Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 21 décembre 2017

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 7



ARRET DU 21 DÉCEMBRE 2017



(n° , 58 pages)





Numéro d'inscription au répertoire général : 16/15499



Décision déférée à la Cour : décision de l'Autorité de la concurrence n° 16-D-11 du 6 juin 2016





PARTIES DEMANDERESSES :



La société TDF, S.A.S

Prise en la personne de son représentant légal 

Élisant domicile à la SELARL LEXAVOUE PARIS VERSAILLES

[Adresse 1]



La société TDF INFRASTRUCTURE HOLDING, S.A.S. 

(anciennement TYROL ACQUISITION 1)

Prise en la personne de son représentant légal 

Élisant domicile à la SELARL LEXAVOUE PARIS VERSAILLES

[Adresse 1]



La société TDF INFRASTRUCTURE, S.A.S. 

(anciennement TYROL ACQUISITION 2)

Prise en la personne de son représentant légal 

Élisant domicile à la SELARL LEXAVOUE PARIS VERSAILLES

[Adresse 2]



Représentées par :

- Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 

- Me Hugues CALVET de l'AARPI BREDIN PRAT, avocat au barreau de PARIS, toque : T12





EN PRÉSENCE DE :



L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

Représentée par son président

[Adresse 3]

[Adresse 3]



Représentée à l'audience par M. [J] [C] en vertu d'un pouvoir spécial et par M. [P] [L] en vertu d'un pouvoir spécial



M. LE MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE

[Adresse 4]

[Adresse 4]



Non comparant, non représenté



COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 27 Avril 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Valérie MICHEL- AMSELLEM, présidente de chambre

M. Olivier DOUVRELEUR, président de chambre 

M. Philippe MOLLARD, président de chambre

qui en ont délibéré.





Greffier, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU





MINISTÈRE PUBLIC : 



L'affaire a été communiquée au Ministère public, représenté lors des débats par Mme Madeleine GUIDONI, avocate générale, qui a fait connaître son avis.







ARRÊT :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Mme Valérie MICHEL-AMSELLEM, présidente et par Mme Patricia DARDAS, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.





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SOMMAIRE









FAITS ET PROCÉDURE5



Le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre5



L'ouverture progressive à la concurrence5

Le déploiement de la télévision numérique terrestre6

La définition des marchés6

La régulation sectorielle6



La procédure devant l'Autorité de la concurrence7



La décision attaquée8







I. SUR LES MOYENS DE LÉGALITÉ EXTERNE10



A. Sur le moyen tiré de l'extension du grief n° 110



B. Sur les moyens tirés de l'insuffisance de motivation quant au grief n° 311



1. Sur la contradiction de motifs11



2. Sur l'absence de réponse aux arguments visant à renverser la 

présomption d'illicéité de la remise de plaque géographique 12







II. SUR LES MOYENS DE LÉGALITÉ INTERNE14



A. Sur les moyens relatifs au grief n° 114



1. Sur la position dominante de la société TDF sur le marché de gros 

amont14



2. Sur les pratiques sur le marché de gros amont18

a. Sur l'instrumentalisation des servitudes (deuxième volet du grief)18

b. Sur le dénigrement des sociétés concurrentes auprès des communes 

de la plaque Alsace (troisième volet du grief)23



B. Sur les moyens relatifs au grief n° 327



1. Sur la position dominante de la société TDF sur le marché de gros 

aval27



2. Sur le système de remise de plaque géographique30

a. Sur le caractère anticoncurrentiel de la pratique31

b. Sur la justification de la pratique39





III. SUR L'IMPUTABILITÉ DES PRATIQUES41





IV. SUR LES SANCTIONS41



A. Sur la détermination du montant de base des sanctions41



1. Sur la valeur des ventes retenue dans le calcul de la sanction au 

titre du grief n° 141



2. Sur la gravité des faits44



3. Sur l'importance du dommage causé à l'économie47



4. Sur la durée de l'infraction51



B. Sur l'individualisation des sanctions52



1. Sur la réitération52



2. Sur le rôle des pouvoirs publics55



3. Sur le caractère d'entreprise mono-produit56



C. Conclusion sur le calcul de la sanction57







V. SUR LA DEMANDE AU TITRE DE L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE ET LES DÉPENS57

















*





* *





































FAITS ET PROCÉDURE





La cour est saisie d'un recours contre la décision de l'Autorité de la concurrence n° 16-D-11 du 6 juin 2016 relative à des pratiques mises en 'uvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre.





Le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre



L'affaire intervient dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre, dans le contexte particulier du déploiement de la télévision numérique terrestre (TNT) entre 2005 et 2011, et de l'extinction concomitante de la télévision analogique terrestre.



L'ouverture progressive à la concurrence



La diffusion audiovisuelle par voie hertzienne a historiquement fait l'objet d'un monopole d'État confié à l'Office de radio et télévision française (ORTF) puis, à partir de 1975, à Télédiffusion de France. 



En 1987, Télédiffusion de France a perdu son statut d'établissement public à caractère industriel et commercial et est devenue une société anonyme à capital majoritairement public, prenant le nom de TDF, laquelle a, dans un premier temps, conservé le monopole de la diffusion et de la transmission, en France et vers l'étranger, par tous procédés analogiques de télécommunication, des programmes de l'audiovisuel public. Parallèlement à l'exécution de ces missions de service public, la société TDF était en situation de concurrence avec d'autres opérateurs pour offrir aux chaînes privées de radio et de télévision des services de diffusion hertzienne terrestre en mode analogique.



La loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom, a transposé la directive communautaire n° 2002/77/CE du 16 septembre 2002 relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques, ouvrant ainsi complètement le secteur de la diffusion hertzienne terrestre à la concurrence. 



