Cour d'Appel · 18e Chambre B — 15 juin 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

18e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 15 JUIN 2018



N° 2018/781













Rôle N° RG 17/08612 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BAPI2





X... Y...





C/



Jean-Pierre Z...

SAS SOCULTUR

Association AGS CGEA



























Grosse délivrée 

le : 15 juin 2018

à :

Me Elise A...

Me Christine YY...

Me B... XX...-BERTHONMe Michel C...











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section Commerce - en date du 29 Mars 2017, enregistré au répertoire général sous le n° F14/02654.







APPELANT



Monsieur X... Y..., demeurant [...]



représenté par Me Elise A..., avocat au barreau de CAEN, vestiaire : 102





INTIMES



Maître Jean-Pierre D... es qualités de mandataire liquidateur de la Société MILONGA, demeurant [...]



représenté par Me Christine YY..., avocat au barreau de MARSEILLE



SAS SOCULTUR, prise en la personne de son représentant légal domicilié [...]



représentée par Me B... XX..., avocat au barreau de MARSEILLE, Me E..., avocat au barreau de PARIS, Me Brigitte F..., avocat au barreau de BORDEAUX,





Association AGS CGEA, demeurant [...]



représentée par Me Michel C..., avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me François G..., avocat au barreau de MARSEILLE













*-*-*-*-*







COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le o6 avril 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Christophe RUIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de :





Monsieur Christophe RUIN, Président

Mme Marina ALBERTI, Conseiller

Monsieur Yann CATTIN, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2018..







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2018.





Signé par Monsieur Christophe RUIN, Président et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





















Faits et procédure



La SA Milonga a été créée le 21 mars 2000 avec pour objet social l'import, le négoce, la vente de produits et services en rapport avec l'activité musicale ainsi que l'exploitation, directe ou indirecte, de fonds de commerce spécialisés dans ces produits et services.



La société Milonga, qui est une filiale de la société holding Sodival, fait partie du groupe Sodival qui comprend également les sociétés Socultur, Sodiart et Sovenam.



Le 25 juillet 2013, une déclaration de cessation des paiements était effectuée concernant la société Milonga. 



Par jugement du 29 juillet 2013, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Milonga, fixé provisoirement au 25 juillet 2013 la date de cessation des paiements et la fin de la période d'observation au 29 janvier 2014. M. H... était désigné en qualité d'administrateur judiciaire. 



La liquidation judiciaire de la société Milonga, sans poursuite d'activité, a été prononcée par le tribunal de commerce de Marseille selon jugement du 2 octobre 2013. La SCP D...-Lageat, prise en la personne de M. D..., a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la SA Milonga. 



Après la tenue de deux réunions de consultation du comité d'entreprise, le liquidateur judiciaire a présenté un plan de sauvegarde de l'emploi dans un document unilatéral qui a été envoyé à la Direccte le 7 octobre 2013 (accusé de réception du 9 octobre 2013).



Chaque salarié de l'entreprise Milonga a reçu des propositions de reclassement interne au sein de la société Socultur. 



Par une décision du 10 octobre 2013, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Provence-Alpes-Côte d'Azur a homologué le document élaboré par le liquidateur judiciaire de la société Milonga contenant un plan de sauvegarde de l'emploi concernant le projet de licenciement collectif pour motif économique de tous les salariés de la société Milonga qui ne pourraient être reclassés.



À compter du 10 octobre 2013, M. D..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Milonga, a adressé aux salariés de cette entreprise les offres de poste en reclassement externe qu'il avait reçues.



À compter du 21 octobre 2013, les salariés (non protégés) de la société Milonga n'ayant pas accepté les offres de reclassement ont été licenciés.



À compter du 31 octobre 2013, le mandataire liquidateur de la société Milonga a demandé à l'inspection du travail l'autorisation de procéder au licenciement pour motif économique des salariés protégés. À compter du 6 novembre 2013, l'inspecteur du travail autorisait le licenciement pour motif économique des salariés protégés de la société Milonga et à compter du 7 novembre 2013 le liquidateur judiciaire notifiait ces licenciements.



Des salariés ont demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 10 octobre 2013 par laquelle le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Provence-Alpes-Côte d'Azur a homologué le document élaboré par la SCP D...-Lageat, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Milonga, fixant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi. 



Par un jugement du 4 mars 2014 le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision d'homologation de la Direccte. Par un arrêt du 1er juillet 2014, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté les appels formés par la SCP D...-Lageat et par le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social contre ce jugement. Par un arrêt du 30 mai 2016, le Conseil d'Etat a rejeté les pourvois de la SCP D...-Lageat et du ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social.



Sur les 163 salariés de la société Milonga au jour de la liquidation judiciaire (dont 8 auraient accepté une proposition de reclassement au sein de la société Socultur : MM. I..., AA..., J..., K..., L..., M..., N..., O...), environ 110 ont saisi le juge prud'homal pour contester notamment leur licenciement.



