Cour d'Appel · 9e Chambre B — 9 février 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 09 FEVRIER 2018



N°2018/



Rôle N° 15/05772







Société FOSELEV PROVENCE





C/





[M] [F]





















Grosse délivrée le :



à :



- Me Patrick CAGNOL, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Christian SALORD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de MARTIGUES - section C - en date du 20 Mars 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 08/879.





APPELANTE



Société FOSELEV PROVENCE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Patrick CAGNOL, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIME



Monsieur [M] [F], demeurant [Adresse 2]



comparant en personne, assisté de Me Christian SALORD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









*-*-*-*-*





































COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 13 Décembre 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Marie-Agnès MICHEL, Président

Monsieur Jean Yves MARTORANO, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller



Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Février 2018





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Février 2018



Signé par Madame Marie-Agnès MICHEL, Président et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







































































EXPOSÉ DU LITIGE



M. [M] [F] a été embauché par la société COFICIEL BUNGALOWS en qualité de chauffeur monteur polyvalent suivant contrat de travail à durée indéterminée du 29 décembre 1997.



Les relations contractuelles des parties étaient régies par la convention collective nationale des entreprises de commerce, de location et de réparation de tracteurs, machines et matériels agricoles, de matériels de travaux publics, de bâtiment et de manutention, de matériel de motoculture, de plaisance, de jardins et d'espaces verts du 30 octobre 1969.



Un accord de mutation concertée du 10 juillet 2003 a transféré le contrat de travail à la SARL FOSELEV PROVENCE aux conditions suivantes : « La rémunération mensuelle brute de M. [M] [F] sera maintenu à 1 335 € pour 151,66 heures de travail effectif. Étant précisé que l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail en date du 3 juillet 2000 s'applique aux relations contractuelles liant M. [M] [F] à la société FOSELEV PROVENCE. Les autres clauses du contrat de travail initial demeurent inchangées. »



Les parties ont conclu un avenant au contrat de travail en date du 19 février 2004 ainsi rédigé : « A compter du 1er mars 2004, M. [M] [F] percevra une rémunération mensuelle forfaitaire brute de 1 850 €. En effet, eu égard à l'autonomie dont il dispose et aux heures d'attente qui sont inévitables dans l'exercice de ses fonctions les heures qu'il a à effectuer ne peuvent être quantifiées de manière préalable. M. [M] [F] percevra une indemnité de 11,43 € par jour travaillé qui couvre les frais de repas et de déplacement. Les autres clauses du contrat de travail demeurent inchangées. »



Le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur par lettre du 26 octobre 2007 ainsi rédigée : « Je viens par la présente prendre acte de la rupture de mon contrat de travail. En effet, depuis de nombreuses années, vous m'imposez d'effectuer de nombreuses heures supplémentaires qui n'apparaissent pas sur mon bulletin de salaire, et qui ne me sont pas réglées. Vous justifiez ceci par l'existence d'un contrat de travail établissant une rémunération forfaitaire. En 2004, vous m'aviez proposé une modification de contrat prétextant une nécessité de flexibilité de mes horaires, flexibilité en contrepartie de laquelle vous augmentiez mon salaire de 1 335 € bruts à 1 850 € bruts. A la suite de quoi, mes premiers bulletins de salaire faisaient état de la rémunération de 1 850 € pour 35 heures de travail effectuées. Cependant, d'une part vous me demandiez une disponibilité de 6h00 à 22h00 et d'autre part mes heures effectives de travail étaient bien supérieures à 35h00 par semaine. Pour autant ces heures supplémentaires n'ont jamais été retranscrites sur mon bulletin de salaire et ne m'ont jamais été payées. Par ailleurs, d'après l'accord 1999-01-22 date signature (22-01-99) - Article 14 de forfait avec référence d'un horaire annuel, je devais bénéficier d'une semaine de repos par an (Art. 143), qui ne m'a jamais été accordée. Je vous ai parlé plusieurs fois de ce problème et vous m'avez indiqué que cette situation était parfaitement légale, et que je devais m'y soumettre. Je vous ai envoyé une lettre vous réclamant le paiement des heures qui m'étaient dues le 04/10/07, vous m'avez répondu le 15/10/07 en rejetant l'ensemble de mes demandes. Cette situation est pourtant intolérable, je suis en astreinte quasiment toute la journée sans savoir à quelle heure je pourrai terminer mon travail. Je travaille un certain nombre d'heures sans être rémunéré en contre-partie. En conséquence, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs. En raison des manquements graves dont vous vous êtes rendus coupable, cette prise d'acte prendra effet à réception de la présente. Je me rendrai au siège de l'entreprise pour récupérer mes affaires personnelles et vous remercie de bien vouloir tenir à ma disposition mon solde de tout compte. »



Sollicitant que sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [M] [F] a saisi le 21 novembre 2007 le conseil de prud'hommes de Martigues, section commerce, lequel, par jugement de départage rendu le 16 octobre 2009, a ordonné avant dire droit une mesure d'expertise dans les termes suivants :