Cette même loi a fait perdre à la société TDF son monopole de diffusion en mode analogique des programmes des entreprises publiques du secteur audiovisuel. La société TDF a été privatisée en 2004. Elle a pour principale activité la diffusion de services audiovisuels (télévision et radio). Elle est, de loin, le plus puissant opérateur de diffusion, disposant d'environ 8 730 sites de diffusion en France, dont 3 600 exploités pour la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels. 



À l'époque de son statut public, la société TDF a bénéficié, pour certaines de ses infrastructures, de servitudes radioélectriques accordées par décret (2 390 décrets dits « de servitudes » recensés) sur le fondement des articles L. 54 (servitudes de type PT2) et L. 57 (servitudes de type PT1) du code des postes et télécommunications, devenu le code des postes et des communications électroniques. Un groupe de travail constitué en 2009 par la Commission consultative des sites et servitudes de l'Agence nationale des fréquences (ci-après la « COMSIS ») a conclu en juillet 2010 que « les infrastructures de communications électroniques exploitées par ['] TDF n'entrent plus, en raison de la modification du statut juridique de [cette société], dans le champ d'application des articles L. 54 et L. 57 [du code des postes et des communications électroniques] » et proposé « l'abrogation de l'ensemble des décrets simples qui ont permis à ['] TDF de bénéficier de servitudes de protection » (Saisine 09/0109F, cotes 6943 et 6944). Toutefois, à l'époque des pratiques reprochées à la société TDF, les décrets de servitudes n'étaient pas abrogés.





Le déploiement de la télévision numérique terrestre



En charge de la planification du déploiement de la TNT sur le territoire national, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (ci-après le « CSA ») a défini 1 626 zones géographiques devant progressivement bénéficier de ce déploiement, selon un calendrier divisé en dix phases successives.



Les phases 1 à 6, mises en 'uvre entre mars 2005 et décembre 2007, ont correspondu au déploiement du réseau « principal » ou « primaire » sur 112 zones, qui correspondent aux grandes agglomérations, permettant de couvrir 85 % de la population. Les phases 7 à 10, mises en 'uvre à partir de mars 2008, ont correspondu au déploiement du réseau « complémentaire » ou « secondaire » sur les 1 514 autres zones, permettant d'étendre la couverture à 95 % de la population.



Pour chacune des 112 zones couvertes par le réseau principal numérique, la diffusion de la TNT est assurée à partir d'un unique site de diffusion. En revanche, pour les zones couvertes par le réseau complémentaire numérique, la diffusion de la TNT dans une zone donnée peut être assurée à partir de plusieurs sites de diffusion.



Est qualifié de « point de service » le site à partir duquel les programmes d'un opérateur de multiplex sont diffusés. Les programmes de plusieurs opérateurs de multiplex pouvant être diffusés à partir d'une même antenne, un site de diffusion peut correspondre à plusieurs points de service.



La définition des marchés



La pratique décisionnelle du Conseil puis de l'Autorité de la concurrence, comme celle de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ci-après l'« ARCEP »), distinguent un marché de gros amont et un marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre :



' sur le marché amont, se rencontrent l'offre d'hébergement émanant d'opérateurs qui possèdent des infrastructures de diffusion (« tower company »), généralement des sites- pylônes, et la demande d'opérateurs de diffusion qui ne possèdent pas de telles infrastructures.



' sur le marché aval, l'ensemble des opérateurs de diffusion, qu'ils utilisent leurs propres sites ou qu'ils soient hébergés, offrent des services de diffusion aux éditeurs de programmes télévisuels (chaînes de télévision). Dans le cas de la TNT, ces services sont offerts aux opérateurs de multiplex (ou « MUX ») qui regroupent un certain nombre d'éditeurs de chaînes de télévision.



La régulation sectorielle



Depuis son ouverture progressive à la concurrence, le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre fait l'objet d'une régulation ex ante par l'ARCEP.



Cette régulation a résulté, entre 2006 et 2009, de la décision de l'ARCEP n° 2006-0161 du 6 avril 2006 portant sur les obligations imposées à TDF en tant qu'opérateur exerçant une influence significative sur le marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, et, entre 2009 et 2012, de la décision de l'ARCEP n° 2009-0484 du 11 juin 2009 portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché. La décision de l'ARCEP n° 2012-1137 du 11 septembre 2012 a reconduit la régulation sectorielle pour la période 2012-2015.





Par ces décisions, l'ARCEP a imposé à la société TDF, opérateur historique, un certain nombre d'obligations réglementaires sur le marché de gros amont, destinées à favoriser la concurrence par les services sur le marché aval, notamment une obligation de faire droit à toute demande raisonnable d'accès, en particulier à ses bâtiments et pylônes, une obligation de non-discrimination quant à la fourniture des offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique et une obligation de transparence, consistant notamment à publier une offre de référence technique et tarifaire des offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, ainsi que, à partir de 2009, une obligation d'orientation des tarifs vers les coûts pour les offres d'hébergement correspondant à un certain nombre de sites qu'elle a qualifiés de « non réplicables ».





La procédure devant l'Autorité de la concurrence



Par lettre du 22 septembre 2009, la société Itas Tim, opérateur de diffusion concurrent de la société TDF, a saisi l'Autorité de la concurrence (ci-après l'« Autorité ») de pratiques mises en 'uvre par cette dernière, les estimant contraires aux articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après le « TFUE »).



Par sa décision n° 10-D-09 du 9 mars 2010, l'Autorité a renvoyé l'affaire pour un examen au fond.