Après une période d'emploi en contrat de travail à durée déterminée (du 2 août au 21 août 2005), M. Y... a été embauché en contrat de travail à durée indéterminée par la société Milonga à compter du 29 août 2007 en qualité de vendeur conseil (statut employé / temps complet / lieu de travail : site Villebon-sur-Yvette 91, ou tout magasin Milonga situé en région Ile-de-France). Au dernier état justifié de la relation contractuelle, M. Y... était employé en qualité de responsable univers (statut agent de maîtrise) avec une rémunération mensuelle brute moyenne de 2 135 euros. Son licenciement lui a été notifié le 21 octobre 2013 par le liquidateur judiciaire.



Par jugement rendu contradictoirement en date du 29 mars 2017 (saisine du 22 septembre 2014), le conseil de prud'hommes de Marseille (section commerce) a :





- dit les demandes introduites par le requérant au visa des conséquences de l'annulation de la décision d'homologation, sur le fondement des dispositions des articles L. 1235-10 et L. 1235-16 du code du travail, inapplicables aux entreprises en liquidation judiciaire,

- dit que les demandes introduites par le requérant au visa des conséquences de l'annulation de la décision d'homologation au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sont infondées,

- dit la procédure de licenciement pour motif économique menée par M. D..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Milonga, régulière et légitime,

- dit que les demandes introduites par le requérant au visa de l'accord de méthode du 30 mai 2013, devenus illicites sous l'égide de la loi du 14 juin 2013, sont infondées et injustifiées tant dans leur principe que dans leur quantum,

- dit que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas applicables au cas d'espèce,

- dit que la SAS Socultur à l'enseigne commercialeCultura n'a pas la qualité d'employeur ou de co-employeur de la partie demanderesse ;

- dit que le requérant bénéficie des dispositions de l'article L. 1233-58 du code du travail quant à l'obtention de dommages et intérêts,

- fixé la créance de M. Y..., à titre de dommages et intérêts, à valoir sur la liquidation judiciaire administrée par M. D..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Milonga, à la somme de 12 810 euros,

- débouté M. Y... du surplus de ses demandes,

- débouté les autres parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- dit le jugement commun et opposable au Cgea de Marseille en qualité de gestionnaire de l'AGS dans les limites de l'article L. 3253-8 du code du travail,

- dit que le jugement bénéficiera de l'exécution provisoire de droit dans la limite des plafonds définis par l'article R. 1454-28 du code du travail,

- condamné M. D..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Milonga, à payer à M. Y... la somme de 150 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que les entiers dépens sont à la charge de la partie défenderesse.



Le 3 mai 2017, M. Y... a interjeté appel de ce jugement.



Vu les conclusions notifiées le 21 septembre 2017 par le Cgea de Marseille en qualité de gestionnaire de l'Ags ;



Vu les conclusions notifiées le 13 mars 2018 par M. Y... ;



Vu les conclusions notifiées le 19 mars 2018 par M. D... en qualité de liquidateur judiciaire de la SA Milonga ;



Vu les conclusions notifiées le 20 mars 2018 par la SAS Socultur ;



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 22 mars 2018.





Prétentions des parties



Dans ses dernières écritures, M. Y... conclut à la réformation du jugement et demande que la cour :

- juge que les agissements de la société Socultur à l'égard de la société Milonga caractérisent le transfert d'une entité économique autonome dont l'activité a été reprise et poursuivie ;

- constate en toute hypothèse l'existence d'une confusion de patrimoines manifeste entre la société Milonga et la société Socultur ayant eu pour effet d'aboutir à la fictivité de la société Milonga ;

- dise que les critères permettant de considérer que la société Socultur a la qualité de co-employeur à son égard sont réunis et juge en conséquence que la société Socultur a nécessairement la qualité d'employeur ;

- constate qu'il peut revendiquer l'accord de méthode du 30 mai 2013 contenant le plan de sauvegarde de l'emploi qui devait être appliqué à toute mesure de licenciement pour raison économique de plus de neuf salariés jusqu'à la date du 31 décembre 2014 ;

- dise qu'à raison de l'inapplication de l'accord de méthode du 30 mai 2013 contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, il a été injustement privé de l'ensemble du dispositif de reclassement, interne et externe, prévu aux termes de ce plan et, à titre subsidiaire, si par impossible il était jugé que le préjudice lié à la privation de l'ensemble des dispositions du plan ne constituait pas un préjudice distinct, intègre l'ensemble des demandes liées à la privation du plan dans l'indemnité due au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse ; 

- juge son licenciement nécessairement irrégulier et/ou dénué de cause réelle et sérieuse ;

- en conséquence, condamne la société Socultur à lui verser les sommes suivantes :


13 026,33 euros correspondant au cumul de 4 530,90 euros au titre de l'indemnité de congé de reclassement à 100 % et 8 495,43 euros au titre de l'indemnité de congé de reclassement à 75 % (sommes dues en application de l'accord du 30 mai 2013),

36 247,20 euros au titre de la majoration de la prime de licenciement (somme due en application de l'accord du 30 mai 2013),

20 000 euros, à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice résultant de la privation du dispositif de reclassement externe prévu par l'accord de méthode du 30 mai 2013,

4 530,90 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 453,09 euros au titre des congés payés afférents,

80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,


- à titre subsidiaire, si la qualité d'employeur de la société Socultur n'était pas retenue, fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Milonga les sommes suivantes au titre de ses créances :