« - entendre les parties,

- se faire communiquer tous documents utiles, particulièrement les disques de contrôle,

- dire, conformément aux dispositions de l'avenant au contrat de travail signé le 19 février 2004, s'il existe des heures supplémentaires et des repos compensateurs qui sont dus au salarié,

- dire, en particulier, si le volume d'activité du salarié correspond ou non à la rémunération prévue à l'accord précité ;

- dire si cet accord est ou non favorable au salarié ;

- dans la négative, chiffrer les heures supplémentaires et les repos compensateurs non réglés, 

- dire s'il existe des dissimulations à ce titre sur les bulletins de salaire de l'intéressé,

- plus généralement, fournir tous éléments techniques nécessaires à la solution du litige, »



Ce jugement a été frappé d'appel et la cour de céans a déclaré l'appel irrecevable par arrêt du 9 mars 2011.

L'expert a déposé son rapport le 29 juillet 2013 répondant aux questions qui lui étaient posées dans les termes suivants :

« LES HEURES SUPPLÉMENTAIRES :

Le chiffrage des heures supplémentaires a été évalué à partir des photocopies des disques de chronotachygraphe qui nous ont été adressées par l'employeur. Leur examen montre tout d'abord, au début de la période concernée, que le chronotachygraphe a été manipulé par M. [F] de deux façons :

- Au début, les périodes de conduite, travail ou attente sont bien différenciées, ce qui montre que l'appareil de contrôle est modifié selon l'activité exercée et que M. [F] en connaît le fonctionnement.

- Puis, dans les deux à trois mois qui ont suivi (juin-juillet 2004), seules les périodes de conduite sont imprimées sur le disque (ce qui se réalise automatiquement, dès que le véhicule roule), preuve que le chronotachygraphe est laissé en fonctionnement mais en position « repos ».

Selon le salarié, c'est à la demande de l'employeur que toutes les périodes autres que conduite n'ont pas été positionnées sur le chronotachygraphe, ce qui a pour résultat que l'employeur ne totalise que les périodes de conduite pour calculer le temps de travail qui, de ce fait, ne comporte jamais d'heures supplémentaires. M. [F] n' apporte cependant pas la preuve de ce qu'il prétend. Selon l'employeur, c'est en connaissance de cause que M. [F] positionne l'enregistreur sur repos entre les périodes de conduite. Il n'en apporte pas la preuve non plus, mais il produit pour appuyer ses dires une attestation de stage obligatoire de sécurité du 7 février 2003, valable jusqu'au 6 février 2008, censée prouver que le salarié connaissait parfaitement la manipulation du chronotachygraphe.

Selon notre propre appréciation, il est constant que l'activité de M. [F] consistait à livrer du matériel, notamment des bungalows, à des clients sur leur site et il paraît étonnant que le salarié, sachant très bien ce qu'entraîne la manipulation du chronotachygraphe, se soit reposé entre chaque période de conduite, alors que, semble-t-il, il se trouvait en position d'attente, comme un chauffeur attendant devant un supermarché que le client veuille bien le mettre en condition de livrer sa marchandise. L'employeur l'a lui-même reconnu en attribuant à son salarié une augmentation de salaire, porté à 1 850 € au lieu de 1 335 € à compter du 1er mars 2004 « eu égard à l'autonomie dont il dispose et aux heures d'attente qui sont inévitables dans l'exercice de ses fonctions »... (Avenant au contrat de travail du 19.02.2004). Il faut bien considérer aussi que la journée de travail de M. [F] comportait également des périodes de travail, ne serait-ce que le chargement et le déchargement des produits livrés, opérations que décrit M. [F] dans son dire précité du 15 avril 2013 (Pièce jointe n° 11). Et il nous semble également évident que le salarié avait l'obligation de participer aux opérations de livraison et de surveiller leur bon déroulement. Le contrat de travail indique : « quand vous ne serez pas en activité de transport, vous serez affecté à toutes opérations de montage, nettoyage, construction et réparation de bungalows et de toutes tâches qui pourront vous être confiées par la Direction ». D'ailleurs, selon l'article L. 212-4 du code du travail en vigueur à l'époque, le temps de travail effectif est celui pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Peut-on prétendre qu'entre deux périodes de conduite, d'attente ou de travail, chez le client, M. [F] pouvait vaquer librement à des occupations personnelles ' Pouvait-il abandonner son camion ' Enfin, dans ses motifs, Mme le juge départiteur précise que l'expertise permettrait une « analyse des disques afin de définir l'amplitude horaire. » En effet, la C.C.N. applicable n' est pas celle du transport routier et les disques de chronotachygraphe peuvent alors être interprétés comme une fiche d'entrée et de sortie. C'est pourquoi nous avons procédé à l'analyse des disques produits par l'employeur ainsi que, parallèlement, des relevés d'activité « Visio », également produits par l'employeur, qui correspondent à la lecture par scanner des disques originaux, étant justement précisé ici que les périodes de repos sur le disque ne sont pas retenues par le système de lecture Visio pour calculer la journée de travail. C'est ainsi que, sur ces relevés, des journées d'une amplitude de 8h33 ne sont retenues que pour 3h48 comme du temps de service, c'est-à-dire de travail (jeudi 14 octobre 2004) ou pour 3h32 de temps de service pour une amplitude de 10h49 (mardi 26 octobre 2004) etc. Le résultat de notre analyse est reproduit en annexe au présent rapport (Pièce jointe N° 1) et doit être lu de la façon suivante :

