Cour d'Appel · Pôle 2 - Chambre 5 — 12 décembre 2017

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 2 - Chambre 5



ARRET DU 12 DECEMBRE 2017



(n° 2017/ 362 , 14 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 14/24704



Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Octobre 2014 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 13/12435



APPELANTE

 

GENERALI VIE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

adresse déclarée : [Adresse 1] 

ayant son siège social au : [Adresse 2]

N° SIRET : 602 062 481 



Représentée et assistée de Me Hervé LEHMAN de la SCP LEHMAN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0286





INTIMÉES 



Madame [V] [L]

née le [Date naissance 1] 1980 à [Localité 1]

[Adresse 3] 

[Adresse 3] 



Madame [N] [L]

née le [Date naissance 2] 1952 à [Localité 2]

[Adresse 4]

[Adresse 4]



Représentées et assistées de Me Hélène FERON-POLONI de la SCP LECOQ-VALLON & FERON POLONI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0187









COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 31 Octobre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Catherine LE FRANCOIS, Présidente de chambre, entendue en son rapport

Monsieur Christian BYK, Conseiller

Madame Patricia LEFEVRE, Conseillère

 

qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Madame Catherine BAJAZET

ARRET :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile

- signé par Madame Catherine LE FRANCOIS, présidente et par Madame Camille MOLINA, greffier présent lors de la mise à disposition.





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Le 12 décembre 2003, Mme [N] [L] a souscrit un contrat d'assurance vie PRIMAVALIS n°2/3PM/002900 auprès de la société GENERALI VIE sur lequel elle a investi la somme de 211 855 euros. Elle a effectué des rachats partiels à hauteur de 6 500 euros, de sorte que l'investissement net est de 205 355 euros.



Le 16 novembre 2007, Mme [V] [L] a souscrit un contrat d'assurance vie intitulé HIMALIA n° 53312348 auprès de la société GENERALI VIE, sur lequel elle a investi la somme de 85 948 euros. Elle a effectué des rachats partiels à hauteur de 7 500 euros, de sorte que l'investissement net est de 78 448 euros.



Par lettres recommandées avec accusé de réception en date du 15 mai 2013, réceptionnée le 16 mai 2013, pour Mme [N] [L] et du 23 mai 2013, réceptionnée le 29 mai 2013, pour Mme [V] [L], elles ont renoncé à leur contrat respectif en sollicitant la restitution de l'intégralité des sommes versées, déduction faite des rachats partiels effectués.



La société GENERALI VIE n'a pas procédé aux restitutions sollicitées.



Par acte d'huissier du 22 août 2013, Mesdames [N] et [V] [L] ont assigné la société GENERALI VIE devant le tribunal de grande instance de Paris, qui, par jugement du 28 octobre 2014, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, l'a condamnée à restituer à Mme [N] [L] la somme de 205 355 euros avec intérêt au taux légal majoré de moitié à compter du 15 juin 2013 jusqu'au 15 août suivant et avec intérêt au double du taux légal à compter de cette dernière date et à restituer à Mme [V] [L] la somme de 78 448 euros avec intérêt au taux légal majoré de moitié à compter du 23 juin 2013 jusqu'au 23 août suivant et avec intérêt au double du taux légal à compter de cette dernière date, a débouté la société GENERALI VIE de sa demande tendant à ce que soit posée une question préjudicielle à la Cour de Justice de l'Union Européenne et de toute autre prétention et a condamné la société GENERALI VIE à payer, à chacune des demanderesse la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 



Par déclaration du 5 décembre 2014, la société GENERALI VIE a interjeté appel de cette décision. 



Par arrêt en date du 7 juin 2016, la cour a ordonné la réouverture des débats, la révocation de l'ordonnance de clôture et invité les parties à conclure sur l'argumentation qu'elles entendent exposer au vu de deux arrêts de la cour de cassation du 19 mai 2016 n°15-12.767 et n°15-12.768 aux termes desquels la cour précise expressément que ne saurait être maintenue la jurisprudence initiée par les arrêts du 7 mars 2006 sur l'existence de la bonne foi et de l'abus de droit.



Par arrêt du 7 février 2017, la cour a ordonné la transmission à la Cour de cassation de la question prioritaire de constitutionnalité suivante :



'Sur la conformité de l'article L. 132-5-1 (ancien) du code des assurances dans sa rédaction issue de la loi n°94-5 du 4 janvier 1994, applicable aux faits de la cause, et de l'article L.132-5-2 (ancien) du code des assurances dans sa rédaction issue de la loi n°2005-1564 du 15 décembre 2005, tels qu'interprétés par la jurisprudence de la Cour de cassation issue des arrêts de revirement du 19 mai 2016, aux droits et libertés garantis par la Constitution, en particulier au principe d'intelligibilité de la loi, à la garantie des droits, et au principe de la liberté contractuelle et du droit au maintien des conventions et contrats légalement conclus, découlant des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789' ;



Par arrêt en date du 27 avril 2017, la cour de cassation a dit n'y avoir lieu à transmission de cette question prioritaire de constitutionnalité au Conseil Constitutionnel.



Par dernières conclusions notifiées le 22 septembre 2017, la société GENERALI VIE sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à restituer à Mme [N] [L] la somme de 205 355 euros et Mme [V] [L] la somme de 78 448 euros outre les intérêts majorés et la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, demandant leur condamnation à lui restituer les sommes perçues en exécution de ce jugement et la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Mesdames [L] de leurs demandes de dommages et intérêts. Y ajoutant, elle sollicite le rejet de l'ensemble des demandes de Mesdames [L], demandant à titre subsidiaire leur débouté au constat de leur mauvaise foi et en tout état de cause leur condamnation à lui payer la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles, outre les dépens. 



Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 28 septembre 2017, Mesdames [V] et [N] [L] sollicitent la confirmation du jugement, demandant la condamnation de la société GENERALI VIE à leur payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. En tout état de cause, elles demandent à la cour de condamner la société GENERALI VIE à leur payer la somme de 5 000 euros chacune en réparation de leur préjudice moral, de dire que les intérêts échus produiront eux-mêmes intérêts à compter de la date de la délivrance de l'assignation et de condamner la société GENERALI VIE à leur payer 5 000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 octobre 2017. 



MOTIFS DE LA DECISION 



Sur l'exercice de la faculté de renonciation 



- Sur le contrat PRIMAVALIS souscrit par Mme [N] [L] 



Considérant que la société GENERALI VIE soutient qu'elle a rempli son obligation d'information pré-contractuelle en remettant à Mme [N] [L] une note d'information avant la souscription du contrat, conformément à l'article L.132-5-1 du code des assurances issu de la loi du 4 janvier 1994, la remise d'une note d'information valant conditions générales n'étant pas contraire au code des assurances, qu'elle ajoute que la note d'information communiquée contient l'ensemble des informations requises par l'article A.132-4 du Code des assurances, qui n'impose pas à l'assureur de faire figurer ces informations dans l'ordre de l'annexe de cet article, que l'article A132-8 du code des assurances en sa rédaction applicable à l'espèce est sans rapport avec les caractéristiques principales des unités de compte, que l'article A 132-4 n'imposait pas non plus la communication des principales unités de compte sélectionnées et qu'en toute hypothèse la note d'information indique bien quelles sont les valeurs de référence et la nature des actifs, qu'elle ajoute que l'article A.132-4 du code des assurances n'imposait pas la communication du nom et de l'adresse du souscripteur, qu'elle a communiqué les valeurs de rachat au terme des huit premières années, qu'elle a informé Mme [L] sur les conditions d'exercice de la faculté de renonciation et donné une information conforme sur le risque ;



Considérant que Mme [N] [L] rétorque que la société GENERALI VIE n'a pas communiqué une note d'information conforme aux dispositions de l'article L132-5-1 du code des assurances en ce qu'elle n'est pas distincte des conditions générales, que le projet de lettre de renonciation ne se trouve pas sur le bulletin de souscription mais dans les conditions générales en contravention avec les dispositions de l'article L 132-5-1 du code des assurances, qu'elle invoque également des manquements quant à l'existence d'un nouveau délai en cas de modification du contrat, qu'elle n'a pas donné une information conforme concernant la faculté de renonciation en ce que le bulletin de souscription ne comporte pas de projet de lettre de renonciation qui se trouve dans les conditions générales même si celles-ci se trouvent au verso de la demande d'adhésion, que la mention sur le risque n'est pas conforme à l'article A 132-5 du code des assurances, que ni le taux d'intérêt garanti, ni la durée de cette garantie ainsi que les modalités de calcul et d'attribution de la participation aux bénéfices ne sont pas précisés, que ne sont pas communiquées au sein de la note d'information les caractéristiques principales des unités de compte sélectionnées contrairement aux dispositions de l'article A 132-4 applicable à l'époque de la souscription, les caractéristiques principales relative au régime fiscal et les valeurs de rachats aux termes des huit premières années au moins ;



Considérant que l'article L.132-5-1 du code des assurances dans sa rédaction issue de la loi du 4 janvier 1994, applicable au contrat PRIMAVALIS souscrit par Mme [N] [L], dispose que 'Toute personne physique qui a signé une proposition d'assurance ou un contrat a la faculté d'y renoncer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception pendant le délai de trente jours à compter du premier versement. La proposition d'assurance ou de contrat doit comprendre un projet de lettre destiné à faciliter l'exercice de cette faculté de renonciation. Elle doit indiquer notamment, pour les contrats qui en comportent, les valeurs de rachat au terme de chacune des huit premières années au moins. L'entreprise d'assurance ou de capitalisation doit, en outre, remettre, contre récépissé, une note d'information sur les dispositions essentielles du contrat, sur les conditions d'exercice de la faculté de renonciation, ainsi que sur le sort de la garantie décès en cas d'exercice de cette faculté de renonciation. Le défaut de remise des documents et informations énumérés au présent alinéa entraîne de plein droit la prorogation du délai prévu au premier alinéa jusqu'au trentième jour suivant la date de remise effective de ces documents. Un nouveau délai de trente jours court à compter de la date de réception du contrat, lorsque celui-ci apporte des réserves ou des modifications essentielles à l'offre originelle, ou à compter de l'acceptation écrite, par le souscripteur, de ces réserves ou modifications. La renonciation entraîne la restitution par l'entreprise d'assurance ou de capitalisation de l'intégralité des sommes versées par le contractant, dans le délai maximal de trente jours à compter de la réception de la lettre recommandée. Au-delà de ce délai, les sommes non restituées produisent de plein droit intérêt au taux légal majoré de moitié durant deux mois, puis, à l'expiration de ce délai de deux mois, au double du taux légal. Les dispositions qui précèdent ne s'appliquent pas aux contrats d'une durée maximum de deux mois. Elles sont précisées, en tant que de besoin, par arrêté ministériel'.