13 026,33 euros correspondant au cumul de 4 530,90 euros au titre de l'indemnité de congé de reclassement à 100 % et 8 495,43 euros au titre de l'indemnité de congé de reclassement à 75 % (sommes dues en application de l'accord du 30 mai 2013),

36 247,20 euros au titre de la majoration de la prime de licenciement (somme due en application de l'accord du 30 mai 2013),

20 000 euros, à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice résultant de la privation du dispositif de reclassement externe prévu par l'accord de méthode du 30 mai 2013,

4 530,90 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 453,09 euros au titre des congés payés afférents,

80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,


- en tout état de cause, déclare l'arrêt commun et opposable à l'Ags-Cgea, déboute la société Socultur ainsi que M. D... ès qualités de l'ensemble de leurs demandes, condamne la société Socultur et en tant que de besoin les organes de la procédure collective aux entiers dépens ainsi qu'à lui verser la somme de 300 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières écritures, la SAS Socultur conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté toutes les demandes à son encontre et sollicite que la cour :

- à titre principal, juge que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas applicables au cas d'espèce, juge que la société Socultur n'a pas la qualité de co-employeur et qu'il n'existe pas de confusion de patrimoine entre les sociétés Socultur et Milonga ayant pour effet d'aboutir à la fictivité de la société Milonga ;

- à titre subsidiaire, juge que la demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents n'est pas fondée, juge que l'accord de méthode du 30 mai 2013 est inapplicable et que les indemnités demandées à ce titre (indemnité de congé de reclassement, indemnité complémentaire de licenciement pour motif économique et indemnité pour privation du dispositif de reclassement externe) ne sont pas fondées, juge que la demande d'indemnité pour licenciement irrégulier et/ou sans cause réelle et sérieuse est injustifiée tant en son principe que dans son montant ;

- en tout état de cause, déboute M. Y... de toutes ses demandes et le condamne aux entiers dépens ainsi qu'à lui verser une somme de 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières écritures, la SCP D...-Lageat, prise en la personne de M. D... en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SA Milonga, conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et à la condamnation de M. Y... à lui verser une somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières écritures, le Cgea de Marseille, en qualité de gestionnaire de l'Unédic délégation Ags, conclut que la cour doit :

- à titre principal, sur les demandes de condamnation de la société Socultur, juger inopposables à l'Ags les éventuelles condamnations de la société Socultur, condamner la société Socultur à verser à l'Ags la somme de 459 675,99 euros à titre de dommages et intérêts correspondant aux avances réalisées et non récupérées dans le cadre de la liquidation de la société Milonga ou, à titre subsidiaire, condamner la société Socultur à verser à l'Ags les avances faites pour le compte de l'appelant à titre de dommages et intérêts ;

- à titre subsidiaire, sur les demandes de fixation au passif de la société Milonga :


confirmer le jugement en ce qu'il a débouté l'appelant de ses demandes découlant de l'accord de méthode du 30 mai 2013 ou, subsidiairement, constater que le calcul de l'indemnité est erroné,

en tout état de cause, dire les demandes inopposables à l'Ags, confirmer le jugement en ce qu'il a dit régulière et légitime la procédure de licenciement et débouté l'appelant de ses demandes à ce titre, juger que le licenciement repose sur un motif économique incontestable, constater que l'annulation de la décision d'homologation n'est pas imputable à la société Milonga, s'agissant d'une annulation en raison de l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi au regard des moyens du groupe, débouter en conséquence l'appelant de ses demandes dirigées à l'encontre de la société Milonga sur ce fondement, infirmer le jugement en ce qu'il a fixé au passif de la procédure collective de la société Milonga des indemnités sur le fondement de l'article L. 1233-58 du code du travail, débouter l'appelant de ses demandes,

condamner la société Socultur à verser à l'Ags des dommages et intérêts équivalents aux éventuelles fixations prononcées sur ce fondement au passif de la société Milonga;


- en tout état de cause, relever les conditions et limites de la garantie de l'Ags.



Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées.





Motifs de la décision



En application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées. La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance. La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.



- Sur la mise en cause de la société Socultur -



L'appelant soutient qu'il y a eu entre la société Milonga et la société Socultur un transfert de l'ensemble de l'activité et des actifs (corporels comme incorporels) correspondant à un transfert d'entité économique autonome au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail, qu'en conséquence les contrats de travail des salariés affectés à cette entité devaient également être transférés à la société Socultur. 



En ce sens, il affirme que la société Socultur a accaparé toute la substance de la société Milonga et a organisé la cessation totale et complète d'activité de la société Milonga en s'appropriant l'ensemble des éléments corporels et incorporels lui permettant d'assurer elle-même la commercialisation des instruments de musique et l'enseignement de la musique (appropriation de la connaissance des instruments de musique, appropriation de la connaissance de l'enseignement de la musique, appropriation des techniques de commercialisation des instruments de musique, appropriation totale de la relation fournisseurs, appropriation du logiciel de gestion de l'activité de la société Milonga, appropriation des données ressources humaines - recrutement - formation des salariés vendeurs d'instruments de musique ou professeurs de musique - et des données comptables, appropriation des fichiers clients, appropriation des stocks de la société Milonga permettant la commercialisation des instruments de musique, appropriation des marques déposées par la société Milonga, appropriation de la clientèle de la société Milonga) sans toutefois procéder à un rachat légal de cette activité et sans assumer les conséquences salariales.



