparation de son préjudice,

- condamner Madame [H] ou toute partie succombant à lui payer la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens.



En application de l'article 455 du code de procédure civile ,la cour renvoie aux écritures précitées pour l'exposé exhaustif des moyens des parties.



MOTIFS DE LA DÉCISION



L'article 809 du code de procédure civile prévoit que le président du tribunal de grande instance peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Ainsi qu'exactement rappelé par le premier juge, aucun élément du dossier ne démontre que Madame [H] exerce l'activité réglementée de bar à chicha, et l'intéressée produit un extrait Kbis établissant qu'elle est immatriculée au registre du commerce et des sociétés pour une activité de salon de thé et d'épicerie fine depuis le 1er avril 2016. L'intimée explique que durant la période de l'arrêté de péril elle n'était plus inscrite au RCS pour éviter de devoir régler les cotisations afférentes à son statut de commerçante alors même qu'elle était dans l'impossibilité d'exploiter le fonds de commerce pour lequel elle avait contracté le bail commercial.

Sa qualité de locataire commerciale du local appartenant à la SCI L'ETANG n'a fait l'objet d'aucune contestation dans le cadre de la précédente instance en référé initiée par les sociétés appelantes au mois de novembre 2013 aux fins notamment de prononcé de la résiliation du bail et paiement d'une provision à valoir sur leurs préjudices. L'ordonnance de référé du 22 janvier 2014 qui a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes présentées par la SCI L'ETANG et a autorisé Madame [H] à suspendre le paiement du loyer du bail pendant la période de l'arrêté de péril en vigueur, n'a pas été frappée d'appel.

En outre par lettre du 5 mai 2015 adressée à Madame [H], la SCI L'ETANG subordonnait la réintégration des lieux au paiement de diverses sommes sans contester l'existence d'un bail commercial au profit de l'intéressée.



La fin de non recevoir soulevée par les appelantes, tirée du défaut de qualité et d'intérêt à agir de Madame [H], sera donc rejetée.



Faute de résiliation du bail liant les parties, le refus de restitution à Madame [H] des clés du local commercial à la main levée de l'arrêté de péril constitue un trouble manifestement illicite auquel il convient de mettre un terme et la SCI L'ETANG n'est pas fondée à se prévaloir, en cause d'appel, du nouveau bail consenti le 4 janvier 2016 à la société FUSION FOOD sur le local donné en location à Madame [H] au motif que cette dernière aurait abandonné le local alors que la renonciation de Madame [H] au bail ne saurait se déduire de son silence ou de son inaction.



L'ordonnance déférée sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a condamné la SCI L'ETANG à remettre sans délai à Madame [H] les clés du local commercial.



L'astreinte ordonnée étant provisoire, faute de précision de son caractère définitif , le premier juge n'était pas tenu d'en fixer la durée en sorte que la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a assorti l'obligation de restitution des clés du local d'une astreinte de 250 euros par jour de retard passé le délai de 15 jours suivant la signification de l'ordonnance. La majoration du montant de l'astreinte n'est pas justifiée.



S'agissant des demandes reconventionnelles en paiement de loyers impayés pour la période antérieure à l'arrêté de péril, soit la somme de 3895,70 euros.

L'absence de règlement de cet arriéré n'est pas contesté , mais Madame [H] expose qu'elle n'a pu exploiter le local à compter du printemps 2013, en raison des infiltrations affectant les lieux. Elle produit la lettre recommandée avec avis de réception adressée le 24 juillet 2013 par son conseil à la SCI L'ETANG la mettant en demeure de procéder aux travaux nécessaires pour la reprise de l'activité commerciale interrompue au mois d'avril 2013. Cette mise en demeure n'a pas été suivie d'effet.

Les infiltrations dénoncées ont été constatées par le cabinet MBA STRUCTURE suivant rapport du 20 août 2013 et par Monsieur [I], expert désigné par le tribunal administratif de Marseille aux termes de son rapport clôturé le 2 octobre 2013, dans lequel il fait état de la présence d'une infiltration d'eau permanente au travers du plancher haut du local commercial.



L'immeuble a fait l'objet d'un arrêté de péril le 3 octobre 2013, avec interdiction d'occupation.



Dans ces conditions c'est à juste titre que le premier juge a retenu que l'obligation de Madame [H] au paiement de la dette locative était sérieusement contestable.







Compte tenu des infiltrations existantes, de l'absence d'intervention des sociétés appelantes pour y remédier, la responsabilité de Madame [H] dans le sinistre ayant conduit à l' arrêté de péril du fait de la réalisation de travaux entrepris sans autorisation, n'est pas établie avec l'évidence requise en référé en sorte que la demande de provision à valoir sur le préjudice subi par les appelantes est sérieusement contestable.

 

L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes reconventionnelles présentées par la SCI L'ETANG et la S.A.R.L KENNEDY IMMO.



La demande de dommages et intérêts présentée par Monsieur [J] n'est pas motivée, le fondement légal n'est pas précisé, le préjudice allégué n'est pas explicité et la demande n'est pas présentée à titre provisionnel, dans ces conditions il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé.



Sa demande en vérification d'écriture est sans objet puisqu'aucune condamnation n'est prononcée contre Madame [H].



Les dispositions de l'ordonnance relatives aux demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile seront confirmées et les parties seront déboutées de leurs prétentions au titre de leurs frais irrépétibles d'appel.



C'est à bon droit que le premier juge a laissé les dépens de première instance à la charge des sociétés L'ETANG et KENNEDY IMMO, lesquelles succombant dans leur recours assumeront ceux d'appel.



PAR CES MOTIFS



La cour,



Rejette la fin de non recevoir soulevée par la SCI L'ETANG et la S.A.R.L KENNEDY IMMO,



Confirme l'ordonnance déférée dans toutes ses dispositions,



Y ajoutant,



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne in solidum la SCI L'ETANG et la S.A.R.L KENNEDY IMMO,

 



Le greffier, Le président,