Considérant que les articles A 132-4 et A 132-5 du code des assurances complètent ce texte et ont la même force contraignante ; 



Considérant qu'en l'espèce, Mme [N] [L] s'est vu remettre lors de son adhésion une note d'information valant conditions générales, qu'alors que la note d'information doit être distincte des conditions générales du contrat et ne doit contenir que les informations essentielles de celui-ci telles que mentionnées à l'article A 132-4 du code des assurances, la remise d'une note d'information valant conditions générales qui comporte l'ensemble des informations du contrat sur trois pages dactylographiées en petits caractères et qui constitue en fait les conditions générales du contrat, ne satisfait pas les exigences légales ;



Considérant de plus que selon l'article L 132-5-1 du code des assurances , dans sa rédaction applicable à l'espèce, la proposition d'assurance ou de contrat doit comprendre un projet de lettre destiné à faciliter l'exercice de la faculté de renonciation ;



Considérant que le non respect des dispositions légales reproché à l'assureur concerne l'emplacement du projet de lettre de renonciation, qu'il est donc indifférent au regard de ce reproche que dans le bulletin de souscription, Mme [L] déclare avoir pris connaissance de la note d'information valant conditions générales précisant notamment les conditions d'exercice de la faculté de renonciation ;



Considérant qu'en insérant un projet de lettre de renonciation dans la note d'information valant conditions générales remise à l'assuré et nonobstant le fait que cette note figure au verso du bulletin de souscription, la société GENERALI VIE n'a pas respecté l'article L 132-5-1 du code des assurances qui veut que le projet figure dans la proposition d'assurance matérialisée par le bulletin d'adhésion, seul document qui porte la signature de l'assuré ;



Considérant que l'article A 132- 4 du code des assurances, dans sa rédaction résultant de l'arrêté du 21 juin 1994 modifié par celui du 28 mars 1995, applicable au contrat de Mme [N] [L], énonce que la note d'information contient les informations prévues par le modèle annexé ; 



Considérant que l'article L 132-5-1 du code des assurances prévoit l'exercice de la faculté de renonciation pendant le délai de trente jours à compter du premier versement mais également à réception du contrat lorsque celui-ci contient des réserves ou des modifications essentielles à l'offre originelle, l'information imposée par ce même texte devant porter sur le délai et les conditions d'exercice de la faculté de renonciation qui comporte nécessairement l'énonciation des hypothèses où elle est ouverte ; 



Considérant que la société GENERALI VIE ne peut arguer d'un défaut de conformité au droit communautaire de la computation d'un nouveau délai de renonciation pour conclure qu'elle n'est pas tenue d'informer le souscripteur sur ce point ;



Considérant en effet que le rapport dont elle cite les références de publication et relatif à la transposition, en 2005, de la directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 relève certes que la directive ne prévoit pas de 'second délai de rétraction' mais également que le point du départ du délai de rétraction, à savoir le jour du premier versement, n'est pas conforme à la directive transposée qui énonce que le délai se décompte 'à compter du moment où [le souscripteur] est informé que le contrat est conclu' ; que l'hypothèse envisagée par la loi de 1994 d'un droit de renonciation à compter de la réception d'un contrat apparaît conforme au droit communautaire, seule sa limitation à l'hypothèse envisagée : la remise d'un contrat substantiellement modifié ou comprenant des réserves étant critiquable et dès lors, la société GENERALI VIE n'était nullement dispensée d'informer Mme [N] [L] de son droit, dans cette hypothèse, de renoncer à son contrat ;



Considérant qu'en prévoyant en son article 14 que 'Dans tous les cas, la fin de l'adhésion met fin à toutes les garanties en cours' la note d'information renseigne suffisamment le candidat adhérent sur le sort de la garantie décès en cas de renonciation, puisque celle-ci met fin à l'adhésion ;



Considérant que la note d'information ne comporte aucune mention sur les frais et indemnités de rachat prélevés par l'entreprise d'assurance ni sur le taux d'intérêt garanti et la durée de la garantie, l'assureur précisant que cette absence de précision provient de ce qu'il n'y a pas de frais de rachat ni de taux garanti ;



Mais considérant que la note d'information est un document destiné à l'information du candidat adhérent dans une perspective de libre concurrence ce qui suppose la délivrance d'une information normalisée portant sur l'ensemble des éléments visés par le modèle annexé à l'article A 132-4 sus visé ce dont il résulte que si l'assureur ne prélève aucun frais de rachat, il doit le préciser de même qu'il doit préciser l'absence de taux d'intérêt garanti, que ces mentions font en l'espèce défaut en contravention avec le texte sus visé ;



Considérant que selon le modèle annexé, la note d'information doit contenir les modalités de calcul et d'attribution de la participation aux bénéfices ;



Considérant que pour justifier l'existence de cette information, l'assureur se réfère aux dispositions suivantes, qui figurent en fait dans l'article 18 de la note, sous l'intitulé 'Support à capital garanti' : 'représentation des engagements de l'assureur en euros faisant l'objet, chaque semaine, d'une participation aux produits financiers nets (au sens de l'article A 331-4 du code des assurances )réalisés sur l'actif correspondant. Cette participation peut être assortie d'une garantie minimum annuelle' ;



Considérant que cette information est notoirement insuffisante, que la seule référence aux dispositions de l'article A 331-4 du code des assurances ne satisfait pas à l'exigence de communication des modalités de calcul et d'attribution de la participation aux bénéfices, que le taux de la garantie minimum annuelle n'est pas précisé ;



Considérant que l'indication à l'article 18 de la note intitulé 'définitions des supports' que 'les supports proposés au contrat sont: Des supports à capital garantis, en euros (...). Des supports à capital variable (SICAV et FCP ). Des supports à fenêtres (supports à capital variable accessibles aux investisseurs pendant des périodes de temps limités et /ou pouvant présenter un terme. Les unités de compte associées à ces supports ne sont donc accessibles que durant ces mêmes périodes et sont automatiquement arbitrées (sans frais d'arbitrage) sur un support à capital garanti de l'assureur le cas échéant au terme du support )', est insuffisante pour répondre à l'exigence d'information prévue par l'article A 132-4 f qui précise que la notice doit comporter 'l'énumération des valeurs de référence et nature des actifs entrant dans leur composition' alors qu'il s'agit seulement d'une typologie des supports sans identification précise des supports proposés par le contrat, avec indication des valeurs de référence et de la nature des actifs entrant dans leur composition ;



