Cour d'Appel · 1ère Chambre C — 13 février 2018

Grosse + copie

délivrées le

à







COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1ère Chambre C



ARRET DU 13 FEVRIER 2018



Numéro d'inscription au répertoire général : 15/06537







Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 JUILLET 2015 

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PERPIGNAN 

N° RG 14/00157







APPELANTS :



Monsieur [W] [Z]

né le [Date naissance 1] 1968 à [Localité 1]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représenté et assisté de Me Bernard VIAL de la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant



SA PRIMSUD 

et pour elle son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 2]

représentée et assistée de Me Bernard VIAL de la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant





INTIMES :



Monsieur [J] [E]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 2]

représenté par Me Philippe GRILLON de la SCP GRILLON PHILIPPE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assisté de Me Moner BARCCO, avocat au barreau de NICE, avocat plaidant









Monsieur [F] [P]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 3]

représenté et assisté de Me Philippe GRILLON de la SCP GRILLON PHILIPPE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et plaidant



CLINIQUE [Établissement 1]

prise en la personne de son représentant légaldomicilié ès qualités au siège

[Adresse 5]

[Localité 3]

représentée et assistée de Me Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et plaidant substitué par Me Fanny JOUSSARD de la SCP SVA, avocats au barreau de MONTPELLIER



CPAM DES PYRENEES-ORIENTALES

et pour elle son représentant en exercice domicilié ès qualités audit siège

[Adresse 6]

[Localité 2]

assignée les 24/09/15 et 04/12/15 à personne habilitée

n'a pas constitué avocat 







ORDONNANCE DE CLOTURE DU 20 Décembre 2017





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 10 JANVIER 2018, en audience publique, madame Leïla REMILI, Vice-présidente placée ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :



Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre

Madame Nathalie AZOUARD, Conseillère

Madame Leïla REMILI, Vice-présidente placée

auprès du Premier président de la cour d'appel de Montpellier par ordonnance n°17/247-vpp du 11 décembre 2017



qui en ont délibéré.



Greffière, lors des débats : Madame Marie-Lys MAUNIER









ARRET : 



- réputé contradictoire



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre, et par Madame Marie-Lys MAUNIER, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





*

* *



FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES





Le 8 avril 2007, Monsieur [W] [Z], victime d'un accident de moto cross, est admis aux urgences de la Clinique [Établissement 1] à [Localité 4].



Il présente une fracture multi-fragmentaire et déplacée du tibia et du péroné de la jambe droite.



Il est opéré par le docteur [F] [P], chirurgien orthopédiste, le 9 avril 2007 qui réalise une ostéosynthèse de la fracture avec une plaque vissée.



Monsieur [W] [Z] quitte la clinique le 13 avril 2007 et il est revu en consultation par le Docteur [P] le 27 avril 2007.



Il est à nouveau hospitalisé le 12 mai 2007 en raison de l'apparition d'un sepsis sur tout le trajet de la cicatrice opératoire puis opéré par le Docteur [C] [O], chirurgien orthopédiste de garde, qui conserve le matériel d'ostéosynthèse. Les prélèvements bactériologiques effectués identifient alors un staphylocoque doré méti-sensible. Monsieur [W] [Z] quitte l'établissement le 26 mai 2007.



Le 29 juin 2007, il est opéré, à la Clinique [Établissement 1], par le Docteur [J] [E], chirurgien orthopédiste, d'une pseudarthrose septique du pilon tibial droit avec ablation du matériel d'ostéosynthèse.



L'évolution s'est faite ensuite vers un cal vicieux de l'extrémité inférieure de jambe avec un raccourcissement du segment jambier.







Par acte du 18 février 2010, Monsieur [W] [Z] et la société PRIMSUD assignent la CLINIQUE [Établissement 1], les Docteurs [P] et [O] ainsi que l'ONIAM devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Perpignan qui par ordonnance du 8 avril 2010, désigne les docteurs [Q] et [L] en qualité d'experts. Une ordonnance du 9 février 2011 rend commune et opposable la procédure d'expertise au Docteur [E].



Les experts judiciaires établissent leur rapport le 3 février 2012, retenant que Monsieur [W] [Z] a contracté lors de l'intervention chirurgicale pratiquée le 9 avril 2007 à la Clinique [Établissement 1], une infection du site opératoire de la cheville droite, son caractère nosocomial ne faisant pas de doute, le germe en cause étant un staphylocoque doré méti-S. Les experts ne retiennent pas la responsabilité du docteur [P] dont ils estiment qu'il a parfaitement porté le diagnostic d'infection et pris les mesures adéquates, le retard initial à la mise en place d'une thérapeutique optimale n'ayant pas modifié le pronostic de l'infection et n'ayant pas entraîné de perte de chance. En revanche, ils retiennent celle du Docteur [E] mettant en cause sa stratégie l'ayant conduit à ne pas mettre en place un fixateur externe, ce qui a entraîné la survenue du cal vicieux avec majoration du risque de survenue d'une arthrose de cheville.