- Colonne A : jour de la semaine

- Colonne B : date

- Colonne C : heure de début d'activité. Cette heure correspond à la mise en service du chronotachygraphe, qu'il s'agisse de conduite immédiate ou d'une période de repos ou de travail (selon le disque). En effet, sauf à ce que le camion ait été chargé par un tiers, ce qui n'est pas démontré, M. [F], avant de rouler vers le site de déchargement du client, procède au chargement du véhicule.

- Colonne D : heure de fin d'activité. Cette heure correspond à l'arrêt du chronotachygraphe, une fois rentré au dépôt de l'employeur et la même remarque que ci-dessus s'applique en sens inverse : la fin de l'activité journalière peut être concomitante à une fin de conduite ou à une fin de période de repos correspondant en fait à une opération de déchargement ou d' activité.

- Colonne E : amplitude journalière correspondant à la différence entre l'heure de fin (colonne D) et l'heure de début d'activité (colonne C).

- Colonne F : Cette colonne comptabilise le temps de repos passé par M. [F] pour se restaurer. Lors de l'accedit, ce dernier a indiqué qu'il admettait que soit déduit de son temps de travail 1 heure au titre du repas, bien que, disait-il, il lui arrivait de sauter le repas en mangeant seulement un sandwich. Le total de ces heures de repas est déduit de l'amplitude journalière sauf lorsque, dans de rares cas, la fin d'amplitude intervient avant 13 heures. De même lorsque l'activité continue au-delà de 21 heures, une heure de repas est déduite en soirée (1 ou 2 cas sur la période).

- Colonne G : Nombre total d'heures supplémentaires résultant de la différence entre le nombre total d'heures d'amplitude de la journée, diminué des heures de pause-repas, et l'horaire de base de 35 heures par semaine.

- Colonne H : nombre d'heures supplémentaires à 25% de majoration (les 8 premières ou moins s' il n' y en a pas au moins 8).

- Colonne I : nombre d'heures supplémentaires à 50% de majoration (au-delà des 8 premières).

- Colonne J : salaire horaire majoré de 25% (issu du tableau de calcul du taux salarial et des heures supplémentaires) (Pièce jointe n° 2).

- Colonne K : salaire horaire majoré de 50% issu du même tableau.

- Colonne L : Montant en euro des heures supplémentaires à 25% (colonne H x colonne J).

- Colonne M : Montant en euro des heures supplémentaires à 50% (colonne I x colonne K).

- Colonne N: Totalisation des colonnes L (montant en euro à 25%) et M (montant en euro à 50%).

Le total des heures supplémentaires ainsi calculée s'élève, ligne 1740, à la somme de 12 005,97 €.

LE REPOS COMPENSATEUR :

Selon l'article L. 212-5-1 en vigueur à l'époque concernée, les heures supplémentaires donnent droit à un repos compensateur obligatoire calculé de la façon suivante pour les entreprises de plus de 20 salariés :

- 50% du temps de travail accompli au-delà de 41 heures par semaine pour les heures accomplies à l'intérieur du contingent annuel légal ou conventionnel (130 heures par an et par salarié puis 180 à compter du 1er janvier 2006).

- 100% du temps de travail accompli au-delà de 35 heures par semaine pour les heures effectuées au-delà du contingent annuel.

Ces règles ont été appliquées à partir des heures supplémentaires (précédemment calculées) sur un deuxième tableau (Pièce jointe n° 4) qui se lit de la façon suivante :

- Colonnes A, B, C, D, E, F : mêmes explications que sur le tableau des heures supplémentaires.

- Colonne G : sur la ligne « total hebdo » : nombre d'heures de travail hebdomadaires (colonne E - colonne F).

- Colonne H : nombre total d'heures supplémentaires (idem colonne G du tableau des heures supplémentaires).

- Colonne I : Cumul des heures supplémentaires pour déterminer le contingent annuel. 

- Colonne J : Nombre d'heures dépassant 41 heures par semaine à l'intérieur du contingent annuel de 130 heures (puis 180).

- Colonne K : Nombre d'heures dépassant 35 heures par semaine au-delà du contingent annuel.

Colonne L : montant du salaire horaire non majoré (de base) divisé par 2 puisque le nombre d'heures de la colonne J doit être égal à 50% : en ne divisant pas le nombre d'heures par 2 (50%) mais en multipliant le taux horaire par 50%, on obtient le même résultat.

Colonne M : montant du salaire horaire non majoré (de base).

Colonne N : montant total du repos compensateur non pris dans la limite du contingent annuel (colonne J x colonne L).