Considérant que la mention suivante selon laquelle 'leur descriptif est fourni en annexe'ne permet pas d'établir que l'assureur a fourni l'information requise alors qu'il n'est établi par aucune mention du bulletin de souscription que les annexes auraient été remises à l'adhérent, la mention selon laquelle l'adhérent reconnaît 'avoir pris connaissance des notices d'informations relatives à chacun des supports retenus' n'établissant pas leur remise à celui-ci alors que le respect de l'obligation d'information pré-contractuelle par l'assureur suppose la remise contre récépissé des documents contenant l'information ; que l'assureur a ainsi manqué à son obligation, les pièces 4 et 5 qu'il produit démontrant que Mme [L] n'a reconnu avoir reçu le prospectus simplifié du seul support Optimiz Presto 2 qu'en novembre 2007 ;



Considérant que la notice doit contenir selon l'article A 132-4 2° h la ' précision quant à la loi applicable lorsque celle-ci n'est pas la loi française et indications générales relatives au régime fiscal', qu'en l'espèce la note d'information ne comporte aucune indication relative au régime fiscal en violation de l'article A 132-4 2° h ;



Considérant que l'article A 132-5 du code des assurances, dans sa rédaction résultant de l'arrêté du 23 novembre 1999, précise que 'Pour les contrats qui relèvent des catégories 8 et 9 définies à l'article A.344-2, l'information sur les valeurs de rachat au titre des garanties exprimées en unités de compte prévue par l'article L. 132-5-1 est donnée en nombre d'unités de compte. Ce nombre doit tenir compte des prélèvements effectués à quelque titre que ce soit sur la provision mathématique du contrat. Cette information est complétée par l'indication en caractères très apparents que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte, mais pas sur leur valeur, et que celle-ci est sujette à des fluctuations à la hausse ou à la baisse. Elle est également complétée par l'indication des modalités de calcul du montant en francs (euros) de la valeur de rachat';



Considérant qu'aux termes du bulletin de souscription, Mme [L] a reconnu 'avoir reçu et pris connaissance de la note d'information valant conditions générales précisant notamment(...) les valeurs de rachats garanties (article 22)' ;



Considérant que l'article 22 de la note d'information prévoit que 'les engagements de l'assureur (nombre d'unités de compte en euros) inscrits au nom de chaque adhérent est susceptible de diminuer au titre du prélèvement des frais mentionnés aux Article 16 et Article 17. Ces frais sont dépendants, notamment de l'âge de l'assuré, du montant de l'épargne, des supports sélectionnés et de leur valeur, des arbitrages, versements, rachats effectués, des capitaux sous risques, des options retenues....En conséquence, l'assureur ne peut par avance déterminer ses engagements ni en nombre minimum d'unités de compte, ni en euros. Les valeurs de rachat ne sont donc pas garanties' ; ce dont il résulte que contrairement à la mention attestant de la remise de l'information, les valeurs de rachat aux termes des huit premières années ne figurent pas dans la note d'information valant conditions générales, même sous la forme d'un mécanisme de calcul, que l'information concernant la valeur de rachat en unités de compte n'a été communiquée à Mme [L] que le 19 janvier 2004 ;



Considérant qu'aux termes de cet article 22 relatif aux valeurs de rachats , il est précisé 'l'assureur ne peut pas non plus s'engager sur la valeur des unités de compte conformément à l'article L132-5-1 du Code des assurances , puisque celle ci est sujette à la hausse ou à la baisse en fonction de la valeur liquidative des OPCVM associés', que si les mentions en gras telles que reproduites par la cour permettent de satisfaire à l'exigence de caractères très apparents, il apparaît que la formule utilisée qui ajoute une incidente sur l'article L132-5-1 et fait référence à la valeur liquidative des OPCVM associés, ce qui manque totalement de clarté pour un assuré profane, est d'une lecture difficile et ne répond pas à l'exigence d'information claire sur le risque de l'article A 132-5 du code des assurances, que l'information conforme n'a été donnée à Mme [L] que sur le bulletin de versement reçu par l'assureur le 13 novembre 2007 ;



Considérant que les conditions d'application de l'article L 132-5-1 du code des assurances sur la faculté de renonciation prorogée étaient en conséquence réunies lorsque Mme [N] [L] a adressé à l'assureur sa lettre de renonciation, chacun des manquements ci-dessus relevés permettant l'exercice de la faculté prorogée de renonciation;



- Sur le contrat HIMALIA souscrit par Mme [V] [L] 



Considérant que la société GENERALI VIE soutient que l'encadré figure bien dans la proposition d'assurance qui est composée du bulletin de souscription et de la note d'information valant conditions générales, qu'elle ajoute que l'information relative aux frais de gestion du support euros qui utilise le terme 'point' ne peut induire en erreur dès lors que ce terme est courant et que les termes point et pourcentage sont synonymes, que les dispositions de l'article A 132-8, 5° exige bien d'indiquer les frais et indemnités de toute nature mentionnés à l'article R 132-3 du code des assurances mais aussi le cas échéant, l'existence de frais pouvant être supportés par l'unité de compte et que le texte n'impose pas que les frais relatifs aux unités de compte fasse l'objet d'un paragraphe distinct des frais de l'article R 132-3 du code des assurances, qu'à titre subsidiaire, elle expose qu'elle a communiqué une note d'information conforme au code des assurances, exposant que le texte ne sanctionne pas la remise d'une note d'information dont l'assureur précise qu'elle vaut également conditions générales mais seulement la non remise d'une note d'information et ajoutant que la note d'information remise contient bien l'ensemble des informations requises par les articles A 132-4 et A 132-5 du code des assurances ;