Une assignation est délivrée le 28 novembre 2013 par Monsieur [W] [Z] et la SA PRIMSUD.





Le dispositif du jugement rendu sur cette assignation par le tribunal de grande instance de Perpignan le 7 juillet 2015 énonce :



'Vu les articles 1382 du code civil et L. 1142-1 et suivants du code de la santé publique,

'Constate que le Dr [P] n'a commis aucune faute et le met hors de la cause,

'Constate les fautes du Docteur [E] et de la POLYCLINIQUE [Établissement 1] et les déclare responsables des préjudices subis par Monsieur [W] [Z] à concurrence de 70 % pour la POLYCLINIQUE [Établissement 1] et 30 % pour le docteur [E],

'Fixe et évalue le préjudice de Monsieur [W] [Z] ainsi qu'il suit :

' DFT Partiel : 5960 €

' DFT Total : 766 €

' IPP : 9600 €

' quantum doloris : 7500 €

' préjudice esthétique : 5000 €

' préjudice d'agrément : 5000 €

' perte de chance de pouvoir maintenir et développer ses activités : 10 000 €

'Déboute Monsieur [W] [Z] pour le surplus,

'Déboute la SA PRIMSUD de l'intégralité de ses demandes,

'Donne acte à la CPAM de Pyrénées-Orientales de la production de ses débours pour la somme de 48 364,93 € majorée de 997 € au titre de l'indemnité forfaitaire,

'Ordonne l'exécution provisoire,

'Condamne le Docteur [E] (pour 30%) et la POLYCLINIQUE [Établissement 1] (pour 70%) à payer à Monsieur [W] [Z] la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

'Condamne le Docteur [E] et la POLYCLINIQUE [Établissement 1] aux entiers dépens à concurrence de 70 % pour la polyclinique et 30 % pour le docteur dont distraction conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Le jugement retient, au vu du rapport d'expertise judiciaire, qu'aucun élément ne vient caractériser une faute du docteur [P]. En revanche, la faute du docteur [E] est caractérisée du fait de la survenue d'un cal vicieux dont le lien de causalité avec l'absence de mise en place d'un fixateur externe est direct et certain, le préjudice découlant de la survenue précoce d'une arthrose de la cheville n'étant cependant qu'éventuel. En ce qui concerne la POLYCLINIQUE [Établissement 1], le tribunal constate qu'elle ne conteste pas le droit à indemnisation de Monsieur [W] [Z] en ce qui concerne les conséquences de l'infection nosocomiale survenue.



S'agissant de la répartition de la responsabilité entre le docteur [E] et la POLYCLINIQUE [Établissement 1], le premier juge indique qu'à défaut de détermination des parts de responsabilité par les experts, il retient la répartition proposée à titre subsidiaire par le médecin.





Monsieur [W] [Z] et la SA PRIMSUD ont relevé appel du jugement par déclaration au greffe du 28 août 2015.



La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 

20 décembre 2017.



L'affaire a été fixée pour les débats devant la cour d'appel de Montpellier à l'audience du 10 janvier 2018.



Les dernières écritures prises par Monsieur [W] [Z] et la SA PRIMSUD ont été déposées le 17 mars 2016.



Les dernières écritures prises par le Docteur [J] [E] et le Docteur [F] [P] ont été déposées le 

4 avril 2016.



Les dernières écritures prises par la CLINIQUE [Établissement 1] ont été déposées le 21 janvier 2016.



Le dispositif des écritures de Monsieur [W] [Z] et la SA PRIMSUD énonce :



'CONFIRMER PARTE IN QUA le jugement rendu par le de TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PERPIGNAN 

'VU les dispositions des articles L.1142-1 et suivants du Code de la Santé Publique et 1382 du Code Civil 

'CONDAMNER in solidum la Clinique [Établissement 1], le Docteur [P] et le Docteur [E] à indemniser l'intégralité du préjudice subi par Monsieur [W] [Z] et la société PRIMSUD 

'CONFIRMER le jugement en ce qu'il a alloué à M. [W] [Z] : 

' au titre du DFP et IPP la somme de 9.600 € 

' au titre du préjudice esthétique la somme de 5.000 € 

' au titre du préjudice d'agrément la somme de 5.000 € 

' au titre de l'article 700 de première instance la somme de 3.000 € 

'Y AJOUTANT 

'CONDAMNER les intimés à verser à M. [W] [Z] :

' au titre du DFT partiel et total la somme de 10.362 € 

' au titre du prétium doloris la somme de 15.000 € 

' au titre de la perte de chance de pouvoir maintenir et développer ses activités une somme de 50.000 € 