Colonne O : montant total du repos compensateur non pris au-delà du contingent annuel (colonne K x colonne M).

Le total du repos compensateur est inscrit à la ligne 1758 pour un montant de : 957,51 € + 1 892,87 € = 2 850,38 €.

RAPPORT RÉMUNÉRATION ET VOLUME D'ACTIVITÉ :

Il résulte de l' analyse des disques et des points 2 et 3 ci-dessus et sous réserve de l'appréciation souveraine de Mme le juge départiteur, que par rapport à l'amplitude quotidienne de travail aucune heure supplémentaire ni repos compensateur afférent n'ont été payés à M. [F]. La position de l'employeur, consistant à ne retenir en temps de service que les heures de conduite, ne nous paraît pas correspondre à la réalité alors même que, comme rappelé plus haut, il reconnaît que des heures d'attente doivent être prises en compte. En accordant à M. [F] une augmentation de 515 € pour couvrir les heures d'attente, la société FOSELEV reconnaît que le temps de travail (ou de service) réel n'est pas pris en compte, mais elle n'utilise pas le bon moyen qui aurait consisté à faire remplir correctement les disques par son salarié et à calculer les éventuelles heures supplémentaires. Il faut évidemment rappeler ici que la jurisprudence n'admet pas que des primes ou indemnités diverses puissent compenser des heures supplémentaires non payées. Il en est de même pour le cas de versement d' une rémunération supérieure au minimum conventionnel (Cass. soc. 9.2.1989 N° 87-40862 et 6.12.1995 N° 91-45830) (Pièces jointes n° 5 et 6). Quant à prétendre que le salaire de M. [F] était un salaire forfaitaire incluant le paiement d'heures supplémentaires, une des conditions ne nous en paraît pas réunie : si l'on peut considérer que le salarié a accepté une rémunération mensuelle forfaitaire en signant l'avenant qui le mentionne, le nombre d'heures correspondant au forfait convenu n'est pas déterminé (« heures non quantifiables préalablement » selon l'avenant au contrat de travail du 19 février 2004).

L'AVENANT DU 19.02.2004 EST-IL FAVORABLE AU SALARIÉ '

La troisième condition pour que la jurisprudence valide le forfait est que la rémunération prévue au contrat ou à son avenant soit aussi avantageuse pour le salarié que celle qu'il recevrait en l'absence de convention, compte tenu des heures supplémentaires. Il convient de préciser, à l'issue du décompte effectué plus haut, que la majoration de 515 € par mois (1 850 € - 1 335 €) sur les 44 mois étudiés a rapporté à M. [F] : 22 660 € de salaire supplémentaire (515 € x 44) quand les calculs effectués aux points 2 et 3 ci-dessus représentent un total de 14 856,35 €, repos compensateur compris. Donc, même si les conditions ne sont pas toutes remplies pour que le forfait soit valide, l'avenant du 19 février 2004 a été financièrement intéressant pour M. [F] au regard du nombre d'heures effectuées. Mais s'il avait effectué un plus grand nombre d'heures supplémentaires, l'avantage aurait disparu.

Y A-T-IL EU DES DISSIMULATIONS SUR LES BULLETINS DE SALAIRE '

Dans la mesure où les bulletins de salaire ne mentionnent aucune heure supplémentaire ni aucun repos compensateur alors que, nous semble-t-il, des heures supplémentaires ont bien été effectuées, et ceci sous réserve de l'interprétation souveraine du Conseil de Prud'hommes, on peut parler de dissimulation. D'ailleurs, le simple fait de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures supplémentaires inférieur à celui effectué est déjà constitutif du délit d'activité dissimulée (Cass. crim. 22.2.2000 n° 1436) (code du travail applicable, articles L. 324-9 à 10). A fortiori lorsqu'il n'en est mentionné aucune. »



Le conseil de prud'hommes, par jugement de départage du 20 mars 2015, a :


rejeté la demande de péremption d'instance ;

rejeté la demande de nullité de l'expertise ;

dit que l'avenant du 19 février 2004 n'était pas une convention de forfait ;

dit que la prise d'acte du salarié emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

condamné l'employeur à payer au salarié les sommes suivantes :


'15 892,73 € au titre des heures supplémentaires ;

'  1 589,27 € au titre des congés payés y afférents ;

'  3 768,16 € au titre des repos compensateurs ;

'11 748,00 € au titre du travail dissimulé ;

'23 496,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'  3 910,00 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

'     391,00 € au titre des congés payés y afférents ;

'  3 524,00 € au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

'  1 500,00 € au titre des frais irrépétibles ;

avec intérêts au taux légal à compter du 16 octobre 2009 ;


ordonné à l'employeur de délivrer au salarié les documents liés à la rupture du contrat de travail rectifiés ;

ordonné l'exécution provisoire ;

débouté les parties de toute autre demande ;

condamné l'employeur aux dépens.




Cette décision a été notifiée le 20 mars 2015 à la SARL FOSELEV qui en a interjeté appel suivant déclaration du 27 mars 2015.