Considérant que Mme [V] [L] rétorque que les articles A 132-4 et A 132-8 du code des assurances faisant obligation à l'assureur de mentionner les frais prévus par le contrat sont conformes aux dispositions européennes et qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer pour renvoi préjudiciel devant la Cour de justice des Communautés européennes, qu'elle soutient que l'assureur n'a pas respecté les dispositions relatives à l'encadré, en ce que celui-ci figure non dans la proposition d'assurance ou le projet de contrat mais en début de la note d'information valant conditions générales, que l'information relative aux garanties n'est pas conforme en ce qu'elle ne reprend pas la formulation prévue par le code des assurances et en ce qu'elle comprend des informations supplémentaires à celles requises, que la mention relative à la faculté de rachat n'est pas conforme, que la mention concernant les frais n'est pas conforme en ce que les frais de gestion du support en euros sont indiqués en point et non en montant ou en pourcentage et en ce que les frais relatifs aux unités de compte figurent dans le paragraphe 'autres frais', qu'elle ajoute que l'assureur ne peut se prévaloir de la communication d'une note d'information conforme alors qu'il a remis une note d'information valant conditions générales qui contient l'ensemble des dispositions applicables au contrat et non les seules dispositions essentielles, que dans cette note l'information concernant la faculté de renonciation, le risque ne sont pas conformes, qu'il n'est pas communiqué les frais et indemnité de rachat prélevés par l'entreprise d'assurance, le taux d'intérêt garanti et la durée de cette garantie, et les caractéristiques principales de unités de compte sélectionnées;



Considérant que l'article L. 132-5-2 du code des assurances, dans sa rédaction issue de la loi du 15 décembre 2005 applicable au contrat souscrit par Mme [V] [L], prévoit notamment que 'Avant la conclusion d'un contrat d'assurance sur la vie.....par une personne physique, l'assureur remet à celle-ci, contre récépissé, une note d'information sur les conditions d'exercice de la faculté de renonciation et sur les dispositions essentielles du contrat. Un arrêté fixe les informations qui doivent figurer dans cette note, notamment en ce qui concerne les garanties exprimées en unités de compte. Toutefois, la proposition d'assurance ou le projet de contrat vaut note d'information, pour les contrats d'assurance comportant une valeur de rachat ou de transfert, lorsqu'un encadré, inséré en début de proposition d'assurance ou de projet de contrat, indique en caractères très apparents la nature du contrat..Un arrêté...fixe le format de cet encadré ainsi que ,de façon limitative, son contenu..La proposition ou le contrat d'assurance......comprend.....un modèle de lettre destiné à faciliter l'exercice de la faculté de renonciation et une mention dont les termes sont fixés par arrêté du ministre chargé de l'économie, précisant les modalités de renonciation...Le défaut de remise des documents et informations prévus au présent article entraîne de plein droit la prorogation du délai de renonciation prévu à l'article L. 132-5-1 jusqu'au trentième jour calendaire révolu suivant la date de remise effective de ces documents, dans la limite de huit ans à compter de la date où le souscripteur est informé que le contrat est conclu...' ;



Considérant que l'article A.132-8 du même code rappelle que l'encadré mentionné à l'article précédent est placé en tête de proposition d'assurance, de projet de contrat ou de notice, et énumère les mentions qu'il doit contenir, de façon limitative et dans un ordre précis ;



Considérant que le bulletin de souscription qui est le seul document signé par l'assuré, constitue la proposition d'assurance ou le projet de contrat visés par l'article L 132-5-2 du code des assurances ;



Considérant que le bulletin de souscription qui a été remis à l'intimée ne comprend pas l'encadré qui aurait dû figurer en première page, avant toute autre information ; que cet encadré figure en première page d'un autre document, intitulé 'note d'information valant conditions générales' ;



Considérant que ce document, même s'il est remis au candidat souscripteur durant la phase d'information pré-contractuelle, qui décrit toutes les caractéristiques du contrat, et non pas seulement ses dispositions essentielles, ne peut être assimilé à un projet de contrat, au sens de l'article L.132-5-2 du code des assurances, que l'assureur a donc manqué à son obligation légale en ne plaçant pas l'encadré en tête de la proposition d'assurance ou le projet de contrat ;



Considérant que s'agissant de la mention relative à la faculté de rachat, la mention figurant dans l'encadré 'les sommes dues au titre d'un rachat sont versées par l'assureur dans un délai de 30 jours' n'est pas conforme aux prescriptions prévues par l'article A 132-8 qui dispose que l'assureur doit insérer la formule suivante, celle-ci étant entre guillemets dans le texte ce qui a pour effet de la rendre obligatoire 'les sommes sont versées par l'assureur dans un délai de ... (délai de versement )' ;



Considérant que s'agissant des frais, l'article A 132-8-5° dispose : 'Sont indiqués dans une même rubrique les frais et indemnités de toute nature mentionnés à l'article R 132-3 ainsi que, le cas échéant, l'existence de frais pouvant être supportés par l'unité de compte. Il est renvoyé à une clause du contrat ou au document mentionné au dernier alinéa de l'article A 132-6 pour le détail de ces derniers frais, et l'encadré le précise. Pour les frais et indemnités mentionnés à l'article R 132-3, la rubrique distingue :

