Cour d'Appel · 8e Chambre A — 14 septembre 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 14 SEPTEMBRE 2017



N° 2017/343 













Rôle N° 16/21664







[X] [R]





C/



[E] [M]

[S] [Q]





















Grosse délivrée 

le :

à :





SELARL CHERFILS

Me MOATTI











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 17 Novembre 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2016L00699.





APPELANT



Monsieur [X] [R],

demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assisté par Me David HAZZAN, avocat au barreau de MARSEILLE







INTIMES



Maître [E] [M] 

pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [R], 

demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Michel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Vincent CARADEC, avocat au barreau de MARSEILLE





Monsieur [S] [Q]

demeurant [Adresse 3]

défaillant













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 24 Mai 2017 en audience publique devant la Cour composée de : 





Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller rapporteur







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2017



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2017,



Signé par Madame Catherine DURAND,, Président suppléant pour le Président empéché et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































La SARL P [R] a été constituée le 1er avril 2005 pour exercer une activité de métallerie, habillage, poinçonnage, travail à façon du fer, aluminium et inox.



Monsieur [X] [F] [R], associé fondateur, a été gérant de droit de cette société jusqu'à sa démission actée le 31 janvier 2014, Monsieur [S] [Q], salarié de l'entreprise, étant désigné gérant en remplacement de Monsieur [R] à compter du 1er février 2014.



La société P [R] a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 29 juillet 2015, procédure convertie en liquidation judiciaire le 5 octobre 2015, Maître [E] [M] étant désigné en qualité de liquidateur.



Le 22 février 2016, Maître [M] a fait assigner Messieurs [Q] et [R] devant le tribunal de commerce de Marseille pour solliciter :

- le prononcé d'une mesure de faillite contre Monsieur [R] pour une durée de 10 ans,

- le prononcé d'une mesure de faillite personnelle ou à tout le moins d'interdiction de gérer contre Monsieur [Q] pour une durée de 3 ans,

- la condamnation in solidum des deux défendeurs au paiement d'une somme de 400000 € à titre de comblement de l'insuffisance d'actif, la solidarité devant toutefois être limitée à 50000 € concernant Monsieur [Q].



Monsieur [R] était recherché tant en sa qualité de gérant de droit qu'en qualité de gérant de fait pour la période postérieure à sa démission.



Par jugement du 17 novembre 2016, le tribunal de commerce de Marseille a :

- dit que Monsieur [R] a la qualité de gérant de fait de la société P [R],

- prononcé contre Monsieur [Q] une interdiction de gérer d'une durée de 3 ans et contre Monsieur [R] une faillite personnelle pour une durée de 10 ans,

- débouté Maître [M] de sa demande de participation à l'insuffisance d'actif diligentée contre Monsieur [Q],

- condamné Monsieur [R] à payer à Maître [M] ès qualités la somme de 400000 € au titre de l'insuffisance d'actif.



Monsieur [R] a interjeté appel de cette décision le 5 décembre 2016 contre Maître [M], lequel a formalisé un appel provoqué contre Monsieur [Q] par assignation du 6 avril 2017.



Par conclusions déposées et notifiées le 28 février 2017, Monsieur [R] demande à la cour de réformer la décision de première instance et statuant à nouveau, de :

- à titre principal, débouter Maître [M] de l'intégralité de ses demandes formulées contre Monsieur [X] [R] comme totalement infondées,

- à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait décider de qualifier Monsieur [R] de gérant de fait, dire et juger que le gérant de fait ne peut être condamné au comblement du passif et décider d'une interdiction de gestion limitée à l'encontre de Monsieur [X] [F] [R],

- en tout état de cause, condamner Maître [E] [M] à payer à Monsieur [X] [R] la somme de 6000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Romain Cherfis membre de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence.



Par conclusions déposées et notifiées les 20 mars et 6 avril 2017, Maître [E] [M] agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société P [R] demande à la cour, vu les dispositions des articles L651-1 à L651-3, L653-1 à L653-8 du code de commerce, de :

- confirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a rejeté la demande de Maître [M] tendant à voir Monsieur [Q] condamné à contribuer à l'insuffisance d'actif à hauteur de 50000 €, y ajoutant et statuant à nouveau,







- condamner in solidum Monsieur [X] [F] [R] et Monsieur [S] [Q] à payer à Maître [E] [M] en qualité de liquidateur judiciaire de la société P [R], la somme de 400000 € à titre de comblement de l'insuffisance d'actif, en jugeant que la solidarité devra être limitée en ce qui concerne Monsieur [Q] à la somme de 50000 €,

- condamner in solidum Monsieur [X] [F] [R] et Monsieur [S] [Q] à payer à Maître [E] [M] ès qualités la somme de 6000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.