'lesdites sommes avec intérêts de droit 

'CONDAMNER les intimés à verser à la société PRIMSUD la somme de 129.474,86 € au titre des préjudices économiques avec intérêts de droit 

'CONDAMNER les intimés à verser à M. [W] [Z] et à la société PRIMSUD une somme de 5.000 € chacun au titre de l'article 700 du Code de procédure civile 

'CONDAMNER les intimés aux entiers dépens de première instance et d'appel et dans lesquels seront compris les frais de référé dont distraction au profit de la SCP VIAL ' PECH de LACLAUSE ' ESCALE ' KNOEPFFLER Avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC 



Dans leurs écritures, auxquelles la cour invite les parties à se référer pour un exposé complet, Monsieur [W] [Z] et la SA PRIMSUD sollicitent donc la confirmation du jugement en ce qui concerne la responsabilité du docteur [E] et de la Clinique. Il font valoir que la responsabilité du médecin est parfaitement établie par les conclusions de l'expertise judiciaire. La Clinique étant quant à elle responsable de l'infection nosocomiale mais aussi et surtout dans le retard apporté aux soins et le manque organisationnel résultant des divers rendez-vous reportés. 



Contestant la position des experts et du tribunal, les appelants font valoir la responsabilité du docteur [P] en ce qui concerne l'infection nosocomiale qui relève certes de la responsabilité de la clinique mais également du champ opératoire dont le chirurgien a la garde. Ils font valoir que ce dernier n'a pas apporté les soins attentifs et consciencieux dans le suivi post-opératoire, en raison du retard apporté par lui à détecter l'infection et à prendre les décisions qui s'imposaient, alors que lors du rendez-vous post-opératoire du 27 avril 2007, son patient lui a signalé une cicatrice douloureuse et l'a informé des inquiétudes de l'infirmière sur l'aspect du pansement. Ils font valoir qu'une opération aurait dû intervenir dès le 28 avril et non le 12 mai, l'infection s'étant à l'évidence aggravée pendant cette longue période.



S'agissant des préjudices résultant selon lui de l'infection nosocomiale, du retard de diagnostic et de l'absence d'ostéosynthèse après l'ablation du matériel, Monsieur [Z] indique devoir supporter une limitation des amplitudes articulaires, un cal vicieux et plus de 3 ans de déficit fonctionnel temporaire.



Sur les sommes allouées, les appelants sollicitent confirmation s'agissant du déficit fonctionnel permanent, des préjudices esthétique et d'agrément mais contestent l'évaluation du DFT (y intégrant le coût de l'aide humaine), des souffrances endurées (sur la base de 4/7 et non 3,5/7) et du retentissement professionnel notamment sur l'activité de grossiste en fruits et légumes ainsi que le rejet des frais de déplacement et frais matériels ainsi que du préjudice de l'employeur la société PRIMSUD qui a dû engager deux salariés pour faire face aux absences prolongées suivant l'accident.





Le dispositif des écritures du Docteur [J] [E] et du Docteur [F] [P] énonce :



'Vu le code de la santé publique,

'vu le rapport d'expertise des Docteurs [Q] et [L],

'vu le jugement du tribunal de grande instance de Perpignan du 7 juillet 2015,

'vu les pièces versées aux débats,

'vu la jurisprudence citée,

'A titre principal,

'I - dire et juger que le Docteur [P] n'a commis aucun manquement dans la prise en charge de Monsieur [Z],

'en conséquence, confirmer le jugement du 7 juillet 2015 en ce qu'il a mis hors de cause le Docteur [P],

'à titre reconventionnel, condamner Monsieur [Z] à verser au Dr [P] la somme de 2500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

'II - dire et juger que le Docteur [E] n'a commis aucune faute permettant d'engager sa responsabilité mais a choisi une stratégie réfléchie et adaptée à Monsieur [Z],

'réformer le jugement du 7 juillet 2015 en ce qu'il a retenu la responsabilité du Docteur [E] et l'a condamné à prendre en charge les préjudices de Monsieur [Z] à hauteur de 30 %,



'mettre hors de cause le Docteur [E],

'en conséquence,

'débouter Monsieur [Z] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel de même que sa demande au titre des dépens, en ce qu'elle est formulée à l'encontre des Docteurs [P] et [E],

'condamner tout succombant aux entiers dépens de première instance et d'appel,

'A titre subsidiaire :

'si par extraordinaire la cour devait confirmer le jugement en ce qu'il a retenu un manquement du Docteur [E],

'dire et juger que le Docteur [E] ne peut être tenu de réparer qu'une période de DFT d'un an, le tiers des souffrances endurées et un préjudice esthétique,

'A titre infiniment subsidiaire :

'confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité du Docteur [E] à hauteur de 30 %,

'confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité de la Polyclinique [Établissement 1] à hauteur de 70 %,

'En tout état de cause :

'confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis hors de cause le Docteur [P],