Vu les écritures déposées à l'audience et soutenues par son conseil aux termes desquelles la SARL FOSELEV PROVENCE demande à la cour de :


infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

dire nulles les opérations d'expertise ;

dire que le salarié ne rapporte pas la preuve des griefs invoqués dans sa lettre de prise d'acte de rupture du contrat de travail ;

débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes ;

dire que la prise d'acte de rupture du contrat de travail devra produire les effets d'une démission ;

condamner le salarié à lui payer la somme de 5 500 € au titre du non-respect du préavis avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2007, date de la saisine du conseil de prud'hommes ;

constater que :


'la convention de forfait du 19 février 2004 a procuré un avantage financier au salarié ;

'la convention de forfait a reçu application pendant plus de trois années ;

'en conséquence le convention de forfait n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail ;


dire que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail le 26 octobre 2007 par le salarié doit produire les effets d'une démission ;

condamner le salarié à lui payer une somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles ;

le condamner aux dépens ;


à titre subsidiaire,


ordonner la compensation entre la somme de 16 056,94 € et celle de 22 660,00 € ;

condamner le salarié à lui payer la somme de 6 603,06 € avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2007, date de la saisine du conseil de prud'hommes. 




Vu les écritures déposées à l'audience et reprises par son conseil selon lesquelles M. [M] [F] demande à la cour de :


homologuer le rapport d'expertise du 29 juillet 2013 ;

confirmer le jugement entrepris sauf à voir porter le montant des condamnations aux sommes sollicitées ;

constater que le salarié effectuait un horaire moyen de travail de 45 heures hebdomadaires ;

dire qu'en l'absence de convention de forfait, toute heure réalisée au-delà de la 35e heure est une heure supplémentaire donnant lieu à majoration ;

constater que les bons d'intervention régulièrement versés au débat démontrent l'amplitude de travail du salarié et le dire bien fondé en sa demande de rappel de salaire pour les heures supplémentaires ;

condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes :


'15 892,73 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er mars 2004 au 26 octobre 2007 ;

'  1 592,73 € au titre des congés payés y afférents ;

'  3 768,16 € à titre de rappel de repos compensateur ;

'16 106,80 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;


dire que la prise d'acte de rupture du 26 octobre 2007 fixe la date de rupture de son contrat de travail et emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes :


'  5 369,00 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

'     536,90 € au titre des congés payés y afférents ;

'  4 832,10 € à titre d'indemnité de licenciement ;

'65 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;


ordonner la délivrance des bulletins de salaire ainsi que l'attestation Pôle Emploi conformes et mentionnant l'intégralité et le réalité du temps de travail, et ce, sous astreinte de 100 € par jour et par document ;

condamner l'employeur aux intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;

condamner l'employeur à lui payer la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles ;

condamner l'employeur aux dépens.










MOTIFS DE LA DÉCISION



La recevabilité de l'appel, laquelle n'est pas discutée par les parties, se trouve acquise.



1/ Sur la nullité de l'expertise



L'article 238 du code de procédure civile dispose en son alinéa 3 que le technicien ne doit jamais porter d'appréciations d'ordre juridique.



En l'espèce il lui était demandé de « dire, conformément aux dispositions de l'avenant au contrat de travail signé le 19 février 2004, s'il existe des heures supplémentaires et des repos compensateurs qui sont dus au salarié, de dire, en particulier, si le volume d'activité du salarié correspond ou non à la rémunération prévue à l'accord précité et de dire si cet accord est ou non favorable au salarié. » Ainsi, il était clairement demandé à l'expert de porter des appréciations d'ordre juridique que seul la juridiction pouvait formuler. De ces appréciations juridiques dépendait la mission proprement technique de l'expert ainsi rédigée : « dans la négative, chiffrer les heures supplémentaires et les repos compensateurs non réglés et dire s'il existe des dissimulations à ce titre sur les bulletins de salaire de l'intéressé ».



S'il convient de relever que l'expert s'est employé à relativiser les appréciations juridiques que conformément à sa mission il se trouvait contraint de porter en réaffirmant régulièrement l'office du juge à qui il appartiendrait de les valider ou non, il n'en reste pas moins que la mission d'expertise, sauf en ce qu'elle demandait à l'expert de chiffrer les heures supplémentaires et les repos compensateurs, constitue une délégation à l'expert du pouvoir juridictionnel et doit à ce titre être annulée ainsi que les réponses apportées par le technicien aux questions de droit.



Par contre, reste dans le débat le seul chiffrage des heures supplémentaires et des repos compensateur, réalisé à l'issue des opérations techniques de lecture des enregistrements du chronotachygraphe, les seules qui pouvaient être régulièrement confiées à un expert. Ces opérations d'expertise sont rapportées avec suffisamment de soin et le chiffrage est assez précis pour permettre une discussion loyale par les parties.