Il relève que la société Socultur a sciemment réduit à néant l'activité réellement valorisable de la société Milonga et a organisé l'état de cessation des paiements, alors que les mêmes banques soutenaient l'activité des sociétés Socultur et Milonga, puis a choisi de déposer le bilan de cette entreprise au coeur de l'été pour s'assurer qu'aucun repreneur ne sera trouvé et condamner ainsi la société Milonga à une liquidation judiciaire.



L'appelant fait valoir que le rapport d'expertise P... invoqué par la société Socultur est sans intérêt sur ce point puisqu'il ne traite absolument pas de la question du transfert des actifs mais seulement de la question des raisons économiques de la liquidation et de l'absence de toutes malversations financières.



Il conclut que son employeur étant la société Socultur du fait du transfert légal du contrat de travail, et non la société Milonga, son licenciement est nécessairement sans cause réelle et sérieuse. Il ajoute que selon les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, il peut opposer à la société Socultur les droits qu'il a acquis au titre de l'application des mesures contenues dans le plan de sauvegarde de l'emploi faisant l'objet de l'accord collectif du 30 mai 2013. 



Subsidiairement, l'appelant soutient qu'en raison de la confusion des patrimoines des sociétés Socultur et Milonga ainsi que du pillage d'activités et d'actifs susvisés, la société Milonga n'était plus qu'une coquille vide et donc un employeur fictif, qu'en conséquence son seul employeur était la société Socultur.



Toujours subsidiairement, l'appelant fait valoir qu'en tout état de cause la notion de co-emploi peut être retenue du fait d'une confusion d'intérêts, d'activité et de direction entre les sociétés Socultur et Milonga. En ce sens, il relève que les deux sociétés avaient le même président directeur général (M. BB...), que la société Milonga était dirigée concrètement par des cadres salariés de la société Socultur qui disposaient de postes stratégiques (MM. Q... et R...), que la société Milonga était intégralement détenue (actionnaire unique) par la holding du groupe Sodival, comme la société Socultur, que les activités des sociétés sont devenues identiques dans le cadre du pillage susvisé, que les actifs et moyens de la société Milonga ont été accaparés par la société Socultur, que la société Milonga avait perdu toute autonomie tant financière que de gestion. Il conclut que la société Socultur étant co-employeur, son licenciement est nécessairement sans cause réelle et sérieuse, qu'il devait bénéficier de la part de la société Socultur d'une période indemnisée de préavis et de la mise en oeuvre de l'accord du 30 mai 2013.



La société Socultur expose que sur demande du liquidateur judiciaire, une expertise a été ordonnée par le juge-commissaire en date du 11 décembre 2013 pour déterminer les causes de la déconfiture de la société Milonga ainsi que la nature et l'étendue des relations entre la société Milonga et les autres sociétés du groupe Sodival, notamment Socultur. Elle souligne que le rapport de l'expert P... a écarté la responsabilité des sociétés du groupe Sodival dans la déconfiture de la société Milonga. 



La société Socultur fait valoir que compte tenu des difficultés économiques importantes que présentait déjà la société Milonga lors de son intégration au groupe Sodival, des mesures d'envergure ont été mises en oeuvre pour redresser la situation de cette entreprise, traduisant la volonté du groupe de sauver la société Milonga en lui conservant toute son autonomie en matière de gestion et de stratégie de développement et non de la piller ou de provoquer sa déconfiture, comme suit à compter de 2009 :

- la holding Sodival (et non la société Socultur) va financer la recapitalisation de la société Milonga à hauteur de 14 millions d'euros (hors remboursement des dettes bancaires prises en charge, du fait de la cessation des paiements de la société Milonga, par la société Sodival à hauteur de 9 millions d'euros au titre de ses engagements de caution) ;

- la structuration des ressources humaines de la société Milonga est revue et la direction de cette entreprise va impulser le développement des produits à marque propre avec une équipe dédiée (Elipse, Drumteck, etc.) ;







- la société Milonga continue à ouvrir des magasins pour assurer une bonne couverture du réseau national, recrute du personnel, développe ses écoles de musique, renforce ses soutiens bancaires en intégrant de nouveaux partenaires financiers et rachète l'Eurl Sovenam pour disposer d'une gamme complète autour de l'instrument de musique.