- 'frais à l'entrée et sur versements' : montant ou pourcentage maximum des frais prélevés lors de la souscription et lors du versement des primes ;

- 'frais en cours de vie du contrat' : montant ou pourcentage maximum, sur base annuelle, des frais prélevés et non liés au versement des garanties ou des primes ;

- 'frais de sortie' : montant ou pourcentage maximum des frais sur quittances d'arrérages, indemnités mentionnées à l'article R 331-5 ;

- 'autres frais' : montant ou pourcentage maximum des frais et indemnités non mentionnés aux trois alinéas précédents' ;



Considérant que, devant la cour, l'assureur ne soutient plus que cette disposition serait contraire au droit communautaire et que des questions devraient être posées à la CJUE, que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la société GENERALI VIE de sa demande tendant à ce que soit posée une question préjudicielle à la Cour de Justice de l'Union Européenne ;



Considérant qu'alors que, dans l'encadré, les différents frais sont exprimés en pourcentage, le paragraphe sur les frais de gestion sur les supports en euros est ainsi libellé '0,80 point par an du montant du capital libellé en euros', que cette formule qui ne correspond pas aux exigences du texte qui prévoit que doit être indiqué le montant ou le pourcentage maximum, en ce qu'elle n'est pas précise et prête à confusion et à interprétation, ne satisfait pas à l'exigence d'information du souscripteur qui doit être en mesure de réaliser toutes comparaisons utiles, que si le point est équivalent à l'expression d'un pourcentage, ainsi que le prétend l'appelante, il lui incombait d'utiliser une seule et même formule et de faire figurer le montant des frais en pourcentage ainsi que l'exige le texte ;



Considérant que dans l'encadré, sous l'intitulé 'autres frais', il est mentionné 'les supports représentatifs des unités de compte peuvent aussi supporter des frais qui leur sont propres. Ceux-ci sont indiqués pour chaque supports à la rubrique 'frais' dans les notices d'information financière (prospectus financier et notice AMF) et/ou dans les annexes : Annexe 4' liste des supports et Annexe 'Descriptif des unités de compte de la 'Gestion pilotée' ' alors que ces frais ne relèvent pas de l'article R 132-5 du code des assurances ce qui n'est pas conforme à l'article A 132-8-5° sus visé et est de nature à créer une confusion qui nuit à la clarté et à la lisibilité de l'encadré alors que le fait que les frais doivent être indiqués dans une même rubrique concernant les frais n'induit pas que ceux pouvant être supportés par l'unité de compte soient incorporés dans les 'autres frais' relevant de l'article R 132-3 du code des assurances ;



Considérant en conséquence que l'encadré ne respectait pas les dispositions légales et réglementaires ; 



Considérant que l'assureur n'était donc pas dispensé de remettre à l'intimé la note d'information prévue à l'article L.132-5-2, laquelle est destinée à l'information pré-contractuelle du preneur d'assurance et ne doit contenir que les dispositions essentielles du contrat, sur lesquelles il convient d'attirer particulièrement son attention, que cette note d'information ne peut donc pas être confondue avec le document, qui bien qu'intitulé 'note d'information valant conditions générales' contient sur treize pages dactylographiées en petits caractères, l'ensemble des éléments d'information contractuelle et constitue en réalité les conditions générales du contrat, que l'assureur n'a donc pas remis la note d'information prévue à l'article L 132-5-2 du code des assurances ;



Considérant de plus que cette note d'information qui délivre une information conforme sur le risque ne comporte pas l'ensemble des autres informations exigées par l'article L132-4 du code des assurances en ce que n'y figurent notamment pas les frais et indemnités de rachat prélevés par l'entreprise d'assurance, alors que même si de tels frais n'étaient pas perçus, cela devait être indiqué et cette indication ne peut être confondue, ainsi que le soutient l'assureur avec les mentions de l'article 17.1.2.b du contrat qui ne fait état que des frais de gestion et du coût de la garantie de prévoyance, le taux d'intérêt garanti et la durée de cette garantie qui ne peuvent être confondus avec la participation aux bénéfices ;



Considérant que les conditions d'application de l'article L 132-5-2 du code des assurances sur la faculté de renonciation prorogée sont en conséquence réunies ;



Sur l'abus de droit 



Considérant que la société GENERALI VIE soutient qu'alors que l'effet de plein droit de la prorogation de l'exercice de la faculté de renonciation n'est pas antinomique d'un exercice de bonne foi et qu'à aucun moment le législateur n'a prévu que la prorogation du délai de renonciation devra s'exercer en violation du principe général de bonne foi contractuelle, la Cour de cassation a, dans quatre arrêts du 19 mai 2016, retenu que l'exercice de la faculté de renonciation peut dégénérer en abus, qu'elle expose que Mesdames [L] sont des assurées averties qui ont activement géré leur contrat, qu'elles exerçaient des fonctions de cadre et d'employé de l'administration de sorte qu'elles appartiennent à une catégorie socio-professionnelle supérieure, qu'elles ont souscrit leur contrat par l'intermédiaire d'un courtier de sorte qu'elles disposaient d'un conseil dédié à leur situation particulière, que le caractère averti de Mme [N] [L] ne fait aucun doute à la lecture de ses courriers adressés à GENERALI VIE, que leur qualité d'investisseur averti résulte également de la manière dont elles ont géré leurs contrats, Mme [N] [L] n'ayant de cesse de jongler entre différents supports, de même que Mme [V] [L], qu'elles ont mis en place des rachats partiels et des rachats partiels programmés, qu'elles savaient ce à quoi elles s'engageaient de sorte que ce n'est qu'opportunément , avec mauvaise foi, de nombreuses années après leur souscription et uniquement afin de faire supporter les pertes inhérentes à tout placement financier qu'elles font valoir l'exercice de leur faculté de renonciation alors qu'elles ont toujours bénéficié d'une parfaite information, qu'à chaque arbitrage il leur était rappelé l'absence de garantie en capital des supports choisis et qu'elles reconnaissaient avoir reçu l'information concernant le support concerné, les griefs articulés sur le défaut d'information étant de pure forme, ajoutant que dans son courrier adressé six mois avant l'exercice de sa faculté de renonciation, Mme [N] [L] ne se plaignait pas des informations reçues mais du rendement de ses placements, qu'elle conclut que leur renonciation est abusive ;