'sur le quantum des préjudices alloués :

'réformer le jugement entrepris s'agissant des sommes allouées à Monsieur [Z] au titre du DFT, du DFP et du préjudice d'agrément,

'ramener les sommes accordées à Monsieur [Z] au titre du DFT, du DFP et du préjudice d'agrément à de plus justes proportions telles qu'il est indiqué dans le corps des présentes,

'dire et juger que la somme sollicitée au titre de l'aide humaine ne peut incomber au docteur [E] et à défaut la réduire,

'confirmer le jugement entrepris s'agissant des sommes allouées à Monsieur [Z] au titre des souffrances endurées et de l'incidence professionnelle,

'confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [Z] au titre de ses frais de déplacement et frais matériels,

'confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société PRIMSUD de sa demande relative aux préjudices économiques,

'confirmer la somme accordée au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance,

'ramener la somme sollicitée au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel à de plus justes proportions,

'statuer ce que de droit sur les dépens.



Dans leurs écritures, auxquelles la cour invite les parties à se référer pour un exposé complet, le Docteur [J] [E] et le Docteur [F] [P] font valoir que seul l'établissement de soins peut être déclaré responsable de plein droit des suites de l'infection nosocomiale, le chirurgien ne peut être responsable que pour faute prouvée en application de l'article L. 1142-1-I du code de la santé publique et de la jurisprudence en matière de responsabilité médicale. 



Le docteur [P] sollicite donc la confirmation du jugement de première instance en ce qu'il a écarté sa responsabilité, faisant valoir que les experts ne font état d'aucune faute et que l'appelant n'apporte pas de preuve pouvant aller à l'encontre des conclusions des experts. Le docteur [P] maintient que lors de la consultation du 27 avril 2007, il n'a constaté aucun signe infectieux, il existait seulement des douleurs pour lesquelles il a programmé une consultation 15 jours plus tard, au cours de laquelle il a alors constaté un syndrome infectieux et a programmé une intervention pour le lendemain.



Le docteur [E] forme pour sa part appel incident s'agissant de la responsabilité retenue à son égard, faisant valoir qu'il n'a pas commis de faute, faisant le choix d'une stratégie moins traditionnelle et craignant un réveil infectieux s'il devait placer un greffon osseux, lequel est nécessaire en cas de fixateur externe. Il précise que les experts n'ont nullement qualifié de fautive sa stratégie thérapeutique mais de « discutable », relevant en outre que le fixateur externe présentait également des inconvénients non négligeables et précisant que le taux de DFP n'aurait pas été modifié de façon quantifiable. Seule la période de soins a été plus longue. À titre subsidiaire, d'ailleurs il demande à la cour de ne retenir que les préjudices en lien de causalité direct avec la faute, soit le préjudice esthétique dû au cal vicieux, le tiers des souffrances endurées et la seule période de DFT d'un an supplémentaire entraînée par la prise en charge litigieuse.





Le dispositif des écritures de la CLINIQUE [Établissement 1] énonce :



'VU le jugement attaqué, 

'Vu le rapport d'expertise des Docteurs [Q] et [L] 

'Vu les pièces produites par Monsieur [Z], 

'DONNER ACTE à la Polyclinique [Établissement 1] qu'elle ne conteste pas le principe de sa responsabilité sur le fondement des dispositions de l'article L.1142-1 du Code de la santé publique s'agissant de la contraction par Monsieur [Z] d'une infection nosocomiale lors de l'intervention du 9 avril 2007, 

'CONFIRMER le jugement rendu le 7 juillet 2015 par le tribunal de grande instance de NARBONNE en ce qu'il a partagé les responsabilités entre la Polyclinique [Établissement 1] et le Docteur [E] compte tenu de la faute commise par ce dernier, 

'CONFIRMER le jugement rendu le 7 juillet 2015 par le tribunal de grande instance de NARBONNE en ce qu'il a débouté la SARL PRIMSUD de l'intégralité de ses demandes, 

'CONFIRMER le jugement rendu le 7 juillet 2015 en ce qu'il a fixé l'indemnisation de Monsieur [Z] s'agissant du déficit fonctionnel permanent et des souffrances endurées comme suit : 

'Déficit fonctionnel permanent : 9600 € dont 4800 € à la charge de l'établissement de santé compte tenu du taux de DFP de 6 % exclusivement dû à l'infection, 

'Souffrances endurées : 7.500 €, 

'Frais de déplacement : néant, en l'absence de production de justificatifs, 

'INFIRMER le jugement s'agissant du quantum de l'indemnisation des autres postes de préjudices et LIQUIDER le préjudice imputable exclusivement à l'infection nosocomiale qui engage la responsabilité de la Polyclinique [Établissement 1] comme suit : 

'Déficit fonctionnel temporaire : 2.602 €, 

'Préjudice esthétique : DIRE ET JUGER que l'infection nosocomiale contractée au sein de la polyclinique [Établissement 1] est étrangère à la survenance d'un préjudice esthétique et débouter Monsieur [Z] de toute demande à ce titre à l'encontre de l'établissement de santé, 

'Préjudice d'agrément : DIRE ET JUGER que la part de responsabilité de la polyclinique [Établissement 1] s'agissant de ce préjudice ne saurait excéder 50 % ; en conséquence limiter l'indemnisation du préjudice d'agrément à la charge de l'établissement de soins à la somme de 

2.500 €, 

'Incidence professionnelle : CONFIRMER les termes du jugement attaqué en ce qu'il a fixé l'indemnisation de ce poste de préjudice à la somme de 10.000 € mais INFIRMER le jugement précité s'agissant du partage de responsabilité retenu et DIRE ET JUGER que la part de responsabilité de l'établissement de santé s'agissant de ce préjudice ne saurait excéder 10 % à savoir 1.000 €, 

'CONFIRMER le jugement attaqué s'agissant de la condamnation au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et DIRE ET JUGER que la polyclinique [Établissement 1] sera condamnée à verser à Monsieur [Z] une somme de 2.100 € sur ce fondement. 

'CONFIRMER le jugement attaqué s'agissant de la condamnation des co-responsables aux dépens. 



Dans ses écritures, auxquelles la cour invite les parties à se référer pour un exposé complet, la CLINIQUE [Établissement 1] ne conteste pas le principe de sa responsabilité conformément aux dispositions de l'article L. 1142'1 du code de la santé publique s'agissant de l'existence d'une infection nosocomiale.



S'agissant de la responsabilité du Docteur [E], la clinique fait valoir que le rapport d'expertise met clairement en évidence une faute du fait de l'absence d'ostéosynthèse. La clinique discute ensuite le quantum de l'indemnisation de certains postes de préjudices, rappelant qu'elle ne peut être tenue à indemnisation que pour les préjudices exclusivement en lien avec l'infection nosocomiale.



La CPAM des PO n'a pas constitué avocat indiquant que créance a été totalement soldée par l'assureur de la Clinique mais a adressé le 22 janvier 2016 l'état définitif de ses débours à hauteur de 

48 364,93 €.





MOTIFS



Sur la responsabilité de la Clinique 



S'agissant de la contraction par Monsieur [Z] d'une infection nosocomiale lors de l'intervention du 9 avril 2007, la Polyclinique [Établissement 1] ne conteste pas le principe de sa responsabilité telle qu'engagée sur le fondement des dispositions de l'article L.1142-1 du code de la santé publique.



Il y a donc lieu de confirmer le premier jugement sur ce point.

 

Sur la responsabilité du docteur [P] au titre de l'infection nosocomiale contractée le 9 avril 2007



En application de l'article L. 1142-1-I du code de la santé publique, seul l'établissement de soins est responsable de plein droit des dommages résultant d'infections nosocomiales, le chirurgien ne peut, pour sa part, être responsable qu'en cas de faute prouvée.



Ainsi, le chirurgien n'est pas « responsable du champ opératoire » et de l'infection qui pourrait s'y développer. Au demeurant, les experts judiciaires [L] et [Q] n'ont relevé qu'aucune anomalie dans la prise en charge du Docteur [P]. Ils indiquent d'ailleurs que la préparation cutanée préopératoire de l'intervention du 9 avril 2007 a comporté une douche antiseptique la veille et le matin de l'intervention ; l'antibioprophylaxie a été conforme, consistant en l'injection de céfazoline.



Par ailleurs, Monsieur [W] [Z] n'apporte pas plus en appel qu'en première instance la preuve de ce que le Docteur [P] serait responsable d'un retard dans la détection de l'infection et la prise des décisions qui s'imposaient.



Les experts judiciaires notent bien un désaccord concernant la consultation du 27 avril 2007 entre le médecin et le patient en ce qui concerne l'attention portée au pansement mais selon eux, rien ne leur permet en l'état de favoriser une thèse plutôt que l'autre.



Le fait que la consultation ne soit pas documentée ne constitue pas un élément de preuve en faveur de celle soutenue par l'appelant.



Les experts judiciaires qui ne retiennent pas de retard diagnostique, concluent que lors de la consultation du 11 mai 2007, le Docteur [P] a parfaitement porté le diagnostic d'infection et pris les mesures adéquates.



Ils estiment, en tout état de cause, que le retard initial à la mise en place d'une thérapeutique optimale n'a pas modifié le pronostic de l'infection et n'a pas entraîné de perte de chance. 



Il y a donc lieu de confirmer le juge de première instance qui a considéré qu'aucun élément ne venait caractériser une faute du docteur [P] et a débouté les demandeurs en son encontre.





Sur la responsabilité du docteur [E] lors de l'intervention chirurgicale du 29 juin 2007



Les experts judiciaires concluent très clairement que la stratégie thérapeutique du Docteur [E] consistant à ne pas mettre en place un fixateur externe, comme il est d'usage dans le cas de figure auquel il était confronté, a conduit vers un cal vicieux de l'extrémité inférieure de jambe avec un raccourcissement du segment jambier.



S'ils emploient ensuite le terme de « discutable » pour qualifier la stratégie en question et s'ils relèvent que le fixateur externe a également des inconvénients, ils précisent cependant bien « A partir du moment où le Dr [E] a constaté un début de déplacement secondaire, la mise en place du fixateur externe s'imposait permettant les gestes chirurgicaux complémentaires : excision complémentaire avec greffe permettant une consolidation sans cal vicieux ». Ils considèrent également que le geste chirurgical du Docteur [E] était « incomplet » après avoir au contraire constaté qu'aucune anomalie ne pouvait être relevée dans la prise en charge antérieure des docteurs [P] et [O].



Si la liberté thérapeutique est en effet consacrée par le code de la santé publique, la faute du Docteur [E] est ainsi suffisamment explicitée par les experts qui retiennent en relation directe et certaine avec celle-ci un cal vicieux en varus recurvatum ayant pour conséquences une majoration des douleurs et des troubles de la marche ainsi qu'un allongement de la durée d'évolution d'environ un an, la mise en place d'une ostéosynthèse aurait quant à elle permis une action plus invasive au niveau du foyer de fracture. 



Il y a donc lieu de confirmer le premier jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité du Docteur [E].









Sur l'indemnisation des préjudices de Monsieur [W] [Z]



* Les frais divers 



Monsieur [W] [Z] indique dans sa motivation avoir dû multiplier les déplacements chez les médecins, kinés, hôpitaux, centres de rééducation.



Toutefois, il n'est formulé ni dans cette motivation ni surtout dans les dispositifs de ses conclusions de demande chiffrée à ce titre.



Il sera rappelé que la cour d'appel ne statue, en application de l'article 954 du code de procédure civile, que sur les prétentions énoncées au dispositif.



La cour n'étant saisie dès lors d'aucune prétention, l'appelant sera débouté au titre de ce poste de préjudice.



* L'incidence professionnelle



L'incidence professionnelle correspond aux séquelles qui limitent les possibilités professionnelles ou rendent l'activité professionnelle antérieure plus fatigante ou plus pénible. 



Le rapport d'expertise judiciaire mentionne que Monsieur [W] [Z] a repris le travail à mi-temps en avril 2010 et qu'il demeure inapte aux travaux comportant une marche prolongée et le port de charges lourdes, ce qui correspond à une partie de son activité.



Le premier juge a considéré à ce titre la perte de chance de pouvoir maintenir et développer ses activités. 



Monsieur [W] [Z] estime que la somme de 10 000 € allouée par le premier juge est insuffisante au regard des conséquences et séquelles qui l'ont contraint à réduire de manière importante ses activités de grossiste en fruits et légumes, mettant ainsi un frein au développement de ses entreprises. 



Il se contente toutefois de simples affirmations sans produire aucun justificatif sur ce point, notamment des éléments comptables qui témoigneraient d'une baisse de chiffre d'affaires.



Il n'y a donc pas lieu d'augmenter ce poste de préjudice et le premier jugement sera confirmé, les intimés ne contestant pas à titre subsidiaire le quantum de ce poste.



S'agissant de la répartition de la responsabilité, il n'y a pas lieu d'écarter le lien de causalité s'agissant de la faute du Docteur [E] ni de réduire à 10 % la part incombant à la Clinique.







Si les experts indiquent que la limitation des amplitudes articulaires est essentiellement due à l'infection du site opératoire, ils mentionnent que le cal vicieux 'a pour conséquences une majoration des douleurs et des troubles de la marche en l'état actuel'. Si effectivement ils estiment que la modification du taux de DFP en lien avec l'absence d'ostéosynthèse n'est pas mesurable, le retentissement professionnel concerne selon eux la marche prolongée et le port de charges lourdes. Il y a donc bien un partage de responsabilité et la proportion 70/30 retenue par le premier juge se justifie ici.



* Le déficit fonctionnel temporaire



Les experts judiciaires retiennent les périodes de déficit fonctionnel temporaire comme suit :



- Déficit fonctionnel temporaire total :



*du 8 avril au 13 avril 2007

*du 12 mai au 26 mai 2007

*du 29 juin au 3 juillet 2007



- Déficit fonctionnel temporaire partiel :



*du 14 avril au 12 mai 2007 au taux de 50 %

*du 27 mai au 29 juin 2007 au taux de 75 %

*du 4 juillet au 19 décembre 2007 au taux de 50 %

*du 20 décembre 2007 au 6 mars 2008 au taux de 30 %

*du 7 mars 2008 au 3 septembre 2009 (date de la consolidation) au taux de 20 %



Il y a lieu de retenir une base mensuelle plus juste de 700 € (sans le besoin d'aide humaine).



Le calcul est le suivant :



* DFTT :

700/30 X 23 jours = 536,66 €



*DFTP : 

700/30 X 33 jours X 75 % = 577,50 €

700/30 X 197 jours X 50 % = 2298,33 €

700/30 X 78 jours X 30 % = 546 €

700/30 X 546 jours X 20 % = 2548 €



Soit un total de : 6506,49 €



Les experts judiciaires ont indiqué qu'en l'absence de complications, le DFT aurait été de six mois mais sans préciser à quel taux.



Il peut être retenu le taux de 50 % admis après hospitalisation. Il convient donc de déduire la somme de : 700/2 X 6 = 2100 €.



Il revient donc à la victime, après déduction de la part imputable à l'accident, la somme de 4406,49 €.



Les experts judiciaires considèrent enfin que la période d'incapacité avant consolidation aurait pu être réduite d'un an s'il y avait eu mise en place d'une ostéosynthèse. 



Le Docteur [E] en déduit qu'il n'est responsable alors que d'une année de DFTP à 20 % entre le 3 septembre 2008 et le 3 septembre 2009. Mais ce n'est pas ce que veulent dire les experts. Simplement la période de DFT aurait été raccourcie mais il n'y a pas de raison de ne retenir cette responsabilité qu'au titre de la dernière année de la période avant consolidation alors que l'intervention chirurgicale litigieuse a eu lieu en juin 2007 et a une incidence sur les périodes de DFTP qui l'ont immédiatement suivie.



Le partage de responsabilité 70/30 retenu par le premier juge se justifie encore pleinement ici. 



* L'assistance par tierce personne temporaire



Le premier juge a intégré ce poste de préjudice dans le calcul du DFT, ce qui pouvait justifier la base de 1000 € retenue.



Les experts judiciaires retiennent le besoin d'aide humaine deux heures par jour au cours de trois périodes du 14 avril au 

12 mai 2007, du 27 mai au 29 juin 2007 et du 4 juillet au 

19 décembre 2007.



Le taux horaire sollicité de 18 € est justement évalué.



Ce poste de préjudice sera fixé comme demandé :



101 jours X 18 € X 2 heures = 3636 €.



Le partage de responsabilité 70/30 se justifie encore ici puisque le Docteur [E] ne peut prétendre comme constaté précédemment à l'imputation de la seule période sans besoin d'une aide humaine.



* Les souffrances endurées



Le rapport d'expertise indique que les lésions initiales en l'absence d'infection auraient entraîné un quantum doloris de 3,5/7 mais précise que l'infection à elle seule a entraîné un quantum doloris de 4/7 (indépendamment de l'évaluation précédente).



Monsieur [Z] fait justement valoir que c'est sur la base de 4/7 que doit être indemnisé son préjudice et non de 3,5/7. 



Il convient de tenir compte des suites douloureuses de l'infection telles que relatées dans le rapport, des interventions chirurgicales nécessitées, des hospitalisations, des traitements subis.



Ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 10 000 € mise à la charge de la Clinique à hauteur de 70 % et du Docteur [E] à hauteur de 30 %.



* Le déficit fonctionnel permanent



Il s'agit des séquelles conservées par la victime à l'issue de la consolidation.



Le rapport d'expertise indique que l'état actuel est constitué par une limitation des amplitudes articulaires de l'articulation tibio-tarsienne et un cal vicieux en varus recurvatum.



Le DFP est évalué au taux de 12 %.



Mais les experts expliquent que si l'absence de mise en place du fixateur externe a eu pour conséquence le cal vicieux, il n'y a pas d'incidence mesurable sur le taux du DFP. En outre, si selon eux, le cal vicieux fait encourir une majoration du risque d'évolution vers l'arthrose, le premier juge a justement considéré que la survenue d'une arthrose de cheville n'était pas un préjudice en lien certain et direct avec la faute du Docteur [E].



Ce poste de préjudice ne peut donc être mis à la charge du Docteur [E].



Les experts précisent par ailleurs que le taux de DFP aurait été de 6 % en l'absence d'infection.



Pour autant, il n'y a pas lieu comme le sollicite la Clinique de ne mettre à sa charge que la somme de 4800 €.



En effet, si le premier juge ne l'explique pas très clairement, il a cependant bien tenu compte de ce taux de 6 % puisqu'il retient une valeur du point à 800 €, soit la moitié de la valeur du point pour un DFP de 12 % appliqué à un homme de 41 ans.



Il y a donc lieu de confirmer le montant retenu de 9600 € mais ce préjudice sera mis à la charge de la clinique seule.



* Le préjudice esthétique permament



Les experts judiciaires retiennent un préjudice esthétique de 2,5/7 en précisant qu'il est relatif à la déformation de la cheville, la boiterie de fatigue et l'aspect de la cicatrice.



Il était bien demandé dans le cadre de la mission d'expertise de donner un avis sur les seuls préjudices en lien avec les manquements imputables à la clinique et au Docteur [E], à l'exclusion de ceux se rattachant aux suites normales de l'intervention pratiquée ou à l'état antérieur. Le préjudice retenu est donc bien en lien avec l'infection nosocomiale et le cal vicieux consécutif à la faute du médecin et non avec la fracture initiale. Il y a donc lieu d'écarter l'argument de la clinique sur ce point.



Le jugement de premier ressort sera confirmé, le quantum de 

5000 € n'étant en lui-même pas discuté par les parties.



Le partage de responsabilité 70/30 sera appliqué encore ici.



* Le préjudice d'agrément



Le rapport d'expertise indique que l'état actuel interdit la poursuite des activités de loisirs antérieurement pratiquées et qu'en l'absence de complications infectieuses elles auraient été toutefois limitées dans leur intensité.



Lors de l'expertise, Monsieur [W] [Z] a déclaré qu'il pratiquait le motocross en compétition avec une licence (c'est d'ailleurs au cours de cette activité qu'est intervenu l'accident), la chasse (il indiquait être titulaire d'un permis de chasse) ainsi que le ski et le bateau de loisirs. Ces indications n'ont nullement été contestées lors des opérations d'expertise.



Ce poste de préjudice a justement été évalué par le premier juge à la somme de 5000 € et il n'y a pas lieu de réduire ce quantum en raison de la précision apportée par les experts qui indiquent bien tout de même qu'en l'absence des complications, il y aurait eu simplement une limitation dans la pratique des activités alors qu'en l'état des complications, il s'agit désormais d'une interdiction.



Le partage de responsabilité 70/30 se justifie également sur ce poste de préjudice.



Sur le préjudice subi par la société PRIMSUD



Si l'employeur peut poursuivre directement le responsable du dommage pour obtenir la réparation de son préjudice encore doit-il démontrer l'existence d'un lien de causalité direct avec les fautes reprochées.



La SA PRIMSUD fait valoir qu'elle a dû embaucher deux personnes pour faire face aux absences prolongées de Monsieur [W] [Z] qui se trouvait dans l'incapacité de tenir pleinement ses fonctions antérieures et ce, pour un coût total de 

129 474,86 €.



Or, si le cabinet comptable atteste que la société a embauché Madame [Y] [Z] et Monsieur [G] [U] pour « pallier aux difficultés rencontrées par Monsieur [Z] », cette simple attestation ne justifie pas du préjudice économique subi dans la mesure où il n'est pas démontré ni même prétendu qu'il





s'agirait de salaires versés en sus de la propre rémunération de Monsieur [Z] que ce dernier ne percevait plus du fait de son arrêt de travail.



Il y a donc lieu de rejeter la demande formée à ce titre et de confirmer le premier jugement.



Sur les frais non remboursables et les dépens



Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens. 



Les dépens de l'appel seront mis à la charge de la seule Clinique qui succombe en partie.



L'équité justifie d'accorder à Monsieur [W] [Z], au titre des frais non remboursables exposés en appel, la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, mise à la charge de la seule clinique.



Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge du Docteur [P] les frais non remboursables exposés.







PAR CES MOTIFS



LA COUR, statuant par arrêt réputé contradictoire et mis à disposition au greffe, 



CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Perpignan le 7 juillet 2015 en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne l'évaluation du préjudice et le partage de responsabilité relatif au DFP,



Et statuant à nouveau de ces chefs,



CONDAMNE la SAS MEDIPOLE SAINT ROCH et Monsieur [J] [E] à payer à Monsieur [W] [Z] à concurrence de 70 % pour la première et de 30 % pour le second :



- 10 000 € au titre de l'incidence professionnelle,

- 4406,49 € au titre du déficit fonctionnel temporaire,

- 3636 € au titre de l'assistance tierce personne temporaire,

- 10 000 € au titre des souffrances endurées,

- 5000 € au titre du préjudice d'agrément,

- 5000 € au titre du préjudice esthétique



CONDAMNE la SAS MEDIPOLE SAINT ROCH à payer à Monsieur [W] [Z] la somme de 9600 € au titre du déficit fonctionnel permanent,





CONDAMNE la SAS MEDIPOLE SAINT ROCH à payer à Monsieur [W] [Z] la somme de 1500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



REJETTE le surplus des demandes,



CONDAMNE la SAS MEDIPOLE SAINT ROCH aux dépens de l'appel, qui seront recouvrés au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP VIAL PECH de LACLAUSE ESCALE KNOEPFFLER.



LA GREFFIERE LE PRESIDENT 









MM/LR