La société Socultur indique que tous les efforts réalisés n'ont pas permis de redresser la situation financière de la société Milonga, compte tenu notamment des charges fixes de l'entreprise et du fait que le marché des instruments de musique devenait de plus en plus concurrentiel et difficile, qu'il s'est alors avéré nécessaire de supprimer certains magasins de musique. Elle soutient que ces résultats déficitaires vont conduire la banque HSBC à dénoncer son concours bancaire dès avril 2012 et les commissaires aux comptes du groupe à imposer une provision pour dévalorisation des titres de la société Milonga détenus par la société holding Sodival, provisions et consolidation des parts entraînant des déficits pour la holding en 2011 et 2013. Pour tenter de redresser la situation, la direction de la société Milonga était réorganisée à l'automne 2011, avec notamment les départs de M. S... et de M. T... et le recrutement de M. Q... qui avait acquis une solide expérience au sein de Socultur. La stratégie commerciale était alors revue au niveau du groupe, en instaurant dans ce cadre une alliance Milonga-Socultur (Milonga réorientant son activité vers la clientèle expérimentée et les produits moyen/haut de gamme alors que Socultur se positionnait sur le marché des débutants et les produits ou articles sans technicité), ainsi que les coûts de production avec la volonté de diminuer les charges fixes de la société Milonga, notamment par une mutualisation des moyens et une recherche de synergie entre Milonga et Socultur, tout en permettant à chaque enseigne de se différencier sur son marché et à chaque entreprise de conserver son autonomie et son identité (rachat par Socultur de certains fonds de commerce non rentables et d'une partie du stock permettant un apport de trésorerie pour Milonga ; déménagement du siège de Milonga dans les locaux du siège de Socultur à Bordeaux ; mutualisation des fournisseurs de marques propres ; mutualisation de la logistique ; arrêt de l'activité déficitaire e-commerce de Milonga; projet de plan de sauvegarde de l'emploi initié début 2013 en rapport avec la suppression envisagée d'environ 50 emplois comme suite notamment à la décision de fermeture de 4 magasins etc.).



La société Socultur soutient que l'activité de la société Milonga n'aurait pas pu être poursuivie sans son soutien et la crédibilité qu'apportait auprès des banques le partenariat entre les deux entreprises du groupe sachant qu'autrement aucune banque n'aurait continué à soutenir une société chroniquement déficitaire. Toutefois, compte tenu des résultats catastrophiques de la société Milonga qui était également à court de trésorerie, alors que les banques manifestaient début 2013 leur inquiétude et durcissaient les conditions de crédit, la société Socultur rachetait le 1er juillet 2013 un quart du stock des entrepôts de la société Milonga pour environ 2 millions d'euros, ce qui n'impactait pas l'activité de l'entreprise mais permettait à Milonga de faire face à ses échéances. Le 11 juillet 2013, la Société Générale dénonçait son concours en indiquant que les lignes de crédit prendraient fin au mois de septembre 2013 (perte de 40 % du montant des lignes de trésorerie), ce qui conduisait les sociétés CIC et LCL à décider également de retirer leur soutien (perte de 75 % du montant des lignes de trésorerie de la société Milonga). Du fait de la disparition du concours des banques, la société Milonga ne pouvait plus faire face à ses échéances et la société holding Sodival devait, en application de ses engagements de caution, rembourser immédiatement les dettes de Milonga à hauteur de 9 millions d'euros.



La société Socultur fait valoir qu'en conséquence de la situation susvisée, la société Milonga se trouvait en juillet 2013 en état de cessation des paiements et ne pouvait plus financer le plan de sauvegarde de l'emploi, que du fait également du refus de l'administrateur judiciaire de régler par la suite les fournisseurs à la livraison la liquidation judiciaire de la société Milonga devenait inéluctable. 



Comme suite à la liquidation judiciaire, la société Socultur expose qu'elle a identifié 253 possibilités de reclassement en son sein pour 163 salariés de la société Milonga dont le licenciement était envisagé, qu'elle a proposé ces postes au liquidateur judiciaire auquel il appartenait de procéder à des offres personnalisées pour chaque salarié, qu'elle a mis en place une cellule de reclassement spéciale et s'est engagée à former les salariés reclassés pour que chaque employé de la société Milonga puisse retrouver un emploi au sein du groupe Sodival, que chaque salarié a reçu des propositions personnalisées de reclassement de la part du liquidateur mais que seuls 8 salariés de Milonga ont accepté de rejoindre Socultur.



La société Socultur relève que l'argumentation de l'appelant est incohérente, confuse et contradictoire en ce que celui-ci soutient à la fois un transfert d'une entité économique autonome fondant le transfert de son contrat de travail vers Socultur et une situation de coemploi du fait d'une confusion des patrimoines mais également d'intérêts, d'activité et de direction entre Milonga et Socultur, se révélant ainsi incapable de décider si la société Socultur est son employeur unique ou son co-employeur.



La société Socultur fait valoir que l'article L. 1224-1 du code du travail est inapplicable en l'espèce alors que :

- l'appelant fait état du transfert d'une partie de l'activité, des services et stocks qui ne constitue pas un transfert d'une entité économique autonome (entité distincte et détachable des autres activités de la société Milonga dotée d'un personnel propre ayant une qualification spécifique ; moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre). La simple acquisition de moyens d'exploitation ne peut pas suffire à caractériser le transfert d'une entité économique autonome alors qu'il n'y a pas eu reprise d'éléments essentiels et significatifs d'exploitation. L'appelant est dans l'incapacité de préciser à quelle date la société Socultur aurait été en mesure de diriger de manière autonome l'entité reprise alors que la société Milonga n'aurait plus disposé d'une autonomie décisionnelle pour exploiter l'activité transférée. Il appartient cumulativement à l'appelant d'identifier l'entité économique autonome de la société Milonga qui aurait été transférée, d'établir le transfert des moyens effectifs d'exploitation (corporels et incorporels) qui auraient été transférés et de démontrer le maintien au sein de la société Socultur des conditions de fonctionnement de l'entité transférée ;