Suivant avis communiqué le 28 avril 2017 le ministère public conclut qu'il plaise à la cour, concernant Monsieur [X] [R], confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions, et concernant Monsieur [S] [Q], confirmer la décision querellée en ce qui concerne l'interdiction de gérer prononcée à son encontre et y ajoutant, dire qu'il sera solidaire du paiement de l'insuffisance d'actif mis à la charge de Monsieur [R] à hauteur de 50000 €.



Monsieur [S] [Q] n'a pas constitué avocat.



La procédure a été clôturée le 10 mai 2017.





MOTIFS :



Monsieur [Q], intimé défaillant, ayant été cité à sa personne, il sera statué par arrêt réputé contradictoire.



Aucune des parties ne critique la disposition du jugement prononçant une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de trois ans à l'encontre de Monsieur [Q] qui n'en a pas relevé appel et dont Maître [M] sollicite la confirmation.



Cette disposition sera en conséquence confirmée.





Sur la qualité de gérant de fait de Monsieur [X] [F] [R] :



Maître [M] soutient que postérieurement à sa démission de la gérance actée par la société P [R] le 31 janvier 2014, Monsieur [R] a continué à exercer une gérance de fait. Monsieur [R] affirme au contraire avoir cessé toute activité dans l'entreprise depuis sa démission.



Il appartient au liquidateur de rapporter la preuve d'actes positifs de nature à caractériser une immixtion de Monsieur [R] dans la gestion.



C'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que cette preuve était rapportée par les nombreux mails et les attestations versés aux débats.



Maître [M] produit en effet une trentaine de mails adressés à la société P [R] entre le 4 juillet 2014 et le 5 mars 2015, tous rédigés à l'attention de '[X]', émanant principalement de divers salariés des sociétés Kone et Otis, principaux donneurs d'ordre de la société P [R], portant notamment sur des demandes d'interventions (10 mails), transmissions de documents à remplir et retourner (2 mails), demandes de facture et description de travaux (1 mail), demande de devis (12 mails), de chiffrage de travaux (2 mails), transmissions de commandes (2 mails), demandes de rendez-vous sur site avec les clients (2 mails), demande de planning d'intervention (1 mail), demande de fourniture d'un RIB et d'un Kbis (1 mail).













Le nombre et la régularité de ces messages adressés à Monsieur [X] [R], dont certains font référence à de précédents entretiens ou accords, démontrent suffisamment, même en l'absence de production des réponses à ces messages, que Monsieur [R] a conservé postérieurement à sa démission et au moins jusqu'en juillet 2015 la gestion de l'activité 'ascenseurs' de la société P [R] et qu'il restait à ce titre le représentant de la société aux yeux des principaux partenaires de l'entreprise.



Cette gestion de fait est confirmée par l'attestation en date du 27 avril 2016 de Madame [L] [X], embauchée comme secrétaire comptable par la société P [R] en avril 2015 et qui déclare avoir été reçue lors de son entretien d'embauche par Monsieur [X] [R] qui s'est présenté comme le dirigeant. Madame [X] précise que Monsieur [R] était présent presque tous les jours dans l'entreprise, que c'est à lui qu'elle rendait compte de son travail de comptable et qu'il n'a jamais fait aucun doute pour elle qu'il était le dirigeant de fait de la société P [R].



Ces éléments sont corroborés par les explications de Monsieur [S] [Q], de Madame [L] [X] et de Madame [H] [C], secrétaire de direction, reçues par Monsieur [Y] [A], expert-comptable, désigné en qualité de technicien par ordonnance du juge commissaire en date du 10 août 2015, qui relate dans une note explicative sur la situation comptable au 31 août 2015 les déclarations des trois personnes précitées, aux termes desquels l'associé fondateur Monsieur [X] [R] se comportait comme le dirigeant de l'entreprise et était à l'origine de flux financiers et mouvements comptables irréguliers.



Les pièces et attestations produites en défense par Monsieur [R] tendent à établir que certains cocontractants de la société P [R] étaient informés de la désignation de Monsieur [S] [Q] en qualité de gérant et que ce dernier a effectivement participé à la gestion de la société en signant divers contrats et actes engageant l'entreprise.



Cette situation n'est cependant pas exclusive de la gestion de fait exercée par Monsieur [R], suffisamment démontrée par ailleurs.