En application des dispositions de l'article R. 463-9 du code de commerce, l'Autorité a, par courriers du 28 septembre 2011, communiqué pour observations la saisine d'Itas Tim à l'ARCEP ainsi qu'au CSA. L'ARCEP s'est prononcée sur cette saisine par un avis n° 2011-1334 du 29 novembre 2011 et le CSA par un avis n° 2011-18 du 13 décembre 2011.



Le 25 janvier 2013, trois griefs ont été notifiés à la société TDF, en tant qu'auteur des pratiques, ainsi qu'aux sociétés Tyrol Acquisition 2 SAS, Tyrol Acquisition 1 SAS, Tyrol Acquisition 1 & Cie SCA et Tyrol Acquisition 1 SARL, en tant que sociétés mères ayant exercé sur la société TDF, leur filiale, une influence déterminante.



Les griefs n° 1, deuxième et troisième volets, et n° 3 étaient ainsi formulés :



« Grief n° 1



Il est fait grief à la société TDF SAS d'avoir abusé de sa position dominante sur le marché de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre en mode numérique au travers de sa politique de communication :



' [...]



' en instrumentalisant, à l'occasion des avis rendus aux collectivités locales sous couvert d'une consultation en tant que service de l'État, l'existence de servitudes radioélectriques pour s'opposer à l'implantation d'infrastructures concurrentes alors que ces servitudes sont dépourvues de base légale depuis son changement de statut, sur une période courant de mars 2009 à mars 2010 ;



' en dénigrant ses concurrents en infrastructures par l'envoi d'un courriel type sur la quasi-intégralité des communes concernées par le déploiement de la TNT sur ' plaque Alsace ' alertant celles-ci sur les risques qu'une telle concurrence pourrait générer et en demandant à être systématiquement consultée pour éviter toute perturbation, sur une période courant de janvier 2009 à août 2009 ;



Cette pratique a eu pour objet et pour effet de restreindre et de fausser au moins potentiellement le jeu de la concurrence sur le marché de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre en mode numérique. Cette pratique contrevient aux dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce et de l'article 102 du TFUE.



Grief n° 3



Il est fait grief à la société TDF SAS d'avoir abusé de sa position dominante sur le marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre en mode numérique en pratiquant des remises fidélisantes dans ses propositions tarifaires en réponse aux appels d'offres des opérateurs de multiplex sur la période courant de mars 2005 à mars 2009. 



Cette pratique a eu pour objet et pour effet de restreindre et de fausser au moins potentiellement le jeu de la concurrence sur le marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre en mode numérique. Elle contrevient aux dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce et de l'article 102 du TFUE. »



Les rapporteurs ont établi leur rapport le 8 juillet 2015.



L'Autorité a examiné l'affaire lors de la séance du 26 janvier 2016.





La décision attaquée



Par décision n° 16-D-11 du 6 juin 2016 relative à des pratiques mises en 'uvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre (ci-après la « décision attaquée »), l'Autorité a considéré comme établi que la société TDF avait abusé de la position dominante qu'elle détenait en tant qu'opérateur historique sur les marchés de gros amont et aval de la diffusion hertzienne terrestre en mode numérique, en mettant en 'uvre trois pratiques distinctes :



' sur le marché de gros amont, entre janvier 2009 et mars 2010, l'invocation de servitudes radioélectriques sans objet ou inexistantes pour s'opposer, par des avis négatifs, aux projets d'infrastructures de diffusion des concurrents (deuxième volet du grief n° 1) ;



' sur le marché de gros amont, de janvier à août 2009, la mise en 'uvre d'une communication trompeuse et de dénigrement auprès des collectivités locales, consistant à pointer le risque non avéré de perturbation technique et la nécessité de la consulter en tant que service de l'Etat (troisième volet du grief n° 1) ; 



' sur le marché de gros aval, entre octobre 2005 et mars 2009, la mise en 'uvre d'une remise dite « de plaque géographique » (ci-après la « remise de plaque »), liée au fait que les opérateurs de multiplex s'approvisionnent auprès de la société TDF pour une part importante, ou pour la totalité des sites de diffusion d'une zone géographique déterminée (grief n° 3).



L'Autorité a en revanche considéré que n'étaient pas établies les pratiques visées par le premier volet du grief n° 1 (décision attaquée, § 155 à 159) ni celles visées par le grief n° 2 (décision attaquée, § 233 à 235). Quant au grief n° 3, qui visait trois pratiques de rabais distinctes, il l'a jugé mal fondé en ce qui concerne la « remise au volume » et la « fourniture gratuite de l'adaptation SFN » (décision attaquée, § 240 à 251).



La décision attaquée a infligé solidairement aux sociétés TDF, Tyrol Acquisition 1 SAS, devenue TDF Infrastructure Holding, et Tyrol Acquisition 2 SAS, devenue TDF Infrastructure, la première en tant qu'auteur des pratiques, les secondes en leur qualité de sociétés mères de la société TDF, une sanction pécuniaire de 11, 6 millions d'euros, au titre du grief n° 1, et de 9 millions d'euros, au titre du grief n° 3.



Elle a en revanche mis hors de cause les sociétés Tyrol Acquisition 1 & Cie SCA et Tyrol Acquisition 1 SARL.