2/ Sur la portée de l'avenant du 19 février 2004



Les parties ont conclu un avenant au contrat de travail le 19 février 2004 selon lequel à compter du 1er mars 2004, le salarié percevrait une rémunération mensuelle forfaitaire brute de 1 850 €. Cette avenant était motivé ainsi : « eu égard à l'autonomie dont il dispose et aux heures d'attente qui sont inévitables dans l'exercice de ses fonctions les heures qu'il a à effectuer ne peuvent être quantifiées de manière préalable. »



L'employeur soutient qu'il s'agit d'un accord de forfait exclusif de toute rémunération des heures supplémentaires alors que salarié fait valoir qu'il s'agit d'une augmentation de salaire qui le ne défraie pas des heures supplémentaires dont l'avenant lui-même atteste l'existence.



La cour retient qu'il est de la nature même d'un accord de forfait d'être libellé en heure ou en jour de travail et qu'il ne peut en aucun cas consister en une convention par laquelle tout salarié s'engage à travailler au profit de l'employeur sans aucune limitation, même contre une augmentation de salaire.



Ainsi, l'avenant du 19 février 2004 ne constitue nullement un accord de forfait mais simplement une augmentation de salaire, laquelle ne rémunère nullement les heures supplémentaires que le salarié pourrait être amené à effectuer. La validité de cette augmentation n'est pas remise en cause par l'attente illégitime dont se prévaut l'employeur de se trouver affranchi de toute limite à la durée du travail. En effet, une telle erreur porte exclusivement sur les motifs et la valeur de la prestation de travail et ne constitue donc pas une cause de nullité. En conséquence, l'avenant du 19 février 2004 ne sera pas annulé mais tenu uniquement pour une augmentation salariale justifiée par l'autonomie du salarié et les périodes d'attentes qu'il avait à subir.



3/ Sur les heures supplémentaires



Le salarié sollicite le paiement de la somme de 15 892,73 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er mars 2004 au 26 octobre 2007 outre celle de 1 592,73 € au titre des congés payés y afférents.

En application de l'article 4 de l'accord d'entreprise du 3 juillet 2000, l'horaire de présence dans l'entreprise était fixé à 37 heures, équivalentes pour la rémunération à 35 heures de travail, compte tenu du temps de pause physiologique.



Comme il a été dit au point précédent, l'employeur ne conteste nullement que le salarié ait accompli des heures de travail excédant la durée hebdomadaire de 37 heures et les données chiffrées par l'expert apparaissent justifiées sauf à les rapporter à une durée du travail du 37 et non 35 heures.



Le salarié demande à la cour de compléter les données étudiées par l'expert des bons d'intervention qu'il produit. Mais il n'apparaît pas que ces pièces permettent utilement d'établir des heures supplémentaires non-prises en compte par l'expert. 



Ainsi, il convient de reprendre, en respectant l'ordre chronologique des lignes de totalisation hebdomadaire, les comptes réalisés par l'expert de la manière suivante :