- la société Milonga avait pour activité principale la vente d'instruments de musique dans des magasins spécialisés et pour activités accessoires l'e-commerce d'instruments de musique et la conception d'instruments de musique, ainsi qu'une activité de réparation des instruments de musique via sa filialeSovenam. Initialement, l'activité de Milonga était dirigée tant vers la clientèle des musiciens débutants que des musiciens expérimentés, même si ces derniers ont toujours constitué le coeur de la clientèle de Milonga, sans que des salariés ou équipes soient affectés spécifiquement à l'une des clientèles ou à la vente d'articles pour débutants, la polyvalence étant le principe. À compter de juin 2012, comme suite à une réflexion sur le développement des synergies entre les filiales du groupe (Socultur et Milonga) pour tenter de pallier les difficultés économiques de Milonga, il a été décidé une mutualisation des moyens (logistique, approvisionnement, informatique...) et une segmentation du marché des instruments de musique (distinction clients débutants et expérimentés). L'objectif était de consolider les positions commerciales des deux enseignes (Socultur et Milonga) sans déposséder la société Milonga de son activité et de son autonomie puisque cette entreprise a continué seule la vente des instruments de musique destinés aux musiciens confirmés mais également des instruments de musique destinés aux musiciens débutants en synergie avec Socultur ;

- il n'y a pas eu transfert d'une entité économique autonome lorsque la société Socultur a commercialisé des instruments de musique de marques propres destinés aux musiciens débutants car, dans ce cadre, il n'y a pas eu de transfert d'éléments d'exploitation significatifs. Il n'y a pas eu de captation d'un savoir-faire mais uniquement un partage (ou mutualisation) des connaissances et des formations, sans transfert particulier de techniques de vente (merchandising et marketing) concernant le marché des instruments de musique destinés aux musiciens débutants alors que la société Milonga conservait son expertise concernant les musiciens expérimentés. La société Socultur ne s'est nullement appropriée le réseau de fournisseurs de la société Milonga mais sur ce point une synergie a été développée pour réduire les coûts d'approvisionnement dans une logique de bonne gestion du groupe. La société Milonga a continué de façon autonome à décider de ses besoins en terme d'approvisionnement, à établir ses bons de commande à l'égard de ses fournisseurs, à recevoir et régler ses factures. La société Socultur n'a pas plus capté la clientèle, le nom 'Milonga', les baux commerciaux (hors acquisition des fonds de commerce), les marques propres (vente du stock acquis et distribution de marques non spécifiques), les brevets, les licences ou les fichiers informatiques de la société Milonga ;

- il n'y a pas eu transfert d'une entité économique autonome du fait de la mutualisation de certains services ou moyens (informatique et internet, regroupement du siège et des services centraux des deux sociétés sur le même site, formation etc.) pour réduire les coûts au sein du groupe. La société Socultur a racheté quatre fonds de commerce déficitaires (sur vingt appartenant alors à Milonga) et un quart du stock de la société Milonga pour apporter de la trésorerie à cette dernière et réduire ses coûts sans qu'il y ait eu à ce titre transfert d'une entité économique autonome. Avant la liquidation judiciaire, la société Milonga a dû fermer quatre autres magasins en juin 2013 dont les stocks n'ont pas été captés par Socultur et les actifs des douze magasins restants au moment de la liquidation judiciaire ont été vendus par le liquidateur et non repris par la société Socultur ;

- la société Socultur n'a pas repris l'activité de la société Milonga. Les enseignes Socultur et Milonga correspondaient à des activités relevant du même domaine commercial mais la société Milonga exerçait uniquement une activité centrée sur les instruments de musique et essentiellement à destination de musiciens confirmés alors que la société Socultur n'a jamais visé cette clientèle ; le chiffre d'affaires des ventes d'instruments de musique à destination des musiciens débutants représente seulement 2 % du chiffre d'affaires global de cette entreprise. Il n'y a pas plus de concordance d'activité en matière d'affectation du personnel ou de doublons sciemment créés alors que sur les 253 postes de reclassement proposés pas la société Socultur, six postes seulement correspondaient à des emplois dans le département des instruments de musique, la grande majorité des postes de reclassement nécessitant une formation spécifique pour les salariés de Milonga dont le licenciement était envisagé ;

- dans son arrêt du 23 juin 2015, la cour administrative d'appel de Marseille a considéré 'qu'il ne ressort pas des pièces des dossiers que le personnel et les moyens corporels et incorporels de la SA Milonga aient été repris par la société Socultur dans des conditions telles que cette reprise puisse être regardée comme constitutive d'un transfert d'une entité économique autonome ; que, par suite, (le salarié) n'est pas fondé à soutenir que la procédure de licenciement pour motif économique le concernant n'aurait été mise en oeuvre qu'en vue de faire échec au transfert de son contrat de travail par fraude aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail'. Le Conseil d'Etat n'a pas remis en cause l'analyse de la cour administrative d'appel de Marseille sur ce point.



La société Socultur soutient qu'elle ne peut être considérée comme le co-employeur de M. Y... au titre des confusions de patrimoine, d'intérêts, de direction et d'activité, ou fictivité de la société Milonga, alléguées par l'appelant.