LA COUR



Vu la décision de l'Autorité de la concurrence n° 16-D-11 du 6 juin 2016 relative à des pratiques mises en 'uvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre ;



Vu la déclaration de recours déposée au greffe de la cour le 20 juillet 2016 par les sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding, anciennement Tyrol Acquisition 1, et TDF Infrastructure, anciennement Tyrol Acquisition 2 ;



Vu le mémoire et le mémoire en réplique et récapitulatif déposés respectivement les 18 août 2016 et 8 mars 2017 par les sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure ;



Vu la lettre du Ministre chargé de l'Économie en date du 12 janvier 2017, informant la cour qu'il n'entendait pas user de la faculté de présenter des observations écrites et orales ;



Vu les observations écrites déposées par l'Autorité de la concurrence le 26 janvier 2017 ;



Vu l'avis du Ministère public en date du 25 avril 2017, communiqué aux parties le même jour ;



Après avoir entendu, à l'audience publique du 27 avril 2017, les conseils des requérantes, qui ont été mises en mesure de répliquer et ont eu la parole en dernier, ainsi que le représentant de l'Autorité de la concurrence et le Ministère public ;

















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* *















































SUR CE,







I. SUR LES MOYENS DE LÉGALITÉ EXTERNE





1.Les sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure soulèvent plusieurs moyens de légalité externe.





A. Sur le moyen tiré de l'extension du grief n° 1





2.Rappelant que le grief n° 1, tel que rédigé dans la notification des griefs, ne visait que le marché de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre, les requérantes sollicitent l'annulation de la décision attaquée en ce que celle-ci les a sanctionnées au titre de ce marché, mais aussi au titre du marché de gros aval.



3.Elles font valoir qu'elles n'ont jamais été informées, avant la notification de la décision attaquée, que le grief n° 1 visait également le marché de gros aval et qu'aucune notification de griefs complémentaire étendant le grief n° 1 n'est intervenue.



4.L'Autorité conteste que la décision attaquée ait procédé à une extension du grief n° 1 à des nouvelles pratiques.



**



5.Il résulte des paragraphes 153 à 232 de la décision attaquée, que l'Autorité a limité son analyse des pratiques visées par le grief n° 1, au seul marché de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre.



6.Partant, c'est à tort que les requérantes soutiennent que ce grief aurait été étendu au marché de gros aval des mêmes services.



7.La cour relève que les requérantes fondent exclusivement leur affirmation d'une extension du grief n° 1 sur les modalités de calcul de la sanction, l'Autorité ayant dit, au paragraphe 274 de la décision attaquée, que « [l]a pratique de communication dénigrante auprès des collectivités locales et d'instrumentalisation des servitudes radioélectriques, visée par le grief n° 1, a été de nature à affecter à la fois le marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre en mode numérique et le marché de gros aval des services de diffusion » et en ayant déduit, au paragraphe 280 de la décision attaquée, qu' « il convient donc de retenir comme valeur des ventes l'ensemble du chiffre d'affaires réalisé en France par la vente de services de diffusion de la TNT par TDF sur le marché de gros amont auprès des opérateurs tiers et sur le marché de gros aval auprès des clients MUX ».



8.Toutefois, le calcul de la sanction intervenant à un stade ultérieur à l'établissement des pratiques, il ne peut être déduit des modalités de calcul adoptées par l'Autorité qu'elle aurait reproché à la société TDF, dans le cadre du grief n° 1, des pratiques anticoncurrentielles sur le marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre.



9.À supposer erroné le choix de l'Autorité de prendre en compte, dans la valeur des ventes affectées par le grief n° 1, le chiffre d'affaires de la société TDF sur le marché de gros aval ' ce que la cour vérifiera dans la partie consacrée à la sanction ', une telle erreur ne saurait entraîner l'annulation de la décision attaquée, en tant qu'elle a dit partiellement établi ce grief, et ne pourrait, le cas échéant, qu'entraîner son annulation ou sa réformation, en tant qu'elle a infligé, au titre dudit grief, une sanction de 11,6 millions d'euros.





B. Sur les moyens tirés de l'insuffisance de motivation quant au grief n° 3





10.Les requérantes soutiennent que la décision attaquée, en tant qu'elle a dit que la pratique de remise de plaque était constitutive d'un abus de position dominante, méconnaît l'obligation de motivation.





1. Sur la contradiction de motifs



11.Les requérantes font valoir que les développements consacrés à la remise de plaque sont entachés de contradiction quant à la qualification de cette remise, et ne permettent pas de savoir si l'Autorité a considéré qu'elle était constitutive d'un rabais d'exclusivité, frappé d'une présomption d'illicéité, ou procédait d'un mécanisme de fidélisation et appartient à la catégorie des rabais de la troisième catégorie, pour lesquels une telle présomption n'existe pas.



12.L'Autorité objecte que la contradiction de motifs constitue un moyen de légalité interne et non externe et se propose d'y répondre sur le fond.



**



13.La cour rappelle, à titre liminaire, que le moyen tiré de l'inintelligibilité de la motivation d'une décision administrative à raison d'une contradiction entre ses motifs, constitue un moyen de légalité externe.



14.Ainsi que le rappellent tant l'Autorité, au paragraphe 239 de la décision attaquée, que les requérantes aux points 187 à 195 de leur mémoire récapitulatif, il ressort de la jurisprudence des juridictions de l'Union qu'il convient de distinguer trois types de rabais pratiqués par les entreprises en position dominante :



'les rabais ou remises dits « de quantité », liés exclusivement au volume des achats effectués auprès de l'entreprise en position dominante, qui sont réputés conformes au droit de la concurrence dans la mesure où ils reflètent les économies de coûts réalisées par l'entreprise ;



'les rabais ou remises dits « d'exclusivité » ou « de fidélité », qui sont présumés illicites, parce qu'ils reposent sur une logique d'approvisionnement exclusif, en ce qu'ils tendent à empêcher, par la voie de l'octroi d'avantages financiers, l'approvisionnement des clients auprès de prestataires concurrents ;



'les autres rabais ou remises, qualifiées par le Tribunal de l'Union européenne (ci-après le « Tribunal » ou le « TUE ») de « rabais relevant de la troisième catégorie », c'est-à-dire tous ceux qui ne sont ni des rabais de quantité ni des rabais d'exclusivité, dont la licéité s'apprécie au cas par cas, au vu des circonstances de l'espèce (TUE, arrêt du 12 juin 2014, Intel/Commission, T-286/09, points 74 à 78, et jurisprudence citée).



15.En l'espèce, à la lecture de la décision attaquée, il ne fait aucun doute que l'Autorité a considéré que la remise de plaque était constitutive d'une remise d'exclusivité. Au demeurant, c'est bien ainsi que les requérantes ont compris la décision attaquée, ainsi qu'il résulte de la formulation même de leur moyen, examiné ci-après, tiré de l'absence de réponse aux arguments visant à renverser la présomption d'illicéité de la remise de plaque.



16.Il n'existe aucune contradiction entre, d'une part, les paragraphes 109, 111, 113, 252 et 255 et, d'autre part, les paragraphes 110, 253 et 254 de la décision attaquée. Les modalités d'octroi de la remise de plaque, et notamment son caractère individualisé, décrites aux paragraphes 110, 253 et 254, ne sont en rien incompatibles avec la qualification de remise d'exclusivité retenue par l'Autorité dès lors que celle-ci constate que, « [q]uel que soit le taux retenu, la remise n'est accordée que si une part substantielle des sites, presque toujours supérieure à 70 %, est confiée à TDF » (décision attaquée, § 109) et que, « les seuils d'obtention des remises de plaque géographique représentaient, en moyenne, suivant les taux applicables, entre 76 % et 98 % des sites d'une plaque géographique » (décision attaquée, § 111).



17.Le moyen est rejeté.





2. Sur l'absence de réponse aux arguments visant à renverser la présomption d'illicéité de la remise de plaque géographique



18.Les requérantes font valoir qu'aux termes de la jurisprudence des juridictions de l'Union, une remise d'exclusivité n'est présumée avoir la capacité d'évincer les concurrents et, partant, être illicite, que si l'entreprise qui la met en 'uvre jouit d'une position dominante forte.



19.Elles soutiennent que l'Autorité a omis de répondre à ses arguments selon lesquels les obligations contraignantes qui lui étaient imposées par la régulation sectorielle du marché de gros amont des services de diffusion hertzienne en mode numérique excluaient que sa position dominante soit qualifiée de « forte ».



20.Plus généralement, la justification de l'utilisation d'une présomption d'illicéité de la remise de plaque par l'Autorité ne consisterait qu'en une série d'affirmations non circonstanciées et de références succinctes et abstraites à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après la « Cour de justice » ou la « CJUE ») en matière de remises.



21.Ce faisant, l'Autorité aurait transformé une présomption réfragable en présomption irréfragable, en violation du principe du contradictoire et des droits de la défense.



22.L'Autorité répond, d'une part, qu'elle a motivé à suffisance de droit le constat d'une forte position dominante de TDF. Elle ajoute que, n'étant pas tenue de répondre à l'intégralité des arguments des requérantes, elle pouvait écarter par prétérition ceux tirés de l'existence d'une régulation sectorielle qui neutraliserait la position dominante de la société TDF. Elle fait néanmoins valoir que, sans y répondre expressément, elle n'a pas ignoré lesdits arguments puisque la décision décrit la régulation sectorielle de l'ARCEP et constate les « parts de marché très élevées » détenues par la société TDF, qui bénéficie, selon l'ARCEP, d'une « position incontournable ».



23.D'autre part, l'Autorité expose que le fait d'appliquer à tort une présomption irréfragable constitue un moyen de légalité interne tiré d'une erreur de droit, de sorte que cet argument est inopérant à l'appui d'un moyen tiré de l'insuffisance de motivation.



**



24.En premier lieu, ainsi que le rappelle l'Autorité, l'obligation de motivation à laquelle elle est soumise dans le prononcé de ses décisions impose un énoncé des considérations de fait et de droit qui en constituent le fondement et permettent aux parties mises en cause de comprendre la nature de l'infraction retenue, et à la juridiction de recours d'en contrôler la légalité. Elle ne comporte pas, en revanche, l'obligation de répondre à l'intégralité des arguments invoqués, que les parties pourront soumettre à la cour au soutien de leur recours de pleine juridiction.



25.D'une part, l'Autorité a motivé à suffisance de droit son constat d'une position dominante forte de la société TDF sur le marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre à l'époque des faits.



26.Dans la décision l'Autorité a rappelé que la société TDF détenait une part de marché en volume avoisinant 85 % sur le marché de gros amont et supérieure à 70 % sur le marché de gros aval, disposait d'un réseau d'infrastructure de diffusion déployé sur la totalité du territoire national, faisant d'elle un opérateur verticalement intégré présent sur tout le territoire, et jouissait d'une forte notoriété découlant de sa situation particulière d'ancien monopole d'État, tandis que les opérateurs concurrents étaient significativement plus petits tant au regard de leurs parts de marché qu'au regard de leur taille ou de la taille de leur groupe (décision attaquée, § 141 à 143).



27.Il convient d'observer que ce niveau élevé de parts de marchés a été constaté alors que la société TDF est soumise depuis 2006 aux obligations que lui impose la régulation sectorielle mise en place par l'ARCEP.



28.L'Autorité a encore souligné l'importance des barrières à l'entrée sur le marché de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre (décision attaquée, § 145 à 147) et le contre-pouvoir limité des acheteurs sur le marché de gros aval (décision attaquée, § 148 et 149).



29.S'agissant plus spécifiquement de la régulation sectorielle, l'Autorité a souligné, d'une part, que le marché de gros aval n'était pas régulé, l'ARCEP ayant fait le choix de concentrer son intervention sur le marché de gros amont en considérant que les effets pro-concurrentiels de cette régulation devaient mécaniquement se reporter sur le marché de gros aval non régulé (décision attaqué, § 26).



30.Elle a rappelé, d'autre part, qu'à l'issue du premier cycle de régulation (2006-2009), assuré par sa décision n° 2006-0161, l'ARCEP a dressé le constat d'un degré de concurrence relativement faible et, par sa décision n° 2009-0484, a renforcé son dispositif de régulation dans le cadre d'un deuxième cycle de régulation (2009-2012), correspondant aux pratiques en cause dans la présente espèce, et qu'à l'issue de ce deuxième cycle, l'ARCEP a, par sa décision n° 2012-1137 reconduit la régulation sectorielle pour la période 2012-2015 (décision attaquée, § 29 à 33).



31.L'Autorité a souligné que, dans sa décision n° 2012-1137, intervenue alors que la société TDF était soumise depuis six ans aux obligations imposées par la régulation sectorielle, l'ARCEP a indiqué que « TDF dispose d'un capital unique d'informations, de relations et de notoriété auprès des acteurs directs et indirects de la diffusion hertzienne. Cette position incontournable dans le paysage ['] lui octroie une capacité particulière à influer sur le cours du marché, ce qui est une caractéristique des opérateurs puissants » (décision attaquée, § 144).



32.Enfin, l'Autorité a constaté que, lors du déploiement du réseau complémentaire numérique, à partir de l'année 2008, dans la mesure où les opérateurs de diffusion ont choisi la concurrence par les infrastructures, et non la solution de l'hébergement sur les pylônes de la société TDF, et compte tenu des importantes barrières à l'entrée, notamment les délais d'accès au foncier et de construction, la société TDF a été très peu concurrencée lors des appels d'offres concernant le déploiement du réseau complémentaire (décision attaquée, § 245 et 246).



33.Ces développements constituent une motivation suffisante permettant à la société TDF de comprendre les raisons pour lesquelles l'Autorité a considéré qu'elle conservait une position dominante forte sur les marchés de gros amont et aval, nonobstant la régulation sectorielle à laquelle elle était soumise par l'ARCEP sur le premier de ces marchés.



34.D'autre part, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, l'Autorité ne s'est pas contentée d'affirmations non circonstanciées pour conclure que la remise de plaque était présumée constituer un abus de position dominante, mais s'est fondée sur une analyse détaillée des modalités et des taux de cette remise. Quant aux références à la jurisprudence de la Cour de justice, elles sont suffisantes pour comprendre le raisonnement de l'Autorité.



35.En second lieu, l'allégation que l'Autorité se serait fondée à tort sur une présomption irréfragable d'illicéité d'une remise d'exclusivité telle que la remise de plaque, n'est pas un moyen de légalité externe, mais un moyen de légalité interne.



36.L'ensemble des moyens tirés d'une insuffisance de motivation de la décision attaquée sont donc rejetés.







II. SUR LES MOYENS DE LÉGALITÉ INTERNE





37.La cour rappelle, à titre liminaire, que le champ d'application de l'article 102 TFUE est de portée générale et ne saurait être limité, notamment, par l'existence d'un cadre réglementaire adopté par le législateur de l'Union en vue de réguler ex ante les marchés de télécommunication (CJUE, arrêt du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission, C-295/12 P, point 128).





A. Sur les moyens relatifs au grief n° 1





38.Les requérantes soutiennent que la société TDF ne détient pas une position dominante sur le marché de gros amont (1.) Elles contestent que cette société ait mis en 'uvre des pratiques d'instrumentalisation des servitudes, en se substituant à un service de l'Etat (2.), et de dénigrement de ses concurrents (3.).





1. Sur la position dominante de la société TDF sur le marché de gros amont



39.Les requérantes font valoir que la régulation du marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre par l'ARCEP, et notamment les obligations qui sont imposées à la société TDF, a pour objet et pour effet de neutraliser la position dominante qu'elle détient sur ce marché.



40.Elles exposent en effet que cette régulation impose à la société TDF de donner accès à ses sites de diffusion aux opérateurs concurrents qui lui en feraient la demande et concerne également les tarifs de ses offres d'accès et d'hébergement, fixés de manière à respecter les impératifs de transparence et de non-discrimination, afin de garantir une concurrence loyale entre elle et ses concurrents. Il s'ensuit, selon elles, d'une part, que les opérateurs que la société TDF accueille sur ses sites disposent de conditions économiques équivalentes aux siennes et peuvent proposer leurs propres tarifs de diffusion aux opérateurs de multiplex, de sorte qu'ils peuvent lui livrer une concurrence efficace même s'ils ne disposent pas de leurs infrastructures propres. D'autre part, tout opérateur peut entrer facilement sur le marché de la diffusion de la TNT et répondre aux appels d'offres des opérateurs de multiplex sur l'ensemble du territoire national en utilisant ses offres d'accès, sans devoir immédiatement s'engager dans un projet de construction d'infrastructures.



41.Les requérantes font valoir, par ailleurs, qu'aucune barrière à l'entrée majeure n'est de nature à empêcher un opérateur concurrent de la concurrencer efficacement. D'une part, il n'existerait pas de barrières majeures à l'entrée sur le marché de gros amont ; d'autres part, de telles barrières existeraient-elles, qu'elles seraient neutralisées par la régulation sectorielle.



42.L'Autorité relève, en premier lieu, que la mise en place d'une régulation sectorielle par l'ARCEP sur le marché de gros amont conforte le constat d'une position dominante de la société TDF sur celui-ci, puisque c'est justement la domination du marché par un opérateur y exerçant une influence significative, notion définie de façon analogue à la position dominante, qui justifie que le régulateur lui impose des obligations ex ante. Elle ajoute qu'aux termes de la jurisprudence, la position dominante détenue par un opérateur historique sur le marché de gros n'est pas remise en cause du seul fait que celui-ci serait tenu de fournir aux opérateurs concurrents un accès à son réseau en raison de la régulation sectorielle et, d'autre part, que si la régulation sectorielle permet à des opérateurs alternatifs d'avoir recours aux offres de gros d'accès aux infrastructures de la société TDF pour répondre aux appels d'offres des opérateurs de multiplex sur le marché aval, elle ne rend possible qu'une concurrence par les services entre les diffuseurs sur le marché aval, à partir des infrastructures de la société TDF, sans permettre le développement d'une concurrence par les infrastructures, plus complète, sur l'ensemble de la chaîne de la diffusion hertzienne terrestre, en favorisant l'installation de sites-pylônes concurrents de la société TDF comme le préconise l'ARCEP. 



43.En second lieu, l'Autorité fait valoir qu'il existe des barrières réelles à l'entrée et au développement sur le marché amont, barrières notamment liées aux contraintes foncières, administratives, techniques et réglementaires, qui freinent le développement des infrastructures alternatives. Elle ajoute que la régulation sectorielle de l'accès aux infrastructures de diffusion de la société TDF est sans incidence sur l'existence de barrières à l'entrée et au développement sur le marché amont.



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44.Le marché de gros amont de diffusion par voie hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique confronte l'offre d'hébergement émanant d'opérateurs de diffusion qui possèdent des infrastructures de diffusion et la demande d'opérateurs de diffusion qui souhaitent bénéficier d'un hébergement de leurs équipements. Il s'agit d'un marché de dimension nationale.



45.Il résulte d'abord des éléments fournis par l'Autorité aux paragraphes 46, 51, 54 et 56 de la décision attaquée, non contestés par les requérantes, que, à la date de février 2012, le groupe TDF disposait d'environ 8 730 sites en France (Saisine 09/0109F, cote 5589), qui sont les supports de services de diffusion audiovisuelle ou de services de communications électroniques, dont environ 3 600 sont exploités pour la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels. Par comparaison, les sociétés Itas Tim, towerCast et Onecast ' seuls autres opérateurs détenant, à l'époque des faits, des infrastructures de diffusion ' disposaient de, respectivement, 189 sites, 500 sites (dont 119 utilisés pour la diffusion TNT) et 2 sites.



46.Ainsi, à la date de février 2012, les sites propriété du groupe TDF représentaient environ 92 % du total des sites en France, et 92 % des sites exploités pour la diffusion TNT, étant souligné que ce pourcentage était nécessairement plus élevé encore entre mars 2009 et mars 2010, période couverte par les deuxième et troisième volets du grief n° 1, puisque, selon les requérantes (mémoire récapitulatif, point 87), au moins deux de ses concurrents, les société Itas Tim et towerCast, ont développé leurs infrastructures de diffusion tout au long de la période des pratiques.



47.Cela signifie que, à la période couverte par le grief n° 1, un opérateur de diffusion ne disposant pas de ses propres sites de diffusion, n'avait le plus souvent pas d'autre choix que de contracter avec la société TDF pour bénéficier d'un hébergement sur les installations de cette dernière.



48.Ensuite, toute concurrence sur le marché de gros amont présuppose la détention préalable d'infrastructures de diffusion, puisqu'un opérateur de diffusion qui ne dispose pas de telles infrastructures n'est pas en mesure de proposer une offre de gros d'hébergement. 



49.Or, c'est à juste titre que, aux paragraphes 145 à 147 de la décision attaquée, l'Autorité a souligné l'existence de barrières à l'entrée sur le marché amont. 



50.À cet égard, le fait, invoqué par les requérantes (mémoire récapitulatif, point 87) que, depuis le dépôt de sa plainte en septembre 2009, la société Itas Tim a implanté environ 350 sites de diffusion de la TNT, notamment en répliquant onze sites considérés comme non réplicables par l'ARCEP, n'est pas de nature à infirmer le constat qui précède. En effet, ce nombre doit être rapporté aux milliers de sites de diffusion qui constituent les réseaux principal et complémentaire numériques.



51.De même, il importe peu que le coût de construction d'un site de diffusion soit relativement faible, ainsi que le soulignent les requérantes (mémoire récapitulatif, point 88), les barrières à l'entrée sur le marché de gros à l'entrée tenant, d'une part, au caractère très tendu du déploiement de la TNT (décision attaquée, § 145) et étant, d'autre part, de nature géographique, administrative, technique et réglementaire (décision attaquée, § 146 et 147).



52.L'Autorité a d'ailleurs constaté que les barrières à l'entrée ont fait preuve de leur efficacité lors du déploiement du réseau complémentaire numérique, pour lequel les opérateurs de diffusion concurrents avaient fait le choix de privilégier la concurrence par les infrastructures (décision attaquée, § 245).



53.Enfin, ces données objectives se traduisent dans les parts de marché détenues par la société TDF. Ainsi que le relève l'Autorité, au paragraphe 141 de la décision attaquée, à l'époque des faits, la société TDF détenait une part de marché en volume avoisinant 85 % sur le marché de gros amont. En valeur, elle détenait à la même époque, une part de marché supérieure à 80 % sur l'ensemble du marché (amont et aval) de la diffusion de la TNT.



54.À cet égard, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence constante des juridictions de l'Union, si la signification des parts de marché peut différer d'un marché à l'autre, la possession, dans la durée, d'une part de marché extrêmement importante constitue, sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante, et des parts de marché de plus de 50 % constituent des parts de marché extrêmement élevées (CJUE, arrêts du 3 juillet 1991, AKZO/Commission, C-62/86, point 60, et du 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission, C-457/10 P, point 176).



55.Au vu de ces éléments, c'est à juste titre que l'Autorité a retenu que la société TDF détenait une position dominante forte sur le marché amont.



56.Le fait que la société TDF était soumise à la régulation sectorielle imposée par l'ARCEP ne constitue pas une circonstance exceptionnelle, au sens de la jurisprudence précitée, de nature à remettre ce constat en cause.



57.Premièrement, il résulte de la pratique de la Commission de l'Union européenne (ci-après la « Commission ») [décision 2003/707/CE du 21 mai 2003, relative à une procédure d'application de l'article 82 CE (Affaires COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 ' Deutsche Telekom AG) (JOUE L 263, p. 9) ; décision du 4 juillet 2007 relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (Affaire COMP/38.784 ' Wanadoo España contre Telefónica) (JOUE 2008, C 83, p. 05)], validée par les juridictions de l'Union (TUE, arrêts du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission, T-271/03, et du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission, T-336/07 ; CJUE, arrêts du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission, C-280/08 P, et Telefónica et Telefónica de España/Commission, précité), que la régulation sectorielle d'un marché n'est pas exclusive de la détention d'une position dominante par une entreprise sur ce même marché.



58.Deuxièmement, les obligations imposées à la société TDF par l'ARCEP sur le marché de gros amont au titre de la régulation sectorielle, dans le but affirmé de substituer, sur le marché de gros aval, une concurrence par les services à la concurrence par les infrastructures, n'était pas de nature à priver cette société de son avance sur ses concurrents en matière d'infrastructures de diffusion, mais était au contraire susceptible de favoriser son maintien, en offrant à ses concurrents une alternative à l'implantation de leur propres infrastructures. Or, ainsi qu'il a déjà été souligné, s'il ne possède pas d'infrastructures de diffusion, un opérateur de diffusion ne peut pas entrer sur le marché de gros amont.



59.Troisièmement, la position dominante visée à l'article 102 CE concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs. L'existence d'une position dominante résulte en général de la réunion de facteurs divers, qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants (CJUE, arrêt AstraZeneca/Commission, précité, point 175 ; TUE, arrêts du 12 décembre 2000, Aéroports de Paris/Commission, T-128/98, point 147 ; du 17 décembre 2003, British Airways/Commission, T-219/99, point 189).



60.Or, aucune des obligations mises à sa charge par les décisions de l'ARCEP n° 2006-0161 et n° 2009-0484 n'était susceptible de priver la société TDF d'un tel pouvoir.



61.L'obligation imposée à la société TDF de faire droit à toute demande raisonnable d'accès à ses infrastructures de diffusion moyennant rémunération n'empêchait pas celle-ci d'adopter des comportements indépendants, notamment en matière de fixation des prix d'hébergement.



62.Quant aux obligations de non-discrimination et de transparence pour la fourniture des offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, et de publication d'une offre de référence technique et tarifaire des offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, elles avaient pour seul objet, et pour seul effet, de prévenir la mise en 'uvre par la société TDF d'une pratique de ciseau tarifaire.



63.Sous cette seule limite, qui résulte, en dehors de toute régulation sectorielle, de l'interdiction des pratiques anticoncurrentielles, lesdites obligations ne privaient pas la société TDF de la possibilité d'adopter des comportements indépendants, notamment s'agissant de la fixation des prix d'hébergement sur ses infrastructures, vis-à-vis de ses concurrents, dont les propres infrastructures étaient insuffisamment développées.



64.La décision n° 2006-0161 ne fixait aucune autre limite à la fixation de ses prix par la société TDF, la seule véritable contrainte, au demeurant bien faible, résultant de l'obligation qui lui était faite de prévoir un délai de six mois entre l'annonce d'une modification de ses tarifs et sa mise en application.



65.Il est vrai que, par la décision n° 2009-0484 (article 7), l'ARCEP a imposé à la société TDF l'orientation de ses tarifs vers les coûts.



66.Il convient toutefois de relever, d'une part, que cette obligation nouvelle ne s'est appliquée qu'aux tarifs d'hébergement sur les sites déclarés non réplicables par l'ARCEP. Or ceux-ci ne sont qu'au nombre de 78 (dont 66 sites du réseau principal numérique et 12 sites du réseau complémentaire numérique), ce qui représente un pourcentage très faible des sites exploités pour la diffusion de la TNT. De surcroît, pour la période couverte par le grief n° 1, le déploiement du réseau principal numérique était déjà achevé, tandis que le réseau complémentaire numérique était, quant à lui, en plein développement. Or, rapporté au nombre total de sites de diffusion du réseau complémentaire, le nombre de 12 sites soumis à l'obligation d'orientation des tarifs vers les coûts est insignifiant.



67.D'autre part, ainsi que l'ont jugé les juridictions de l'Union, le fait qu'un opérateur ait été obligé d'ouvrir ses infrastructures à la concurrence à des prix orientés vers les coûts ne suffit pas à démontrer l'absence de position dominante de celui-ci. En effet, si la capacité d'imposer des augmentations de prix régulières constitue incontestablement un élément susceptible d'indiquer l'existence d'une position dominante, elle n'en constitue nullement un élément indispensable, l'indépendance dont jouit une entreprise dominante en matière de prix tenant davantage à la capacité de fixer ces derniers sans devoir tenir compte de la réaction des concurrents, clients et fournisseurs que dans la capacité de les augmenter (TUE, arrêt Telefónica et Telefónica de España/Commission, précité, point 166).



68.Ainsi, nonobstant la régulation sectorielle, pour toute la période couverte par le grief n° 1, la société TDF a conservé la possibilité d'adopter des comportements indépendants de ses co