HS HS à 25%HS à 50% Salaire+25% Salaire+50% Montant HS25% Montant HS50% Total



6h336,5515,2599,8999,89

7h357,5815,25115,6115,6

3h543,915,2559,4859,48

0h000

0h000

0h000

0h421,715,2525,9325,93

7h047,0715,25107,82107,82

7h397,6515,25116,66116,66

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

2h022,0315,2530,9630,96

0h000

0h480,815,2512,212,2

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

3h153,2515,2549,5649,56

2h492,4915,2537,9737,97

0h000

0h000

4h414,6815,2571,3771,37

0h000

0h000

14h1786,2815,2518,3122114,92236,92

3h593,9815,2560,760,7

11h3383,5515,2518,312264,97186,97

0h000

0h000

0h510,8515,5513,2213,22

3h563,9315,5561,1161,11

0h000

5h135,2215,5581,1781,17

1h501,8315,5528,4628,46

4h034,0515,5562,9862,98

3h433,7215,5557,8557,85

5h077,1215,55110,72110,72

7h517,8515,55122,07122,07

5h335,5515,5586,386,3

2h472,7815,5543,2343,23

0h000

5h305,515,5585,5385,53

2h472,7815,5543,2343,23

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

14h5486,915,5518,66124,4128,75253,15

1h171,2815,5519,919,9

9h4481,7315,5518,66124,432,28156,68

6h086,1315,5595,3295,32

7h587,9715,55123,93123,93

6h556,9215,55107,61107,61

0h000

10h1682,2715,5518,66124,442,36166,76

1h581,9715,5530,6330,63

3h343,5715,5555,5155,51

0h000

0h000

0h000

0h000

7h527,8715,55122,38122,38

0h520,8715,5513,5313,53

0h000

1h261,4315,5522,2422,24

0h000

2h402,6715,5541,5241,52

8h1680,2715,5518,66124,45,04129,44

3h513,8515,5559,8759,87

0h000

0h000

7h577,9515,55123,62123,62

6h306,515,55101,08101,08

0h000

1h391,6515,5525,6625,66

3h013,0215,5546,9646,96

5h475,7815,5589,8889,88

0h000

0h000

2h362,615,8241,1341,13

2h452,7515,8243,5143,51

2h122,215,8234,834,8

5h355,5815,8288,2888,28

6h066,115,8296,596,5

8h1880,315,8218,99126,565,7132,26

0h470,7815,8212,3412,34

4h384,6315,8273,2573,25

4h154,2515,8267,2467,24

0h000

0h000

6h086,1315,8296,9896,98

0h340,5715,829,029,02

2h332,5515,8240,3440,34

0h000

0h000

0h000

0h000

7h187,315,82115,49115,49

0h000

0h000

0h000

0h000

1h551,9215,8230,3730,37

0h000

0h000

0h000

0h000

0h000

1h081,1315,8217,8817,88

0h000

0h000

0h000

3h553,8515,8260,9160,91

9h4481,7315,8218,99126,5632,85159,41

1h571,9515,8230,8530,85

7h197,3215,82115,8115,8

1h151,2515,8219,7819,78

7h577,9315,82125,45125,45

0h000

3h423,715,8258,5358,53

7h137,2215,82114,22114,22

0h000

0h030,0515,820,790,79

0h000

0h000

0h000

6h426,715,82105,99105,99

0h000

2h552,9215,8246,1946,19

0h000

0h000

5h495,8216,1493,9393,93

11h3983,6516,1419,36129,1270,66199,78

2h192,3216,1437,4437,44

3h00316,1448,4248,42

2h452,7516,1444,3944,39

4h044,0716,1465,6965,69

8h4280,716,1419,36129,1213,55142,67

0h000

3h00316,1448,4248,42

5h545,916,1495,2395,23

7h177,2816,14117,5117,5

6h336,5516,14105,72105,72

10h0782,1216,1419,36129,1241,04170,16

3h103,1716,1451,1651,16

10h1282,216,1419,36129,1242,59171,71

7h267,4316,14119,92119,92

0h000

0h000

0h000

7h077,1216,14114,92114,92

0h000

0h000

5h515,8516,1494,4294,42

2h072,1216,1434,2234,22

8h1480,2316,1419,36129,124,45133,57

4h464,7716,1476,9976,99

4h274,4516,1471,8271,82

0h000

0h000

0h000

7h437,7216,14124,6124,6

0h000

2h172,2816,1436,836,8

9h0881,1316,1419,36129,1221,88151

0h020,0316,140,480,48

0h000

4h584,9716,1480,2280,22

2h142,2316,1435,9935,99

4h014,0216,1464,8864,88

8h5580,9116,1419,36129,1217,62146,74

4h404,6716,1475,3775,37

5h535,8816,1494,994,9



Le montant des heures supplémentaires s'élève donc à un total de 8 379,90 € outre la somme de 837,99 € au titre des congés payés y afférents.



Il n'y a pas lieu d'ordonner une compensation entre ces sommes et l'augmentation de salaire dont a bénéficié le salarié, le paiement des heures supplémentaires ne pouvant résulter de l'octroi d'une prime ou d'une augmentation.



4/ Sur les repos compensateurs



La cour retient qu'au vu des éléments produits par les parties, il y a lieu de reprendre le tableau de calcul des repos compensateurs établi par l'expert, en le réduisant comme précédemment à ses lignes de totalisation hebdomadaire et en respectant leur succession chronologique, mais en tenant compte de l'horaire d'équivalence qui demande 37 heures de présence pour 35 heures de travail effectif.



HSsup. à 41hsup. à 35htaux inf.taux sup. montant inf.montant sup.

au contingentau contingentau contingentau contingent

6h330h33

7h351h35

3h540h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h420h00

7h041h04

7h391h39

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

2h020h00

0h000h00

0h480h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

3h150h00

2h490h00

0h000h00

0h000h00

4h410h41

0h000h00

0h000h00

14h178h17

3h590h00

11h335h33



Total19h226,10 €118,09 €







HSsup. à 41hsup. à 35htaux inf.taux sup. montant inf.montant sup.

au contingentau contingentau contingentau contingent

0h000h00

0h000h00

0h510h00

3h560h00

0h000h00

5h130h00

1h500h00

4h030h00

3h430h00

5h070h00

7h510h00

5h330h00

2h470h00

0h000h00

5h300h00

2h470h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

14h548h54

1h170h00

9h443h44

6h080h08

7h581h58

6h550h55

Total15h396,22 €97,34 €



HSsup. à 41hsup. à 35htaux inf.taux sup. montant inf.montant sup.

au contingentau contingentau contingentau contingent

0h000h00

10h1610h16

1h581h58

3h343h34

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

7h527h52

0h520h52

0h000h00

1h261h26

0h000h00

2h402h40

8h168h16

3h513h51

0h000h00

0h000h00

7h577h57

6h306h30

0h000h00

1h391h39

3h013h01

5h475h47

0h000h00

Total65,67 heures12,44 €816,93 €



HSsup. à 41hsup. à 35htaux inf.taux sup. montant inf.montant sup.