Elle fait valoir que l'appelant utilise à mauvais escient les notions de confusion de patrimoine et/ou fictivité de la personne morale qui sont des notions propres au droit des procédures collectives (L. 621-2 du code de commerce : à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale). Elle relève que le tribunal de commerce n'a pas reconnu ces notions s'agissant de la société Milonga, que l'existence d'un groupe et la nature des relations entre les sociétés du groupe ne sauraient caractériser une confusion de patrimoine ou une quelconque fictivité d'une filiale, qu'en tout état de cause la chambre sociale de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ne serait pas compétente en la matière. Elle ajoute que l'appelant ne démontre nullement une confusion des actifs et passifs des sociétés Socultur et Milonga qui doit s'apprécier de façon stricte selon la jurisprudence commerciale. 



La société Socultur expose que les rapports entre la société Milonga et elle ne correspondent pas aux critères exigés par la jurisprudence s'agissant de la confusion d'intérêts, de direction et d'activité caractérisant une situation de co-emploi. Le co-emploi ne peut résulter de la seule communauté d'intérêts économiques inhérente à un groupe mais nécessite la démonstration d'une immixtion anormale dans la gestion économique et sociale avec une perte totale d'autonomie de la société dominée. Elle soutient qu'à aucun moment la société Milonga n'a perdu son autonomie dans sa gestion économique, financière et sociale nonobstant le fait que les dirigeants des sociétés Socultur et Milonga, qui n'étaient pas les mêmes, entretenaient des relations de partenariat assez courantes au sein d'un groupe et que certaines actions étaient coordonnées ainsi que certains moyens mutualisés. Elle ajoute que la société Milonga a toujours exercé les pouvoirs inhérents à la qualité d'employeur (recrutement, disciplinaire, modification des contrats de travail, organisation des conditions de travail, affectation des salariés, gestion des carrières et de la formation etc.) sans immixtion d'une autre société du groupe, que la société Milonga avait ses propres institutions représentatives du personnel et gérait de façon autonome les relations tant individuelles que collectives du travail au sein de l'entreprise, que les salariés de la société Milonga n'ont jamais entretenu de lien de subordination à l'égard de la société Socultur.



La SCP D...-Lageat, prise en la personne de M. D... en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SA Milonga, conteste toutes les affirmations de M. Y... s'agissant des causes des difficultés économiques de la situation Milonga et de l'implication du groupe Sodival ou de la société Socultur dans la déconfiture de Milonga, en relevant notamment que :

- la société Milonga présentait des résultats négatifs depuis sa création comme au moment de son entrée dans le groupe Sodival. Lors du rachat en 2008 par la société Sodival, l'équipe dirigeante de la société Milonga (notamment M. S...) était maintenue en fonction et cette société restera toujours autonome en matière de gestion et de stratégie. Devant l'échec du plan de redressement initié par M. S..., ce dernier est remplacé comme directeur général par M. BB... à compter d'octobre 2011 puis par M. U... à compter d'avril 2012 ;

- dès 2009, le groupe Sodival a apporté un soutien financier conséquent à la société Milonga (apport en compte courant de 13,8 millions d'euros entre 2008 et 2012) et a oeuvré au redressement de celle-ci en développant une synergie entre les sociétés du groupe pour développer l'activité de Milonga tout en essayant de réduire les charges de cette entreprise pour en améliorer la rentabilité. Toutefois, la situation économique de la société Milonga n'a cessé de se dégrader malgré les efforts des autres sociétés du groupe Sodival qui n'ont jamais pillé la société Milonga mais l'ont au contraire constamment soutenue. En 2013, dans le cadre d'un plan de restructuration financé par le groupe et destiné à éviter la cessation des paiements de la société Milonga, en lui apportant notamment de la trésorerie et en tentant de diminuer les charges fixes, quatre magasins Milonga ont été fermés, quatre autres fonds de commerce, qui étaient déficitaires, ont été vendus, selon un prix tout à fait adapté, en février 2013 à la société Socultur qui a repris le personnel afférent ;

- malgré l'aide constante et massive du groupe Sodival, la société Milonga présentait un déficit de trésorerie de 6,2 millions d'euros au 23 juin 2013. Toujours dans le but d'améliorer rapidement la trésorerie et de diminuer les charges fixes de la société Milonga, le siège social de cette entreprise a été transféré de Géménos à Mérignac en juillet 2013 et 26 % du stock de Milonga a été vendu à Socultur pour un peu plus de 2 millions d'euros. Une partie du stock ainsi cédée pouvait ensuite être revendue à la société Milonga en fonction des besoins de cette dernière entreprise avec une marge limitée à 2 %, soit à un taux moindre qu'un crédit bancaire. Pour réduire encore les pertes, le site e-commerce déficitaire de la société Milonga a été fermé en juillet 2013 ;