Enfin, Monsieur [R] produit un courrier adressé le 19 janvier 2017 par Monsieur [S] [Q] aux juges du tribunal de commerce de Marseille, aux termes duquel ce dernier reconnaît qu'il a été totalement dépassé et incapable d'assumer ses fonctions de gérant de la SARL P [R], prétend que la faillite de l'entreprise n'incombe pas à Monsieur [X] [R] et qu'il tient à assumer ses responsabilités dans cette affaire.



Ce courrier apparaît cependant peu probant au regard des explications circonstanciées données et réitérées par Monsieur [Q] sur la gestion de fait exercée par Monsieur [R], tant lors de l'ouverture de la procédure collective que devant le tribunal statuant en première instance sur l'assignation en faillite personnelle et responsabilité pour insuffisance d'actif.



Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit que Monsieur [X] [R] avait la qualité de gérant de fait de la société P [R].





Sur les fautes de gestion justifiant le prononcé de la faillite personnelle :



Maître [M] reproche en premier lieu à Monsieur [R] la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, grief prévu par l'article L653-3 I 1° du code de commerce.



La circonstance que Monsieur [R], gérant de fait, n'avait pas qualité pour procéder à la déclaration de cessation des paiements est sans incidence à cet égard, le grief de poursuite d'une activité déficitaire étant distinct de celui d'omission de déclaration d'un état de cessation des paiements.



Il résulte des comptes versés aux débats et du rapport de l'expert [A] que l'exercice 2014 fait apparaître une baisse du volume d'affaires de 26% par rapport à 2013 et un résultat déficitaire de 359223 € pour un chiffre d'affaires de 1537342 €, la marge brute ayant connu une forte dégradation de 10% en 2013 et 13% en 2014.



Les explications opposées par Monsieur [R] sur les causes de la chute de marge sont inopérantes dès lors qu'il lui est reproché non pas d'être responsable de cette dégradation mais d'avoir poursuivi l'activité de l'entreprise malgré cette dégradation sans prendre les mesures de redressement qui s'imposaient, concernant notamment la masse salariale et les frais de fonctionnement.



Ainsi par courrier du 9 juin 2015, la société d'expertise comptable Tetra fiduciaire en charge de la comptabilité de la société P [R] rappelait avoir déjà attiré l'attention de Monsieur [R] et réitérait sa mise en garde auprès du nouveau gérant sur l'importance du parc automobile de tourisme composé d'une Porsche Cayenne, d'une Alfa Giulietta, de deux motos Harley Davidson et Honda 600, dont le seul coût de financement s'élevait à 34031 €, un nouveau financement ayant encore été souscrit en février 2015 pour un véhicule 4x4 Jeep Wrangler.



La poursuite abusive de l'activité déficitaire par les gérants de droit et de fait est en conséquence établie.



Il est également reproché à Monsieur [X] [R] d'avoir détourné des actifs de la société à des fins privées, faits prévus par l'article L653-3 I 3° et L653-3 II 3° du code de commerce.



Il résulte en effet des déclarations de Monsieur [Q] et du rapport du commissaire priseur en charge de l'inventaire des biens de la société que l'ensemble des véhicules précités étaient affectés à l'usage personnel de Monsieur [R] à l'exception du véhicule Alfa Romeo Giulietta attribué à son fils, Monsieur [X] [I] [R], associé n'ayant aucune fonction dans l'entreprise.



Il n'est aucunement justifié par Monsieur [R] de la nécessité et de l'intérêt pour la société de financer 5 véhicules de tourisme haut de gamme en sus des véhicules utilitaires, pour les mettre à la disposition de Monsieur [R] et de son fils.



L'expert comptable de la société P [R] rappelait d'ailleurs dans son courrier du 9 juin 2015 que l'entreprise ne devait supporter que les dépenses nécessaires à son bon fonctionnement et que les dépenses des véhicules précités ne devaient plus être prises en charge par la société.



L'expert [A] a chiffré le coût des véhicules Porsche, Harley Davidson et Jeep utilisés par Monsieur [X] [R] entre 2012 et 2015 à la somme totale de 147987 € (rapport [A] p.34) et à 30083 € le coût du véhicule mis à la disposition de son fils (même rapport p.33). 



Ces dépenses prises en charges par la société constituent un détournement d'actifs commis au préjudice de l'entreprise.



Il ressort d'autre part des pièces comptables versées aux débats que le compte courant d'associé ouvert dans les écritures de la société au nom de [X] [R] a présenté un solde débiteur de 127414 € au 31 décembre 2013, 118678 € au 31 décembre 2012 et 92511 € au 31 décembre 2011, en violation des dispositions de l'article L223-21 du code de commerce.



Il résulte en outre du rapport de l'expert [A] que ce solde débiteur a été diminué de 68000 € le 31 janvier 2014 par une cession fictive suivant facture émise par Monsieur [X] [R] portant sur du matériel appartenant en réalité à la société SN Stellus dont Monsieur [R] est associé, pour un prix sans rapport avec sa valeur réelle et qui n'est en tout état de cause pas retrouvé dans l'inventaire établi par le commissaire priseur à l'ouverture de la procédure collective. 



L'expert [A] relève en outre l'existence dans la comptabilité de l'entreprise sur l'exercice 2015 d'un compte d'attente présentant un solde débiteur de 101273 € au 15 juillet 2015, dont les flux financiers enregistrés sont constitués par plusieurs chèques et retraits d'espèces qui ne sont justifiés par aucune pièce comptable, dont 12560 € de retraits et chèques directement affectés à [X] [R], ainsi que de nombreuses dépenses injustifiées pour un montant de 39904 € en 2015, l'expert soulignant de manière plus générale l'opacité et l'absence de sincérité et de fiabilité de la comptabilité, dans un contexte de suspicion de fraude justifiant l'ouverture d'une enquête pénale.



En l'état des fautes de gestion retenues à l'encontre de Monsieur [X] [R] et compte tenu d'une précédente condamnation pénale pour abus de biens sociaux le 21 octobre 2013, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a prononcé à l'encontre de Monsieur [R] une sanction de faillite personnelle d'une durée de 10 ans.





Sur la contribution des dirigeants à l'insuffisance d'actif :



Il ressort de l'état des créances au 9 février 2016 produit par le liquidateur que le passif total déclaré à la liquidation judiciaire de la SARL P [R] s'élève à 1307002,37 €.



Compte tenu des contestations en cours à hauteur de 599226,93 € et des avances AGS d'un montant de 223363 €, le passif à prendre en compte pour l'application de l'article L651-2 du code de commerce sera supérieur ou égal à 484412,44 €.



Maître [M] précise que l'actif se limite à des recouvrements pour 16141 € et à la réalisation des matériels par vente aux enchères publiques pour 15000 €.



Monsieur [R] prétend que certaines prestations réalisées auraient dû être facturées et/ou recouvrées pour des montants de 133798 € et 80000 €. Il ne produit cependant aucune facture ni aucun justificatif de créance probant, permettant au liquidateur de faire établir une facturation et de procéder à des recouvrements.



C'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont retenu que l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société P [R] s'élevait au minimum à 453271,44 €.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné Monsieur [X] [R] à payer une somme de 400000 € au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif de la société P [R], les fautes de gestion retenues à l'encontre de Monsieur [X] [R], gérant de droit puis gérant de fait de la société P [R], à savoir la poursuite de l'activité déficitaire et les divers détournements d'actifs et irrégularités comptables caractérisés par le rapport de l'expert [A] ayant grandement contribué à la création de cette insuffisance d'actif.



Monsieur [S] [Q], gérant de droit de la société à compter du 1er février 2014, porte également une part de responsabilité en ce que, se disant dans son courrier du 19 janvier 2017 totalement dépassé et incapable d'assumer la gestion de la société, il a entériné la gestion de fait de Monsieur [R] sans s'opposer aux décisions prises par ce dernier au détriment des intérêts de la société.



Il sera en conséquence fait droit à la demande de Maître [M] tendant à la condamnation solidaire de Monsieur [Q] à supporter l'insuffisance d'actif dans la limite de 50000 €, le jugement étant réformé sur ce point.



Parties succombantes, Messieurs [R] et [Q] seront condamnés in solidum aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme de 3000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.











PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire, 



Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté Maître [M] de sa demande de participation à l'insuffisance d'actif diligentée contre Monsieur [Q],



Statuant à nouveau sur ce point et y ajoutant,



Dit que Monsieur [S] [Q] est tenu solidairement, dans la limite de la somme de 50000 €, au paiement de la condamnation à supporter l'insuffisance d'actif mise à la charge de Monsieur [X] [R] et le condamne à payer ladite somme à Maître [E] [M] ès qualités de liquidation judiciaire à la liquidation judiciaire de la société P [R],



Condamne Monsieur [X] [R] et Monsieur [S] [Q] in solidum à payer à Maître [E] [M] ès qualités la somme de 3000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Monsieur [X] [R] et Monsieur [S] [Q] in solidum aux dépens d'appel.



Le greffier Le président suppléant