au contingentau contingentau contingentau contingent

0h000h00

2h360h00

2h450h00

2h120h00

5h350h00

6h060h06

8h182h18

0h470h00

4h380h00

4h150h08

0h000h00

0h000h00

6h080h00

0h340h00

2h330h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

7h181h18

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

1h550h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

1h080h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

3h550h00

9h443h44

1h570h00

7h191h18

1h150h00

7h571h57

0h000h00

3h420h00

7h131h13

0h000h00

0h030h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

6h420h42

0h000h00

2h550h00

0h000h00

Total12h446,3380,58 €



HSsup. à 41hsup. à 35htaux inf.taux sup. montant inf.montant sup.

au contingentau contingentau contingentau contingent

0h000h00

5h490h00

11h395h39

2h190h00

3h000h00

2h450h00

4h040h00

8h422h42

0h000h00

3h000h00

5h540h00

7h171h17

6h330h33

10h074h07

3h100h00

10h124h12

7h261h26

0h000h00

0h000h00

0h000h00

7h071h07

0h000h00

0h000h00

5h510h00

2h070h00

8h142h14

4h460h00

4h270h00

0h000h00

0h000h00

0h000h00

7h431h43

0h000h00

2h170h00

Total25h006,455161,37 €



HSsup. à 41hsup. à 35htaux inf.taux sup. montant inf.montant sup.

au contingentau contingentau contingentau contingent

9h089h08

0h020h02

0h000h00

4h584h58

2h142h14

4h014h01

8h558h55

4h404h40

5h535h53

Total39,84 heures12,91 €514,33 €

Totaux457,38 €1 331,26 €



Ainsi, il est dû au salarié, au titre des repos compensateurs, la somme de 457,38 € + 1 331,26 € = 1 788,64 €.



5/ Sur le travail dissimulé



L'employeur s'est manifestement mépris sur la portée de l'avenant au contrat de travail, lequel a été exécuté durant plus de trois ans. Il a ainsi consenti au salarié une augmentation de salaire plus coûteuse que la rémunération des heures supplémentaires. Compte tenu de la règle rappelée à la fin du point n°3 aucune compensation n'est possible entre le salaire de base et les heures supplémentaires. Compte tenu de ses éléments d'espèce, la volonté de dissimulation de l'employeur n'est nullement établie et le salarié sera débouté de ce chef.



6/ Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail



Le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail en reprochant à l'employeur de lui demander une disponibilité de 6h00 à 22h00 en expliquant que cette situation était insupportable car il était en astreinte quasiment toute la journée sans savoir à quelle heure il pourrait terminer son travail.



Mais le salarié n'apporte aucun élément à l'appui de ces affirmations qui se trouvent contredites par le calcul précis des heures supplémentaires qui vient d'être effectué. Le défaut de rémunération des heures supplémentaires, en présence d'une augmentation qui visait à les rémunérer de manière irrégulière et maladroite, mais toute de même avantageuse pour le salarié, ne constituait pas une faute suffisamment grave pour rendre impossible le maintien du lien contractuel. En conséquence, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié s'analyse en une démission et ce dernier sera débouté de l'ensemble de ses demandes relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



L'employeur sollicite la condamnation du salarié à lui régler la somme de 5 500 € au titre du non-respect du préavis, mais il ne justifie pas du préjudice que lui aurait causé la faute qu'à commise le salarié en ne respectant pas le délai de préavis, et notamment des difficultés qu'il aurait rencontrées dans le recrutement d'un remplaçant, étant relevé que le poste occupé par le salarié ne présentait pas de technicité particulière rendant son remplacement délicat dans le bassin d'emploi où se trouve implanté l'entreprise.



7/ Sur les autres demandes



L'employeur remettra au salarié un bulletin de paie rectifié des heures supplémentaires accomplies conformément à l'arrêt sans qu'il soit besoin de prononcer une mesure d'astreinte.



Les sommes allouées qui sont de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 21 janvier 2008, date du bureau de conciliation, la date de réception par l'employeur de sa convocation à ce dernier n'étant pas connue de la cour.



Les parties conserveront la charge des frais irrépétibles d'appel qu'elles ont exposés en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'employeur supportera les dépens d'appel. 





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :


rejeté la demande de péremption d'instance ;

dit que l'avenant du 19 février 2004 n'était pas une convention de forfait ;

condamné la SARL FOSELEV PROVENCE à payer à M. [M] [F] la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles ;

condamné la SARL FOSELEV PROVENCE aux dépens.




L'infirme pour le surplus.



Statuant à nouveau,



Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. [M] [F] produit les effets d'une démission.



Condamne la SARL FOSELEV PROVENCE à payer à M. [M] [F] les sommes suivantes :


8 379,90 € au titre des heures supplémentaires ;

837,99 € au titre des congés payés y afférents ;

1 788,64 € au titre des repos compensateurs.




Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 21 janvier 2008.



Dit que la SARL FOSELEV PROVENCE remettra à M. [M] [F] un bulletin de paie rectifié des heures supplémentaires accomplies conformément à l'arrêt.



Déboute les parties de leurs autres demandes.



Condamne la SARL FOSELEV PROVENCE aux dépens d'appel.



LE GREFFIERLE PRÉSIDENT