- à compter des dénonciations de crédit bancaire (11 juillet 2013 pour la Société Générale, soit 40 % du découvert bancaire autorisé ; 16 juillet 2013 pour LCL ; 23 juillet 2013 pour le CIC et 16 août 2013 pour la BNP) et l'obligation pour la société Sodival d'honorer ses engagements de caution auprès des banques (8 millions d'euros), la société Milonga était contrainte de se déclarer en cessation des paiements le 25 juillet 2013. L'ouverture de la procédure de redressement judiciaire était prononcée le 29 juillet 2013. Au 10 septembre 2013, l'état des créances déclarées était de 7 572 231 euros, mais le passif total de la société Milonga était de 14 215 825 euros au 25 septembre 2013. Aucun plan de redressement ne pouvait être mis en place par l'administrateur judiciaire, qui devait refuser d'autoriser la livraison de marchandises par les deux principaux fournisseurs de Milonga, compte tenu du fait que la société Milonga n'avait pas atteint son seuil de rentabilité en 13 ans d'existence, que le groupe Sodival dont la rentabilité était mise en cause par les difficultés économiques de Milonga n'apportait plus de soutien financier, qu'aucune offre sérieuse de reprise n'était présentée. Le 2 octobre 2013, la liquidation judiciaire de la société Milonga était ordonnée, ce qui entraînait inéluctablement la fermeture de cette société et la suppression de 163 emplois ;

- au jour de l'ouverture de la procédure collective de la société Milonga, cette entreprise exploitait encore plusieurs magasins vendant des instruments de musique. Après la liquidation judiciaire de Milonga, la société Socultur, qui disposait d'environ soixante magasins, ne vendait des instruments de musique (+ cours de musique) que dans les quatre magasins achetés le 1er février 2013 à la société Milonga et dans deux autres magasins bordelais Cultura à titre de test, mais avec une gamme de produits plus réduite que dans les magasins Milonga. Sur les 253 postes de reclassement proposés par la société Socultur au liquidateur judiciaire de Milonga, seuls 13 postes concernaient la vente d'instruments de musique ;

- dans son rapport d'expertise, M. P... affirme qu'aucune manoeuvre frauduleuse de la part des sociétés du groupe Sodival ne semble avoir été à l'origine de la déconfiture financière de la société Milonga en général et de sa liquidation judiciaire en particulier.



La SCP D...-Lageat, prise en la personne de M. D... en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SA Milonga, ajoute qu'elle rejoint totalement la société Socultur en son argumentation et conclut en conséquence que Y... ne saurait mettre en cause la société Socultur, en qualité d'employeur ou de co-employeur ou autre, que ce soit sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail ou sur des allégations fallacieuses de confusion des patrimoines des sociétés Socultur et Milonga, de pillage d'activité et d'actifs, de confusion d'intérêts, de direction et d'activité, ou de fictivité de la société Milonga.



Le Cgea de Marseille, en qualité de gestionnaire de l'Ags, fait valoir que :

- s'agissant de la mise en cause de la société Socultur par l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, il appartient aux salariés qui invoquent ces dispositions de démontrer l'existence du transfert d'une entité économique autonome, mais que pour sa part il s'associe aux explications des mandataires de la société Milonga ;

- s'agissant de la mise en cause de la société Socultur par l'application de la notion de co-emploi, la Cour de cassation a restreint l'admission d'une situation de co-emploi sur le fondement d'une confusion d'intérêts, de direction et d'activité en laissant par ailleurs aux salariés la possibilité d'engager la responsabilité délictuelle d'une société tierce désignée comme responsable des difficultés économique rencontrées par leur employeur, mais que pour sa part il s'associe aux explications des mandataires de la société Milonga ;

- en tout état de cause, les condamnations prononcées contre une société in bonis telle que Socultur seraient inopposables à l'Ags ;

- si la cour relevait l'existence d'une fraude au détriment de l'Ags qui serait imputable à la société Socultur comme responsable ou à l'origine de la déconfiture de la société Milonga, cette entreprise in bonis devra être condamnée à verser à l'Ags une somme de 459 675,99 euros correspondant à l'ensemble des sommes avancées à la liquidation judiciaire et non récupérées ou, à titre subsidiaire, des dommages et intérêts dont le montant sera équivalent aux avances brutes faites dans l'intérêt de l'appelant.



Vu les dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, il sera constaté que M. Y... soutient d'abord que la société Socultur était son seul employeur du fait du transfert d'une entité économique autonome au sens des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail mais également du fait de la fictivité de la société Milonga en raison d'une confusion de patrimoines entre la société Milonga et la société Socultur. Subsidiairement, l'appelant affirme que la société Socultur était au moins le co-employeur des salariés de la société Milonga. M. Y... ne fonde pas ses demandes sur la responsabilité civile extra-contractuelle ou délictuelle de la société Socultur mais ce fondement est invoqué par l'Ags pour solliciter des dommages et intérêts si la cour jugeait la société Socultur responsable ou à l'origine de la déconfiture de la société Milonga et donc des pertes d'emploi subies par les salariés licenciés dans le cadre de la liquidation judiciaire. 



Il convient donc d'examiner ces différents fondements.



Aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail : 'Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.'



En application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, tous les contrats de travail, en cours au moment du transfert, suivent l'entité transférée quelle que soit leur nature. Ce sont les contrats de travail qui sont transférés, donc seuls les salariés affectés à l'activité transférée passent au service du nouvel employeur. Le transfert ne peut être imposé à un salarié affecté à une activité non cédée. Ce transfert a lieu de plein droit (ordre public) : toute clause contraire doit être réputée non-écrite. Le salarié (ou l'employeur) ne peut refuser le transfert. L'employeur n'est pas tenu de notifier ce transfert légal au salarié. Les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel e