Cour d'Appel · 9e Chambre C — 20 avril 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT AU FOND 

DU 20 AVRIL 2018



N° 2018/248













N° RG 16/09642 

N° Portalis DBVB-V-B7A-6YIR





[V] [D]





C/



SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT

































Grosse délivrée 

le :

à :



- Me Alexandra SOUMEIRE, avocat au barreau de PARIS



- Me Franck BLIN, avocat au barreau de PARIS 















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section EN - en date du 04 Mai 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 15/1417.







APPELANT



Monsieur [V] [D], demeurant [Adresse 1]



comparant en personne, assisté de Me Alexandra SOUMEIRE, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE



SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Franck BLIN, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Virginie AUDET, avocat au barreau de PARIS







*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 06 Mars 2018 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre qui a rapporté

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Avril 2018.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Avril 2018.





Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





*-*-*-*-*



FAITS ET PROCÉDURE



[V] [D] a été engagé suivant contrat à durée indéterminée du 28 janvier 2008 par la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT en qualité de directeur d'agence, statut de cadre autonome, niveau C2 et moyennant un forfait jours de 211 jours de travail par an ; 



Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective de l'immobilier ;



Il a été licencié par courrier du 26 février 2015 pour cause réelle et sérieuse ; 



Il a saisi le conseil de prud'hommes le 28 mai 2015 aux fins d'obtenir la reconnaissance de la nullité de la convention de forfait, le paiement d'heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé, des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour rupture abusive de celui-ci ; 



Par jugement du 4 mai 2016, le conseil de prud'hommes a : 



« Sur les heures supplémentaires, 



De la nouvelle prescription de trois ans, 



OBSERVE qu'à la prescription soulevée par la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT en page 39 de ses conclusions sur le fondement de la loi du 14 juin 2013, pour la période à compter de mai 2010 jusqu'au 27 mai 2012, au titre d'un acte de saisine du Conseil de Prud'hommes de Marseille du 27 mai 2015, il y a lieu de lui opposer l'article 21 V de la loi précitée qui énonce : 

'Les dispositions nouvelles s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de sa date de promulgation, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure', et dans la mesure où la loi numéro 2013-504 est entrée en vigueur le 17 juin 2013, une prescription quinquennale en cours glissait vers une nouvelle prescription triennale, et sous réserve expresse de ne pas dépasser le terme de la prescription antérieure qui en demeure le point ultime, ce qui ne justifie aucunement en l'espèce, au moins pour ce qui concerne le volet prescription, la modification des réclamations de Monsieur [D].



De la validité du forfait jours en travail,

Usant de son pouvoir d'appréciation résultant des dispositions de l'article 12 du code de procédure civile, après avoir examiné les documents qui lui ont été soumis, et recherché le caractère légal et la consistance du suivi assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, de la convention de forfait en jours de travail liant les parties



Estime qu'elle a vocation à satisfaire aux différentes prescriptions législatives, ne déroge aucunement à la démarche de mise en ordre entreprise par la Cour de Cassation, et que les conditions de sa validité sont réunies pour en retenir la bonne application à l'intéressé, 



Relève de surcroît, que la nullité invoquée par l'intéressé ne peut se concevoir sans un texte spécifique, et qu'à défaut, la Convention de Forfait annuel en jours de travail acceptée par Monsieur [V] [D], doit être confirmée, 



De la réalité des heures de travail effectuées au-delà de la durée légale, 

Remarque sans méconnaitre l'interdiction de faire peser sur le seul salarié la preuve du bien-fondé de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, qu'il appartient cependant à Monsieur [V] [D] de la soutenir par des éléments suffisamment crédibles et précis quant aux heures qui ont été réalisées, et de l'acceptation implicite de l'employeur sur leur réalisation, 



Retenu après avoir examiné toutes les pièces qui lui ont été soumises, que les heures supplémentaires ne se présument pas, et qu'après avoir pu analyser dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation porté à l'article 12 du code de procédure civile, la pertinence des arguments produits par Monsieur [V] [D], ses affirmations ne permettent pas d'établir formellement l'existence des heures supplémentaires alléguées, et n'ont pas vocation à justifier de la réalité d'un état de difficulté au regard des missions exécutées, impliquant leur nécessaire accomplissement, ainsi qu'une parfaite connaissance de la situation par l'employeur, de nature à accréditer son accord implicite touchant leur exécution,



Que la réclamation formée par Monsieur [V] [D] ainsi que l'ensemble de ses incidences financières ne peuvent prospérer, y compris au titre de la sanction du travail dissimulé dont le caractère intentionnel ne saurait en tout état de cause, être envisagé.



Sur le licenciement, 



Au visa de sa faculté d'appréciation incluse aux dispositions des articles 12 du code de procédure civile, et L1235-1 du code du travail, après avoir examiné les pièces du débat, et recherché la consistance et la matérialité des reproches formulés à la charge de Monsieur [V] [D], 



Considère que ses insuffisances établies et susceptibles de nuire aux intérêts de la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT ainsi que ses carences managériales constatées par la hiérarchie en charge de son évaluation qui a essayé de le soutenir par des plans d'action et de suivi, constituent à défaut d'une évolution favorable de la situation intervenue à terme raisonnable, la cause réelle et sérieuse du licenciement entrepris exigée à l'article L1232-1 du code du travail, 



Ecarte les réclamations de Monsieur [V] [D] liées à un licenciement illégitime.



Déboute Monsieur [V] [D] de l'ensemble de ses demandes.



Mis les eventuelles depens à la charge de Monsieur [V] [D]'







[V] [D] a relevé appel de la décision le 20 mai 2016 ; 



A l'audience collégiale du 6 mars 2018, aux termes de ses conclusions soutenues oralement, il demande à la cour de : 



Confirmer le jugement du 4 mai 2016 en ce qu'il a jugé les demandes de Monsieur [D] non prescrites ;



Infirmer le jugement du 4 mai 2016 en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives à la nullité de la convention forfait en jours ;



Et statuant à nouveau : 



Dire et juger que la convention de forfait en jours sur l'année est nulle, et à tout le moins privée d'effet ;



Condamner la société à payer au salarié : 



Un rappel d'heures supplémentaires (de mai 2010 à mai 2015) : 48.045,52 €

Un rappel de repos compensateur (de mai 2010 à mai 2015) : 10.958,85 €

Des dommages et intérêts pour travail dissimulé (6 mois) : 30.894,24 €



Infirmer le jugement du 4 mai 2016 en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives à l'exécution déloyale de son contrat de travail ;



Et statuant à nouveau : 



Condamner la société à payer au salarié des dommages et intérêts pour préjudice moral (12 mois) : 61.788,47 €



Infirmer le jugement du 4 mai 2016 en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de requalification de son licenciement pour faute en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Et, statuant à nouveau :



Dire et juger que le licenciement de Monsieur [D] est dénué de cause réelle et sérieuse ;



Condamner la société à payer au salarié des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (30 mois) : 154.471,19 €



En tout état de cause :



Article 700 du CPC : 3.000 € 

Intérêt légal et capitalisation des intérêts





Selon ses conclusions, reprises à la barre, la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT sollicite de la cour qu'elle : 





Confirme en toutes ses dispositions le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille en date du 4 mai 2016, sauf en ce qu'il a considéré que les demandes de Monsieur [D] n'étaient pas prescrites ; 



En conséquence,



Sur le licenciement de Monsieur [D]





A titre principal :



Dise et juge que les faits reprochés à Monsieur [D] caractérisent un licenciement pour faute ;



En conséquence,



Dise et juge que le licenciement de Monsieur [D] est donc parfaitement fondé ;



Déboute Monsieur [D] de l'intégralité de ses demandes ;



A titre subsidiaire :



Dise et juge que l'indemnité allouée à Monsieur [D] au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait excéder la somme de 22.686 euros soit l'équivalent des six derniers mois de salaire perçus par le requérant ;



Sur la validité de la convention de forfait annuel en jours



Dise et juge que la convention de forfait de Monsieur [D] est valable ;



En conséquence, 



Déboute Monsieur [D] de l'intégralité de ses demandes afférentes aux prétendues heures supplémentaires.



A titre subsidiaire :



Minimise le montant du rappel de salaires pour heures supplémentaires à la somme de 339,15 € bruts ;

 

En tout état de cause :



Condamne Monsieur [D]  à verser à la Société la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;



Condamne Monsieur [D]  aux entiers dépens.





MOTIFS



A/ sur la convention de forfait jours



Attendu que [V] [D] soutient, invoquant l'article L 3121-46 du code du travail, que la convention de forfait jours prévue à son contrat de travail était nulle ou privée d'effet parce que les dispositions de la convention collective étaient impropres à garantir aux salariés la protection de leur sécurité et de leur santé ; que pas davantage, l'accord du 14 avril 2006 conclu au sein de l'unité économique et sociale NEXITY SAGGEL SERVICES puis l'accord du 29 mars 2013 qui lui a succédé à compter du 1er avril 2013 n'ont été appliqués par l'employeur et n'assuraient l'objectif de protection 



Attendu que la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT, se fondant sur les dispositions des accords précités, estime qu'elle a parfaitement respecté ses obligations en la matière ; 



Attendu que le contrat de travail de [V] [D] signé le 24 janvier 2008 était libellé comme suit, s'agissant de la durée du travail : 



' Conformément à l'accord du 14 avril 2006, relatif aux modalités d'aménagement et de réduction du temps de travail, et compte-tenu de l'autonomie et du niveau de responsabilité dont M. [V] [D] dispose dans l'organisation de son emploi du temps, il relève de la catégorie des 'cadres autonomes'; 

Le nombre de jours travaillés est fixé à 211 par année civile, proratisé en fonction des dates d'entrée ou de sortie en cours d'année ;

M. [V] [D] est libre d'organiser son temps de travail sous réserve des instructions particulières susceptibles de lui être données par sa hiérarchie ; M. [V] [D] s'engage par ailleurs à respecter les règles relatives au repos quotidien de 11 h consécutives et au repos hebdomadaire' ; 



Attendu que l'accord du 14 avril 2006 ne contenait aucune disposition relative à un échange institutionnalisé entre le salarié soumis au forfait jours et son employeur quant à la charge de travail ; 



Attendu que la cour observe que les dispositions de l'article L 3121-46 du code du travail, prévoyant l'obligation d'organisation par l'employeur d'un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu un forfait jours, portant sur la charge de travail, l'organisation du travail et l'articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération, sont issues de la loi du 20 août 2008, postérieure à la conclusion du contrat de travail conclu en janvier 2008 ; 

Attendu que l'accord du 29 mars 2013 entré en vigueur à compter du 1er avril 2013, prenant acte des dispositions de l'article L 3121-46, prévoit ' un entretien semestriel devant être organisé avec chaque salarié au forfait annuel en jours afin de faire le point avec lui sur : 

- sa charge de travail

- l'amplitude de ses journées de travail

- son organisation de travail au sein de l'entreprise

- l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale

- sa rémunération ..;

Les parties conviennent qu'en complément de ces entretiens, les salariés pourront solliciter, à tout moment un entretien pour faire le point avec leur hiérarchie sur leur charge de travail, en cas de surcharge' ;



Attendu qu'il y a lieu de constater qu'à partir d'août 2008 et jusqu'à la rupture du contrat de travail en 2015, la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT ne justifie pas de l'organisation d'un entretien annuel spécifique au titre de son obligation légale, ni à compter d'avril 2013 des entretiens semestriels prévus par l'accord de sorte que la clause contenue au contrat de travail doit être considérée comme privée d'effet, la circonstance que le salarié ait pu à partir d'avril 2013 solliciter un entretien sur sa charge de travail, n'ayant pas pour objet de dispenser l'employeur du respect de ses propres obligations ; 

Attendu que le jugement est par voie de conséquence infirmé de ce chef ; 



B/ sur les heures supplémentaires



Attendu que du fait de la privation d'effet de la convention de forfait, [V] [D] est recevable à solliciter le paiement d'heures supplémentaires sur la base du temps de travail évalué conformément aux règles de droit commun ; 



1) sur la prescription 



Attendu que la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT faisant état des dispositions de l'article 3245-1 du code du travail, rappelle que [V] [D] n'ayant saisi le conseil de prud'hommes que le 27 mai 2015, toutes ses demandes antérieures au 27 mai 2012 sont prescrites ; 



Attendu que [V] [D] objecte que les dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 ont pour effet qu'une prescription quinquennale en cours le 17 juin 2013, est transformée en prescription triennale courant jusqu'au 17 juin 2016 pour autant que sa durée totale n'est pas augmentée ; que ses demandes portant sur la période mai 2010-mai 2015 ne sont donc aucunement prescrites ; 



Attendu que l'article 3245-1 dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013 dispose : l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; la demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture du contrat ; 



Attendu que le délai de l'action en prescription est différent de la période sur laquelle l'action non prescrite peut porter ; 



Attendu ainsi que l'article L 3245-1 issu de la loi du 14 juin 2013, précise l'étendue de la période pendant laquelle un salarié peut former en justice une demande de rappel de salaire ; que l'action en paiement n'est pas prescrite compte-tenu des dispositions transitoires de la loi ; qu'en revanche, le contrat ayant été rompu le 26 février 2015, [V] [D] est recevable à prétendre à des heures supplémentaires depuis le 26 février 2012 ; 



2) sur le bien fondé des heures supplémentaires réclamées 



Attendu qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; 



Attendu que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; 



Attendu que pour étayer sa demande, [V] [D] communique à la cour : 



- la fiche générale de l'entreprise établie par le médecin du travail en juin 2013 rappelant les horaires en vigueur soit : 9h-12 h30 / 14 h-18 h (13h-17 le vendredi) et qui mentionne une charge de travail élevée pour l'ensemble de l'effectif 



- ses mails répétés à compter de décembre 2012 faisant état du non remplacement du technicien, le dernier du 6 mai 2013 faisant état 'd'une situation désespérée,' signalant que 'malgré la meilleure volonté du monde il lui est impossible de faire face à toutes les échéances', et terminant par 'c'est un véritable appel au secours car le moindre incident ou absence risque de mettre en péril l'équilibre de l'agence ; je vous supplie de faire tout ce qui vous est possible pour que nous puissions sortir rapidement de l'ornière ' 



- son entretien d'évaluation réalisé en février 2013 dans lequel il mentionne que l'absence du technicien qui 'demande une tâche de travail considérable environ 50 %'



- plus de 1 800 mails sur 5 ans et des centaines de mails à partir de février 2012 émis avant 9 h et après 18 h dont certains très tard en soirée (après 21 h) ou pendant la pause déjeuner ; 



- des certificats d'aptitude délivrés par le médecin du travail en 2013 mais avec la nécessité d'opérer de nouvelles visites à 4 mois ou à 6 semaines 



- un certificat médical d'un médecin mentionnant avoir arrêté [V] [D] du 28 octobre 2013 au 24 novembre pour souffrance psychologique au travail 



- un tableau informatique récapitulant jour par jour, les heures supplémentaires réalisées et leur décompte justifiant la somme réclamée ; 



Attendu que [V] [D]produit ainsi des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; 



Attendu qu'à cet égard, la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT souligne : 



- que si [V] [D] n'avait pas été soumis au forfait jours, la durée de travail en vigueur dans l'entreprise telle qu'elle ressort de l'accord collectif du 29 mars 2013 aurait été de 7h24 par jour, 37 h par semaine et 13 jours de RTT par an et non pas 35 h comme il le prétend ; 



- qu'après le départ de [V] [D] de la société, il a été constaté que ses mails archivés entre 2010 et 2014 avaient tous été effacés, et ce sans intervention de l'employeur ainsi qu'il en résulte d'une attestation versée au débat ; 



- qu'à partir de deux mails adressés le 12 décembre 2014, il n'est pas interdit de penser que [V] [D] a pu sciemment et délibérément modifier les horaires d'envoi des emails qu'il verse au débat afin de gonfler le quantum de ses demandes 



- que certains mails ont été adressés du téléphone mobile professionnel remis par la société à [V] [D] :



- qu'elle a dressé un tableau des emails versés au débat et ceux recensés sont tellement succints qu'ils ne sauraient démontrer un travail effectif 



- qu'en outre les emails produits tôt le matin ou tard le soir ne démontrent nullement que [V] [D] ait travaillé dans l'intervalle ce qui ne permet pas d'apprécier l'amplitude journalière et qu'il ne communique pas de mails pour chaque journée travaillée ;



- qu'aucun envoi n'était urgent ou imposé par les supérieurs hiérarchiques 



- que l'accord collectif du 29 mars 2013 prévoit que la réalisation d'heures supplémentaires ne peut être effectuée que sur demande expresse de la direction ou du supérieur hiérarchique 



Attendu que la cour constate que l'employeur ne communique pas d'éléments propres permettant d'établir la durée de travail de son salarié et qu'elle se limite à critiquer les pièces produites par lui ; qu'il ne peut faire état que [V] [D] était 'libre et autonome dans son emploi du temps, qu'il pouvait arriver plus tard au bureau, en raplatir plus tôt, et décaler ses pauses déjeuner' à partir du moment où elle ne communique aucun élément étayant ses assertions ; 



Attendu que la circonstance que des mails aient été effacés de la messagerie ne permet pas d'accréditer l'idée que les horaires aient été volontairement modifiés, une vérification de la messagerie des destinataires permettant de contrôler l'heure de réception ; que s'agissant des mails produits, la société ne fournissant aucun élément à cet égard, n'établit pas de décalage entre l'heure d'envoi et l'heure de réception ; 



Attendu que si l'envoi matinal ou tardif de mails ne traduit pas à lui seul une amplitude de travail mathématique en résultant, il n'en ressort pas moins que l'intérêt pour un salarié de rester à son bureau à ne rien faire, plutôt que de vaquer à ses occupations personnelles n'apparaît pas démontré ; que la société ne peut prétendre vouloir écarter ceux de la pause déjeuner et qu'elle ne justifie pas plus que [V] [D] compensait ses horaires matinaux ou tardifs par des absences concomitantes dans la journée ; 



Attendu que le fait que certains mails soient laconiques ne permet pas comme le soutient l'employeur de considérer qu'ils ne correspondent pas à du travail effectif, étant générés par la prestation de travail ; 



Attendu que la remise d'un téléphone professionnel traduit bien la volonté de l'employeur que celui-ci soit joignable notamment pendant les déplacements et ne prive pas en tout état de cause les envois adressés depuis cet outil portable de leur caractère professionnel ; 



Attendu que la société ne conteste pas les éléments par lesquels [V] [D] a signalé à plusieurs reprises sa charge de travail excessive et la situation préoccupante de l'agence dont il avait la responsabilité, en dépit de la bonne volonté manifestée ; que le médecin du travail a également constaté une charge de travail élevée pour l'ensemble de l'effectif ; 



Attendu que l'employeur ne peut se réfugier par le fait qu'il n'aurait pas demandé à son salarié de travailler dans les proportions indiquées, qu'aucun envoi de mail n'était urgent ou imposé, à partir du moment où l'ampleur des tâches n'est pas discuté, de même que le manque de personnel, et que par suite, la société ne pouvait ignorer que ces tâches étaient réalisées dans le cadre d'horaires anormaux ; qu'elle ne justifie pas, s'être, à une quelconque période, inquiétée des horaires révélés du salarié et ce d'autant qu'elle a omis de procéder aux entretiens spécifiques portant sur le sujet du temps de travail ; 



Attendu que dans ces conditions, il convient, en infirmant le jugement, dans les limites de la prescription retenue par la cour, et en considération du tableau de la méthode de calcul précisément indiquée dans les conclusions, d'allouer à [V] [D] une somme de 32.280,74 € outre les congés payés correspondants ; 



Attendu que [V] [D] sollicite également le paiement des repos compensateurs auxquels il aurait pu prétendre, au delà du contingent annuel de 220 h, tels qu'ils sont prévus par les articles L 3121-15, D 3121-14-1 du code du travail et L 3121-20 ; qu'à partir du tableau, non critiqué dans les méthodes de calcul, et dans les limites de la prescription la cour retient l'existence de 17h 05 accomplie en 2012, au delà du contingent, 105,29 h en 2013, 136,37 h en 2014 et 26 h81 en 2015 ; qu'il y a lieu d'allouer les sommes respectives de 450,78 €, 2 683,93, 3 466,62 et 679,91 € soit au total la somme de 7 281,24 € ; 



C/ sur le travail dissimulé 



Attendu que se prévalant des articles L 8221-5, et L 8223-1 du code du travail, [V] [D] sollicite le paiement de l'indemnité correspondant à 6 mois de salaire ; qu'il estime que la dissimulation des heures réellement effectuées, l'absence d'entretien, le défaut de respect de la durée du travail, de l'amplitude journalière, de repos, traduisent l'intention délibérée de l'employeur de se soustraire à ses obligations ; 



Attendu que la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT conteste tout élément intentionnel et rappelle qu'il ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite ; 



Mais attendu que la cour relève que l'accord du 14 avril 2006 prévoyait que la direction tient à jour la comptabilité des jours travaillés permettant d'établir que le plafond annuel forfaitaire est bien respecté ; que l'entretien spécifique instauré légalement en août 2008 n'a pas été mis en oeuvre ; que l'accord collectif du 29 mars 2013 s'attache à 's'assurer que la santé des salariés n'est pas impactée par un forfait annuel en jours, lequel ne doit pas conduire à une intensification de la charge de travail telle qu'elle constituerait une atteinte à la santé et à la sécurité' ; qu'à cet effet était donc obligatoire l'entretien semestriel et de même la consultation chaque année du comité d'entreprise sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés ; 



Attendu que force est de souligner outre que la cour a pu constater que l'entretien semestriel n'avait pas été mis en oeuvre, que la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT ne produit pas d'éléments lui permettant de s'assurer que la société respectait les prescriptions de l'accord collectif ; que dans ces conditions, le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié est caractérisé ; que la somme réclamée, n'est pas autrement contestée ; 





D/ sur l'exécution déloyale du contrat de travail 



Attendu qu'au visa de l'article L 1222-1 du code du travail aux termes duquel, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, [V] [D] sollicite des dommages-intérêts pour repos quotidien inférieur aux 11 h consécutives (L 3131-1), durée du travail quotidien supérieure à 10 h (L 3121-34), travail hebdomadaire supérieur à 48 h (L 3121-35), dépassement de la durée du travail autorisée sur une période de 12 semaines consécutives (L 3121-36), violation de l'obligation de sécurité (L 4121-2), violation du droit au respect de la vie privée ; que reprenant le tableau qu'il a produit, il énonce les dates auxquelles ces violations ont été opérées et notamment les week-end, jours de congé et RTT pendant lesquels 'il était sollicité', de même que pendant son arrêt de maladie en 2013 ; 



Attendu que la cour observe que s'agissant des dates mentionnées au titre des week-end et jours fériés : 



- qu'il n'existe pas forcément de mails en rapport avec les dates précisées (9 novembre 2014, 15 novembre 2014, 4 mai 2014, ou sans objet professionnel 9 mars 2014, 24 et 25 août 2013)

- que certains mails ont été adressés par [V] [D] spontanément le dimanche sans obligation 

- que le dimanche 27 juillet 2014, il a reçu effectivement un mail du contrôleur de gestion l'avisant d'une méthode à respecter ' pour la semaine 34' ce à quoi il a répondu 20 mn plus tard : 'même le dimanche '' 

- que certains mails ont été adressés par des interlocuteurs extérieurs qui pouvaient ignorer que [V] [D] était en congés ou en arrêt de maladie 



Attendu que s'agissant des dépassements hebdomadaires, [V] [D] cite précisément les semaines pendant lesquelles il a réalisé plus de 50 h de travail (2 en 2012, 3 en 2013, 2 en 2014, 1 en 2015) ; qu'il détaille également les journées de plus de 10 h quotidiennes ; 



Attendu qu'au titre des pièces justifiant son préjudice, [V] [D] invoque l'arrêt de maladie dont il a fait l'objet et les avis du médecin du travail prescrivant des visites régulières ; 



Attendu que l'absence d'éléments permettant que vérifier que la société veillait au respect de ses obligations légales conduit à reconnaître l'existence d'une faute en la matière ; que les avis d'aptitude fixant la nécessité de visites à un rythme plus soutenu que les obligations légales traduisent en 2013 et 2014, outre le certificat relatif aux causes de l'arrêt de travail d'un mois fin 2013, l'existence d'un préjudice pouvant être rattaché aux conditions de travail ; que la cour fixe la réparation due à la somme de 5 000 € ; 



E/ sur le licenciement 



Attendu que [V] [D] a été licencié en ces termes par courrier du 26 février 2015 ; 



« Vous avez été embauché le 28 janvier 2008, et exercez à ce jour les fonctions de Directeur d'agence sous contrat à durée indéterminée au sein de la société NEXITY PROPERTY MANAGEMENT (NPM).



En qualité de directeur d'agence, et sous la responsabilité du Directeur d'Affaires, vous devez piloter l'ensemble des moyens humains, matériels, et financiers attachés à votre agence, sise à [Localité 1]. A ce titre, au sein de cette agence multi-mandats, vous pilotez les équipes en charge des mandats privés, mais aussi parapublics tels GDF SUEZ et Post immo.



Ainsi, vous avez pour objectif d'assurer la promotion et le développement de cette agence NPM dans le respect des orientations de la Direction en complément des activités de gestion locative, technique et comptable. Enfin, vous êtes le garant de la satisfaction client. 



Or, depuis de nombreux mois, et malgré la mise en place notamment d'un plan d'actions et de suivis réguliers avec votre hiérarchie, nous avons eu à déplorer de nombreuses fautes dans la gestion et le pilotage de l'agence dont vous avez la responsabilité, faisant courir un risque juridique et financier à l'agence et à la société NPM.





Risque de mise en cause de la responsabilité de NPM :



Tout d'abord, le 09 janvier 2015, l'un de vos collaborateurs a confirmé à un prestataire non référencé le gain d'un chantier de travaux sur [Localité 2] pour le mandant GDF SUEZ. Or, nous seulement, vous n'avez pas alerté et contrôlé votre collaborateur avant la confirmation de ce chantier, mais vous ne pouviez également ignorer nos procédures internes relatives au référencement des clients et fournisseurs, établies notamment par le Service achats.



Ainsi, le 20 janvier suivant, notre Service Achats nous alertait sur le risque encouru à travailler avec ce prestataire, à la solvabilité extrêmement risqué (bilan 2013 catastrophique, capital social de 5.000 €, chiffre d'affaire de 270 ke alors que le chantier projeté pour GDF SUEZ s'élevait à 350 k€). S'agissant d'un chantier d'un montant de 350 k€, le risque juridique pour NPM est considérable.



Cela a gravement mis en risque la société NPM, raison pour laquelle [G] [C], Directeur Opérationnel, vous a lui-même demander de contacter la Direction Juridique de NPM pour régler le litige naissant avec le prestataire.



Nous déplorons également votre attitude dans cette affaire, puisque ce n'est qu'après de multiples relances de la part de [G] [C] notamment, que vous avez communiqué toutes les informations relatives à ce chantier, informations que vous n'aviez pas transmises jusqu'à alors, cachant ainsi la faute commise.



Nous avons également constaté que vous mettiez en risque la société sur les aspects sécurité. En effet, vous n'ignorez pas que tous les aspects sécuritaires doivent être traités avec la Direction de la Sécurité de Nexity, pilotée par [I] [I]. Or, encore le 18 décembre 2014, votre hiérarchie devait vous rappeler les procédures dans ce domaine : vous avez omis d'informer la Direction de la Sécurité concernant le suivi d'un rapport réalisé sur un site avec COFELY. Vous avez simplement répondu à votre hiérarchie « tu as raison j'ai zappé ».



Développement de l'agence et satisfaction clients 



En tant que Directeur d'agence, il vous appartient de développer l'activité et la rentabilité de l'agence. 



Vous aviez un objectif de développement du chiffre d'affaires de l'agence de 5% sur l'année 2014 mais vous n'avez réalisé aucun développement. Le développement constaté sur [Localité 1] est le fruit du travail de la Direction du Développement, travaillant au siège de NPM à [Localité 3].



Vous êtes également le principal représentant de NPM auprès des clients et prospects sur la région de [Localité 1]. Assurer la satisfaction client doit être votre priorité au quotidien.



Pourtant, ainsi qu'il a été constaté dans votre EER 2014, votre objectif de ' participer de manière active à la mise en place de la nouvelle organisation de la délégation de mandat La Française' n'a pas été atteint ; 



Carences managériales et défaut de pilotage et d'organisation de l'agence



En votre qualité de directeur d'agence, vous avez un rôle prépondérant dans le management de votre équipe : vous devez animer l'équipe, développer vos collaborateurs et valoriser les compétences.



Or, vos carences managériales sont nombreuses et ont nui à l'équipe de [Localité 1], voire peuvent mettre en jeu la responsabilité de NPM.



Déjà, lors de votre entretien d'engagement réciproque (EER) en janvier 2014, nous avons constaté que votre principal objectif en matière de management - poursuivre la cohésion de l'équipe - n'avait pas été atteint ; certaines compétences requises pour occuper un poste de management ('animer l'équipe','communiquer') vous faisaient défaut ; 



Pourtant vous avez suivi le parcours de formation de Groupe NEXITY, élaboré à destination des managers : ' les fondamentaux du manager (3 jours en avril 2011), 'le manager communiquant'(2 jours en mars 2012), ' manager l'adhésion' (2 jours en mars 2013) ;



La conclusion de votre manager à l'issue de l'EER réalisé en juin 2014 ne fait malheureusement que confirmer les défaillances constatées sur l'exercice précédent, puisque vous n'avez pas tenu compte des conseils et remarques formulés ; 



Votre responsable conclut en ces termes : '[V] [D] n'a pas été au rendez-vous, problèmes de management, difficultés de se positionner hiérarchiquement vis à vis des équipes GDF SUEZ et ex UFG...Les difficultés de gestion de stress et le comportement emporté non maîtrisés signalés des cernières années n'ont malheureusement pas trouvé d'amélioration sur 2013 ; ceci nuit de manière significative au développement et au positionnement de l'agence de [Localité 1] qui devrait être en capacité de se positionner comme leader du groupe du Property Management sur ce marché ; 



Votre manque de communication nuit gravement à la bonne marche du service. 

A titre d'exemple, vous n'avez pas informé vos collaborateurs du fonctionnement du mandat SOFILOT. Autre exemple, s'agissant de l'édition d'un ordre de service pour les frais de la Société COFILY (site [Localité 4]), votre assistante a dû s'adresser au siège pour obtenir des informations, ne sachant pas auprès de qui les obtenir.



Votre gestion défaillante des ressources humaines de l'agence cause également un préjudice certain à NPM, la mauvaise organisation de l'agence ayant un impact sur les conditions de travail des collaborateurs ainsi que sur la satisfaction de nos clients.



Tous ces manquements persistants ont à nouveau été constatés dans le rapport d'audit transmis à la direction le 27 janvier 2015, consolidant les éléments recueillis lors de la journée d'audit du 17 juin 2014 ; 



En effet, ce rapport indique que 'la répartition de la mission entre les collaborateurs est insuffisamment équilibrée, et conduit à un sentiment de surcharge...un travail au quotidien dans l'urgence et donc en situation de crise, une absence de planification des missions et d'anticipation des besoins ; 



Plusieurs constats ont été faits de cet audit, montrant vos carences managériales et indiquant votre incapacité à organiser l'agence de manière optimale ; les axes d'amélioration préconisés étaient notamment les suivants : 

* 'procéder à une réorganisation de l'agence, de nature à opérer un rééquilibrage des missions entre collaborateurs'

* 'renforcer sa fonction de management afin de ne pas se concentrer uniquement à un rôle opérationnel'



Chacun de ses axes d'amélioration était suivi de conseils vous permettant d'agir avec efficacité dans l'organisation de vos équipes et de l'agence (faire une revue de l'activité des collaborateurs, déterminer les missions et les besoins de l'agence, réaliser les réunions de service, planifier et communiquer sur l'activité...)



Il vous était à nouveau demandé de mieux faire circuler l'information provenant du siège NPM, afin de vous insérer dans le projet d'entreprise, et de mieux vous intégrer au sein de la direction opérationnelle des régions ; 



La conclusion est sans appel : 'la réflexion est ...à opérer au sein même de l'agence, par le renforcement du management en terme d'encadrement des collaborateurs, de planification et de répartition de l'activité, afin d'optimiser les ressources internes ;



Force est de constater que malgré un plan d'actions et un suivi très régulier depuis le précédent audit du 5 juin 2013, vous n'avez pas modifié votre comportement en conséquence ; les remarques et objectifs portés dans votre entretien d'engagement réciproque (EER) notamment en janvier 2014, n'ont pas été non plus suivis d'effets : vous avez persisté dans votre attitude fautive, à l'encontre de la politique de la direction de NPN, et au mépris de la satisfaction de nos clients ; 



En effet, nous vous rappelons qu'à l'issue de l'audit réalisé au sein de l'agence de [Localité 1] le 5 juillet 2013, dans le acdre du mandat GDF SUEZ, et face aux manquement constatés, un plan d'actions avait été établi, avec un suivi régulier et rès précis, dans le but de redresser l'agence et de vous ppouyer dan votre mission de directeur et de manager ; 



La conclusion de ce rapport d'audit indique notamment : 'il est essentiel que la fonction de management soit instituée et développée aus ein de l'agence ; la capacité à mettre en place une relation managériale au sein de l'équipe et à susciter des collaborateurs doit constituer un objectif phare' ; 



Plusieurs points d'amélioration avaient été mis en exergue dans le plan d'actions qui en est découlé (notamment, absences de réunions de service formalisées, insuffisance de l'anticipation dans la réalisation d'objectifs annuels, et de la gestion de la crise, de la traçabilité du quotidien, et du report de l'activité, du contrôle des livrables des collaborateurs) ; 



Vous aviez dû être relancé à de multiples reprises afin de mettre en oeuvre les actions correctrices nécessaires ; ce plan d'actions n'a au final, été réalisé que partiellement ; 



En outre, vous ne prenez pas la mesure de vos responsabilités, laissant les autres services de l'entreprise ou votre hiérarchie, gérr les dossiers sensibles en votre lieu et place ; 



A titre d'illustration, lors du départ d'une collaboratrice de l'entreprise en janvier 2015 c'est votre responsable hiérarchique en lien avec la DRH, qui a dû organiser le départ de la salariée, malgré de multiples sollicitations de votre N + 1, [J] [A]. Cette dernière a également dû vous rappeler, notamment par mail du 14 janvier 2015, qu'il vous incombait de prendre contact avec les clients, locataires et prestataires pour les informer des changements et de l'organisation, et de veiller à la passation des dossiers dans les meilleures conditions pour la satisfaction des clients.



Comportement inadapté :



Vous avez tenu des propos alarmistes auprès de l'un de nos clients, AXA, lors d'une réunion le 4 décembre 2014. Vous avez mentionné une concentration de produits dangereux, évoqué l'absence de compétence de la part de l'exploitant sur l'entretien des installations et la qualification des salariés. Nous ne pouvons accepter que vous teniez de tels propos, sans en informer au préalable ni votre hiérarchie, ni la Direction de la Sécurité pour vérification, et surtout sans proposer un plan d'actions à notre client.



Vos manquements sont d'autant plus inadmissibles que tous les moyens ont été mis en 'uvre afin de vous appuyer dans l'exercice de vos missions.



Outre les formations en management et les formations métier auxquelles vous avez participé (notamment Annexe environnementale », 1 jours en février 2013 : « Actualités des baux commerciaux », 1 jour en octobre 2014, formations au logiciel métier « Altaix'), vous avez toujours bénéficié du soutien opérationnel de votre hiérarchie dès votre arrivée sur le poste.



Aussi, compte tenu de ce qui précède, nous sommes au regret de constater que vous n'avez pas pris la mesure des différentes alertes portées à votre connaissance, tant sur l'aspect managérial de votre fonction que sur les aspects opérationnels et développement.



Dans ces circonstances, nous ne sommes plus en mesure de prolonger une collaboration si peu conforme aux intérêts de la société et nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute.



La date de première présentation de cette lettre recommandée marquera le poin de départ de votre préavis d'une durée de 3 mois, conformément aux dispositions de la convention collective nationale de l'immobilier...cependant nous vous dispensons d'exécuter ce préavis de 3 mois à compter de la réception de la présente notification et il vous sera rémunéré aux échéances normales de paie ».





Attendu que selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur au regard de la lettre de licenciement qui fixe les données du litige, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié ;



Attendu qu'ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ; 



Attendu que la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT indique elle-même que le licenciement a un caractère disciplinaire puisqu'elle précise que l'audit réalisé en juillet 2014 dont les supérieurs hiérarchiques ont eu connaissance en janvier 2015 a été l'élément déclencheur et que compte-tenu de la réitération de faits fautifs, elle peut se prévaloir de faits antérieurs similaires, '[V] [D] ayant persisté dans son attitude fautive malgré les rappels, les alertes et le plan d'actions de la direction' ; 



Attendu qu'ainsi la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT reproche à [V] [D] d'avoir commis des fautes dans l'exercice de ses fonctions ayant eu pour effet de mettre en jeu sa responsabilité, de n'avoir pas mis en oeuvre les recommandations qui lui avaient été adressées en dépit de rappels, et d'avoir négligé certains aspects de son poste, notamment dans le cadre des fonctions de directeur ayant autorité sur une équipe de 9 personnes avec surveillance du travail accomplie par celle-ci ; 



Attendu que [V] [D] affirme sans élément probant que la société avait parfaitement connaissance du rapport d'audit effectué par la société en juin 2014, de sorte que la société ne peut s'en prévaloir lorsqu'elle a engagé la procédure de licenciement fin janvier 2015, les faits étant prescrits ; que d'une part, il y a lieu d'observer que la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT justifie de l'envoi de cet audit le 27 janvier 2015 aux supérieurs hiérarchiques de [V] [D], que d'autre part le courrier de licenciement fait état de faits supposés fautifs s'étant déroulés en décembre 2014 et janvier 2015 et qu'enfin, en application de l'article L 1332-4 du code du travail, l'existence de nouveaux griefs autorise l'employeur à tenir compte de griefs antérieurs, qu'ils aient ou non été sanctionnés ; 



Attendu qu'en synthèse, la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT reproche à [V] [D] 



- des négligences fautives ayant eu pour effet un risque de mise en cause de la société 

- un manquement à ses objectifs en matière de développement de l'agence et de recherche de la satisfaction des clients 

- des carences managériales par un défaut de pilotage et d'organisation en dépit de l'aide apportée

- un comportement inadapté 



1) sur les négligences fautives ayant pu générer un risque de mise en cause de la société 



a) le marché attribué à la société ALU CONFORT ET TRADITION 



Attendu qu'à cet égard, la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT reproche à [V] [D] de ne pas avoir transmis à un collaborateur, [M] [S] la liste des entreprises non référencées ce qui a conduit ce dernier, le 9 janvier 2015 à avertir une entreprise qu'elle serait prestataire d'un marché alors qu'elle n'était pas fiable ; 



Attendu que la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT ne justifie pas de ce que la société choisie faisait partie des entreprises figurant sur la ' liste noire des prestataires' ; 



Attendu qu'en revanche et à l'évidence, le responsable technique a pris l'initiative d'informer la société ALU CONFORT ET TRADITION le 9 janvier 2015, qu'elle avait obtenu un marché sans avoir vérifié la réception des documents requis, sollicités préalablement par l'assistante administrative pour établir la fiabilité de l'entreprise ; qu'il résulte des documents versés que [V] [D] a été mis en copie de la diffusion du courrier d'attribution du marché en même temps que l'entreprise avisée ; qu' il a été informé par [M] [P] du refus de référencement de cette entreprise par le service achats par mail du 20 janvier 2015 ; qu'il résulte des mails communiqués par [V] [D] qu'il a pris la main sur ce dossier le même jour et a eu par la suite plusieurs échanges avec divers interlocuteurs pour résoudre la difficulté, le directeur opérationnel s'étant également impliqué ; que la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT ne peut affirmer sans mauvaise foi, que [V] [D] n'a donné les informations nécessaires que 8 jours après alors qu'il résulte des documents versés que le 28 janvier à 14 h20, [V] [D] a répondu à une demande qui lui avait été formulée la veille à 19 h 08 ; que la société ne justifie pas 'des multiples relances' alléguées dans le courrier de licenciement ; qu'elle lui reproche également d'avoir 'caché la faute commise' par son subordonné ; que la société ne produit pas d'élément objectivement vérifiable permettant d'aboutir à cette conclusion ; que la faute alléguée n'est pas établie 



b) l'omission d'information à la direction de la sécurité 



Attendu qu'il est reproché à [V] [D] d'avoir 'omis d'informer la direction de la sécurité concernant le suivi d'un rapport réalisé sur un site avec COFELY' ; que les éléments communiqués à ce sujet consistent en une transmission par lui à plusieurs personnes d'un rapport, sa supérieure, 2 h après, lui indiquant dans un mail : 'n'oublie pas de mettre le service sécurité dans la boucle', ce à quoi le salarié répond : 'tu as raison, j'ai zappé [C]' ; que cette omission vénielle, ne peut être entendue comme un grief justificatif d'une faute, sans suite ni conséquence



2) sur le développement de l'agence et la satisfaction des clients : 



Attendu que le courrier de licenciement évoque 'un objectif de développement du chiffre d'affaires de l'agence de 5 % sur l'année 2014' ; que l'assignation de cet objectif n'est pas communiqué pas plus d'ailleurs qu'un quelconque document chiffré sur ce sujet, la cour relevant que dans l'entretien d'évaluation de janvier 2014, [V] [D] a précisé dans son commentaire ' en ce qui concerne l'objectif de 5 % d'augmentation du CA qui équivaut à environ à 70.000 K€, je ne pense pas que ce soit très réaliste surtout si je ne peux pas dégager du temps pour la prospection' ; que la société ne fait pas de commentaire et se contente d'ériger en faute ce fait alors que [V] [D] faisait état également des carences de personnel qu'avaient subies l'agence ; 



Attendu que s'agissant du second point, il est seulement évoqué que 'dans votre EER 2014, votre objectif de 'participer de manière active à la mise en place de la nouvelle organisation de la délégation de mandat La Française' n'a pas été atteint' ; que la lecture de l'entretien fait seulement apparaître un commentaire de l'évaluateur : ' [V] n'est pas entré suffisamment dans le mandat LFAM ; le switch entre [K] [F] et [M] [P] doit permettre à [V] de s'approprier ce mandat' ;



Attendu que [V] [D] verse au débat, sans que la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT les commente, plusieurs échanges intervenus en 2013 sur le sujet où il proposait que [M] [P] ne soit plus affecté à la gestion de ce mandat, sa supérieure hiérarchique lui indiquant 'de ne rien modifier' car elle allait rencontrer le client ; que le reproche émis apparaît dès lors sans grande consistance ; 



Attendu que les développements dans les conclusions de la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT sur l'incurie de [V] [D] dans la gestion de plusieurs clients (Axa, hôtel Intercontinental, Hôtel Dieu, audit énergétique, Parc des Florides) sont sans portée dès lors qu'ils n'ont pas été relevés dans le courrier de licenciement ; 



3) sur les carences managériales, et le défaut de pilotage de l'agence 



Attendu que la SA NEXITY PROPERTY MANAGEMENT reproche à [V] [D] un management insuffisant, stigmatisé dans l'entretien d'évaluation de mars 2014 dont la conclusion était la suivante : 'année 2013, où [V] n'a pas été au rendez-vous, problèmes de management, difficultés de se positionner hiérarchiquement vis à vis des équipes GDF et ex UFG, difficultés de compréhension de la nouvelle organisation de la DO des régions ; ceci n'a pas permis de mettre en place les synergies escomptées ; [V] doit être en capacité de prendre le recul nécessaire afin d'avoir une vision globale de l'activité et d'insc