Considérant que Mesdames [L] soutiennent l'inapplicabilité du nouvel article L 132-5-2 issu de la loi du 30 décembre 2014, qu'elles ajoutent que la position de la Cour de cassation contrevient à la finalité même de la faculté de renonciation, occulte la particularité du droit des assurances et est contraire au droit communautaire dès lors qu'elle conditionne l'application de la sanction à une appréciation subjective alors que l'assureur rédigeant unilatéralement les contrats qu'il commercialise, seule une sanction automatique appliquée selon des critères objectifs est de nature à contraindre l'assureur à délivrer une information suffisante, qu'à titre subsidiaire, elles soutiennent que la charge de la preuve de la mauvaise foi et de l'abus de droit incombe à l'assureur, qu'elles ne sont pas des professionnels de la finance, Mme [V] [L] était employée de l'administration dans la culture et actuellement professeur de danse et Mme [N] [L] cadre administratif, qu'elles ajoutent que l'assureur ne peut invoquer le courrier du 4 septembre 2012 alors que dans ce courrier Mme [L] fait état d'une escroquerie, que l'assureur ne peut prétendre avoir rempli son obligation d'information en renvoyant son client au conseil d'un courtier, qu'elles précisent que les versements complémentaires correspondent à la perception fractionnée dans le temps du bénéfice des contrats d'assurance vie de leur père et grand père, que pas plus les rachats partiels que les rachats partiels programmés ne démontrent un prétendu caractère averti, que les arbitrages invoqués renvoient en fait à un seul arbitrage de Mme [N] [L] opéré le 22 novembre 2006 dans le cadre d'une campagne d'arbitrage orchestrée par l'assureur ;



Considérant que si la faculté prorogée de renonciation prévue par l' article L132-5-1 dans sa rédaction issue de la loi n° 94-4 du 4 janvier 1994 et l'article L132-5-2 en sa rédaction issue de la loi issue de la loi n°2005-1564 du 15 décembre 2005, en l'absence de respect par l'assureur, du formalisme informatif qu'il édicte, revêt un caractère discrétionnaire pour le preneur d'assurance, son exercice peut dégénérer en abus et que doit être sanctionné un exercice de la renonciation étranger à sa finalité et incompatible avec le principe de loyauté qui s'impose aux contractants ;



Considérant que si la directive communautaire 2002/83 CE impose aux assureurs une obligation d'information pré-contractuelle et sanctionne de la prorogation de plein droit du droit de renonciation les manquements à cette obligation afin de garantir au preneur d'assurance le plus large accès aux produits d'assurance en lui assurant, pour profiter d'une concurrence accrue dans le marché unique de l'assurance, les informations nécessaires pour choisir le contrat répondant le mieux à ses besoins, et ce d'autant que la durée de ses engagements peut être longue, le fait d'exiger la bonne foi de l'assuré dans l'exercice de son droit de renonciation n'est pas contraire à la réglementation communautaire ;



Considérant qu'alors qu'en application de l'article 2268 du code civil, la bonne foi est toujours présumée, il incombe à l'assureur d'établir la preuve de la déloyauté de l'assuré et de l'abus de droit de celui-ci dans l'exercice de son droit de renonciation ;



Considérant que le détournement de la faculté de renonciation ne peut se déduire du temps qui s'est écoulé depuis la souscription du contrat ce qui conduirait à priver de tout effet, en contravention avec la législation communautaire, la prorogation de la faculté de renonciation qui est la sanction du non respect de l'obligation pré-contractuelle d'information de l'assureur, dont la finalité est la protection du preneur d'assurance en lui permettant d'obtenir les informations nécessaires pour choisir le contrat convenant le mieux à ses besoins pour profiter d'une concurrence accrue dans un marché unique de l'assurance ;



Considérant que la fonction de cadre administratif de Mme [N] [L] ne lui conférait aucune compétence en matière d'assurance vie et d'unités de comptes, que l'assureur ne peut tirer argument du contenu de la lettre reçue le 4 septembre 2012 pour affirmer le caractère averti de Mme [L] alors que dans cette lettre, celle-ci écrit qu' 'il est donc inacceptable d'être les victimes d'une escroquerie de la part de vendeurs de produits virtuels et fictifs' ce qui démontre son absence de connaissance des produits structurés dans lesquels ont été investis les fonds versés puisqu'elle explique les pertes de son contrat par le fait qu'elle aurait été victime d'une escroquerie ;



Considérant que l'assureur ne démontre pas en quoi le fait que Mme [N] [L] ait effectué quatre versements complémentaires pour accroître son épargne, même si les fonds ont été orientés vers des supports différents, ou ait fait mettre en place des rachats partiels programmés ce qui n'est qu'une manière de s'assureur des revenus complémentaires serait le signe d'une connaissance particulière du fonctionnement du contrat et des produits structurés sur lesquels les fonds ont été investis ;



Considérant qu'il ne peut pas plus être tiré d'argument, quant aux initiatives prises par l'assurée, de l'arbitrage du 22 novembre 2006, opéré du produit OPTIMIZ PRESTO vers le support OPTIMIZ PRESTO 2, alors que le fait que le nom du support soit pré-imprimé sur le bulletin d'arbitrage, que l'arbitrage ne soit possible qu'entre des dates déterminées et qu'il soit gratuit, en dérogation de l'article 16 des conditions générales qui prévoit des frais de 1% démontre que cet arbitrage a été opéré dans le cadre d'une campagne d'arbitrages réalisée par l'assureur à destination des assurés ;



Considérant que s'agissant de Mme [V] [L], il n'est nullement établi que sa profession d'employé de l'administration lui conférait une connaissance particulière des contrats d'assurance vie et du contrat qu'elle a souscrit, que cette connaissance ne peut pas plus être déduite du versement complémentaire effectué sur le contrat le 22 mars 2008 pour accroître son épargne , même si les fonds ont été investis dans des supports différents ou des deux rachats partiels effectués le 17 septembre 2009 pour 6 000 euros et le 25 novembre 2010 pour 1500 euros qui ne représentent pour l'intéressée, ainsi que le prévoit l'imprimé proposé par l'assureur qu'un acte de disposition d'une partie de son épargne ;



Considérant que le fait pour chacune des assurées d'avoir été assistée d'un courtier ne lui confère nullement la qualité d'investisseur averti alors que les obligations du courtier sont distinctes de celles de l'assureur et que l'intermédiaire n'a nullement à se substituer à l'assureur dans la délivrance de l'obligation d'information qui incombe à celui-ci ; qu'il apparaît en conséquence que Mme [N] [L] et Mme Mme [V] [L] sont des investisseurs profanes ;



Considérant de plus qu'au-delà du non-respect des prescriptions formelles de l'article L 132-5-1 du code des assurances, il apparaît que Mme [N] [L] n'a notamment jamais été destinataire de 'l'énumération des valeurs de référence et de la nature des actifs entrant dans leur composition' soit des différents supports du contrat sur lesquels elle pouvait investir et de la composition de ceux-ci, n'ayant à la souscription de son contrat que pris connaissance de la notice d'information du support OPTIMIZ PRESTO, lors du versement de novembre 2007 reçu le prospectus simplifié du support OPTIMIZ PRESTO et lors du versement du 23 février 2008, pris connaissance de l'avertissement et des particularités de fonctionnement du support CAPITAL R7 ;



Qu'il s'ensuit qu'elle n'a jamais obtenu les éléments lui permettant de connaître les différentes possibilités qui lui était offertes par son contrat PRIMAVALIS pourtant essentielles pour choisir le contrat qui correspondait le mieux à ses besoins, parmi ceux qui s'offraient à elle sur le marché lors de la souscription puis lors des arbitrages et des investissements complémentaires ;



Considérant que Mme [V] [L] n'a jamais obtenu une information complète sur l'ensemble des frais du contrat HIMALIA lui permettant de faire des comparaisons utiles pour d'une part choisir le contrat correspondant le mieux à ses besoins lors de la souscription et d'autre part pour choisir d'orienter en toute connaissance de cause son contrat vers tel support en unités de compte ou vers le fonds en euros ;



Considérant que la société GENERALI VIE échoue en conséquence dans la preuve qui lui incombe de la démonstration d'une déloyauté contractuelle et d'un abus de droit et dès lors, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il constate que Mme [N] [L] et Mme [V] [L] ont valablement renoncé à leur contrat et condamne l'assureur à leur rembourser les fonds investis déduction faite des rachats partiels, avec les intérêts majorés prévus par les articles L 132-5-1 et L 132-5-2 applicables en l'espèce, y étant seulement ajouté la capitalisation des intérêts à compter de l'assignation en application de l'ancien article 1154 du code civil ; 



Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et résistance abusive 



Considérant que la société GENERALI VIE soutient n'avoir commis aucune faute puisqu'elle a transmis à ses assurées toutes les informations exigées par le code des assurances applicables à ce type de contrat et qu'elle n'a pas fait preuve d'une résistance abusive ;



Considérant que les intimées soutiennent qu'elles ont été très affectées par les conséquences désastreuses des contrats souscrits auprès de la société GENERALI VIE ce qui est constitutif d'un préjudice moral , qu'elles ajoutent que l'assureur ne pouvait ignorer que les contrats qu'il concevait et commercialisait depuis de nombreuses années ne respectaient pas les dispositions impératives des articles L.132-5-1, et A.132-4 du Code des assurances, et que c'est de manière abusive qu'elle n'a pas restitué les primes ;



Mais considérant qu'alors qu'il n'est pas établi que le droit de la société GENERALI VIE de se défendre aurait dégénéré en abus et que les consorts [L] auraient subi un préjudice moral, c'est à juste titre que le premier juge a débouté ceux-ci de leur demande de dommages et intérêts ; 



Sur les frais irrépétibles 



Considérant qu'il y a lieu de condamner la société GENERALI VIE à payer à Mesdames [N] et [V] [L] la somme de 4000 euros, chacune, soit 8000 euros au total, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, la société GENERALI VIE étant déboutée de sa demande à ce titre ;



PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,



Confirme le jugement entrepris dans toutes ses dispositions,



Y ajoutant,



Ordonne la capitalisation des intérêts à compter de l'assignation en application de l'ancien article 1154 du code civil ;



Condamne la société GENERALI VIE à payer à Mesdames [N] et [V] [L] la somme de 4000 euros, chacune, soit 8000 euros au total, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute la société GENERALI VIE de sa demande à ce titre ;



Condamne la société GENERALI VIE aux entiers dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE