Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 18 février 2021

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5



ARRÊT AU FOND 

DU 18 FEVRIER 2021



N° 2021/ 













Rôle N° RG 18/01659 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BB3Q7







SNC KLEPIERRE MANAGEMENT





C/



[J] [F] [I] [E]







Copie exécutoire délivrée 

le : 18/02/21

à :



- Me Isabelle MANGIN, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 14 Décembre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00540.





APPELANTE



SNC KLEPIERRE MANAGEMENT, demeurant [Adresse 1] - [Localité 3]



représentée par Me Thierry ROMAND, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE substitué par Me Amandine SIAU, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE



et Me Isabelle MANGIN, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIME



Monsieur [J] [F] [I] [E], demeurant [Adresse 2] - [Localité 6]



représenté par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 01 Décembre 2020 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Michelle SALVAN, Président de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Février 2021.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcée par mise à disposition au greffe le 18 Février 2021,



Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***



FAITS ET PROCEDURE



Monsieur [J] [F] [I] [E] a été engagé par la société des Centres Commerciaux (SCC) à compter du 1er janvier 1991, en qualité de chargé de la recherche et du développement d'affaires. Il a été promu directeur du centre commercial [Localité 6] TNL, le 1er janvier 2000. 



Le mandat de syndic de la copropriété du centre commercial de [Localité 6] TNL détenu par la société des Centres Commerciaux ayant été confié à la société Corio France le 1er janvier 2012, le 12 décembre 2011, M. [F] [I] [E] a conclu un contrat à durée indéterminée à effet au 1erjanvier 2012 avec la société Corio France après avoir démissionné de la société des Centres Commerciaux, le 30 décembre 2011.



 Le 1er juillet 2015, le contrat de travail de M. [F] [I] [E] a été automatiquement transféré à la société Klepierre Management suite à une opération de fusion absorption de la société Corio France.



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 6 janvier 2016, la société Klepierre Management a convoqué M. [F] [I] [E] à un entretien préalable à un éventuel licenciement et par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 21 janvier 2016, elle a notifié à M. [F] [I] [E] son licenciement au motif d'une cause réelle et sérieuse. 

 

Le 16 mars 2016, contestant son licenciement et estimant n'avoir pas été rempli de ses droits, M. [F] [I] [E] a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir les sommes suivantes :

 

- Heures supplémentaires : 62 032,23 € bruts 

- Congés payés sur heures sup. : 6203,22 € bruts 

- Contrepartie obligatoire en repos : 17 415 € bruts 

- Indemnité de licenciement solde : 77 965,98 € nets 

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 145 000 € nets 

- Indemnité pour travail dissimulé : 31 698,48 € nets 

- Article 700 du code de procédure civile : 3000 € nets 

 

Par jugement rendu le 14 décembre 2017, le conseil de prud'hommes de Nice a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, a dit qu'il y a lieu de tenir compte du 1er janvier 1991 comme date d'ancienneté, et a condamné la société Klepierre Management au paiement des sommes suivantes : 

 - 136 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 77 965,98 € nets au titre du solde de l'indemnité de licenciement, 

- 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Le conseil de prud'hommes a en outre ordonné la remise des documents sociaux rectifiés, a rejeté toutes les autres demandes tant principales que reconventionnelles et a condamné la société Klepierre Management au paiement d'une somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et mis les dépens à la charge de la défenderesse.



La société Klepierre Management a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.



L'affaire initialement fixée à l'audience du 17 décembre 2019 a été renvoyée à l'audience du 4 février 2020, les parties ayant sollicité son renvoi en formation collégiale.



A l'audience du 4 février 2020, l'affaire a été renvoyée à l'audience du 18 juin 2019, en raison de la grève des avocats.



A l'audience du 18 juin 2019, les parties s'étant opposées à l'application de l'article 8 de l'ordonnance n°304 du 25 mars 2020, l'affaire a été renvoyée, en raison de l'état d'urgence sanitaire liée à l'épidémie de covid 19, à l'audience du 1er décembre 2020 à laquelle elle a été évoquée.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 1eroctobre 2018, la société Klepierre Management invoque :



* Sur les demandes relatives à 'exécution du contrat de travail :



- le caractère clair et non équivoque de la démission de M. [F] [I] [E], le 30 décembre 2011, de la société SCC, l'empêchant de se prévaloir d'une ancienneté au sein de la société Corio antérieurement au 1er janvier 2012, et l'inapplication à l'espèce des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, lors de la reprise du mandat de syndic par la société Corio France, celle-ci n'ayant fait que reprendre un simple mandat de gestion de syndic lequel ne constitue pas un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre qui commandait de reprendre les contrats en cours, enfin, l'absence de lien entre le bail à construction dont la société Carrefour était preneur et la société Dense, filiale de Corio SA, bailleur et le mandat de syndic de la société Corio,

- le caractère inopérant des mentions figurant sur les bulletins de paie de M. [F] [I] [E] sur l' ancienneté invoquée, laquelle ne peut remonter qu'au 1er janvier 2012 date de la conclusion du contrat de travail avec Corio, et non au 1er janvier 1991,

- la validité de la convention de forfait jours de M. [F] [I] [E] laquelle était prévue par un accord collectif et par le contrat de travail et s'accompagnait d'un suivi de son activité et de ses conditions de travail, à l'occasion d'un entretien annuel spécialement dédié, 

- subsidiairement, l'absence de preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires par M. [F] [I] [E], celui-ci se trouvant dans l'incapacité de fournir des éléments précis au soutien de sa demande,







- en tout état de cause le caractère erroné des calculs du salarié prenant comme base de calcul du rappel de salaire un montant de salaire incluant déjà les heures supplémentaires,

- le défaut d'intention de dissimuler les heures de travail du salarié qu'aurait eu la société Klepierre Management.



*Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :



- l'absence de prescription des griefs, le licenciement n'étant pas disciplinaire, en tous cas la poursuite et la réitération lesdits faits,

- l'insuffisance professionnelle caractérisée de M. [F] [I] [E], en dépit de mises en garde intervenues en 2013,2014 et 2015, nonobstant le versement de primes dont le montant était corrélé à l'activité et n'était pas élevé, et malgré l'accompagnement dont il a bénéficié,

- la réalité et le sérieux des manquements visés dans la lettre de licenciement,

- l'attitude dommageable de M. [F] [I] [E] postérieurement au licenciement,

- l'absence de preuve du préjudice subi par le salarié,

- la prise en compte de l'ancienneté réelle de M. [F] [I] [E] pour le calcul de l'indemnité de licenciement.



La société Klepierre Management sollicite la confirmation de ce jugement en ce qu'il a :

- reconnu la validité de la convention de forfait jours M. [F] [I] [E] et en conséquence, 

- dit que la convention de forfait jours est bien opposable à M. [F] [I] [E] ; 

- débouté M. [F] [I] [E] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et des congés payés afférents ; 

- débouté Monsieur M. [F] [I] [E] de sa demande de contrepartie obligatoire en repos ; 

- débouté Monsieur M. [F] [I] [E] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. 

 

Réformer le jugement en ce qu'il a : 

- dit le licenciement de Monsieur M. [F] [I] [E] sans cause réelle et sérieuse ; 

- dit qu'il y a lieu de tenir compte du 01/01/1991 comme date d'ancienneté ; 

- condamné la société Klepierre Management à payer à Monsieur [F] [I] [E] la somme de 136.000 euros de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

- condamné la société Klepierre Management à payer à Monsieur [F] [I] [E] la somme de 77.965 euros nets pour solde de l'indemnité de licenciement ; 

- ordonné la remise des documents sociaux dûment rectifiés ; 

- condamné la société Klepierre Management à payer à Monsieur [F] [I] [E] la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- mis les dépens à la charge de la société Klepierre Management ; 

- rejeté les demandes de la société au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens. 

 

Statuant à nouveau :

 

- dire et juger que le licenciement de Monsieur M. [F] [I] [E] repose bien sur une cause réelle et sérieuse ; 

En conséquence, le débouter de ses demandes à ce titre ; 

- débouter Monsieur M. [F] [I] [E] du surplus de ses demandes ; 

 En tout état de cause : 

 - condamner Monsieur M. [F] [I] [E] au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 13 novembre 2019, M. [F] [I] [E] fait valoir :







*Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :



- le transfert automatique de son contrat de travail de la société des Centres Commerciaux à la société Corio France sa démission avant le changement de syndic ne pouvant faire échec à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail dès lors qu'il a continué à exercer ses fonctions au service du nouvel employeur,

- en tout état de cause, le fait que la date d'ancienneté figurant sur le bulletin de salaire vaut présomption de reprise d'ancienneté

- l'inopposabilité et la nullité de la convention de forfait en jours, ni la convention collective de l'immobilier ni les accords d'entreprise dont se prévaut la société Klepierre Management ne comportant de stipulations suffisantes destinées à garantir la santé et la sécurité des salariés, sans qu'il importe que ces accords n'aient pas, antérieurement à ce jour, fait l'objet d'une invalidation par la Cour de cassation

- l'absence de démonstration par l'employeur d'un suivi de la charge de travail du salarié de forfait en jours pour les cadres. 

- son droit au paiement des heures supplémentaires accomplies en 2014 et 2015 et de leur contrepartie obligatoire en repos,

- la dissimulation intentionnelle par l'employeur d'une partie des heures travaillées par le salarié en se prévalant d'une convention annuelle de forfait en jours qui était nulle et en tout état de cause inopposable à 

 

* Sur les demandes relatives à la rupture de son contrat de travail :

 

- le caractère disciplinaire du licenciement,

- la prescription des faits fautifs sauf le grief relatif à la rédaction du procès-verbal de l'Assemblée Générale du 8 décembre 2015

- l'absence de caractère réel et sérieux des griefs du licenciement, qui sont particulièrement anciens et ne sont pas la véritable cause du licenciement dont la cause exacte est économique,

- l'importance de son préjudice, ayant été licencié après 25 ans d'ancienneté sans avoir retrouvé d'emploi, ce qui justifie une indemnité correspondant à 27 mois de salaire,

- le droit à un complément d'indemnité légale de licenciement tenant compte de son ancienneté dès le premier emploi chez SCC,



M. [F] [I] [E] demande en conséquence le jugement en ce qu'il a condamné la société Klepierre Management au paiement de : 

- 136 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 77 965,98 € nets au titre du solde de l'indemnité de licenciement, 

- 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 

 

Le réformer pour le surplus et y ajoutant, 

 

- Condamner la société Klepierre Management au paiement des sommes suivantes : 

- Heures supplémentaires : 62 032,23 € bruts 

- Congés payés y afférents . : 6203,22 € bruts 

- Contrepartie obligatoire en repos : 17 415 € bruts 

- Indemnité pour travail dissimulé : 31 698,48 € nets 

- Ordonner sous astreinte de 100 € par jour de retard la délivrance des documents suivants rectifiés : 

- Certificat de travail 

- Attestation pour le Pôle Emploi 

- Bulletins de paye. 

- Dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice. 

- Condamner la société Klepierre Management au paiement de la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 23 janvier 2020. 









MOTIFS DE LA DECISION 



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



* Sur l'ancienneté du salarié et le transfert du contrat de travail



Le mandat de syndic de la copropriété du centre commercial de [Localité 6] TNL détenu par la société SCC a été confié à la société Corio France en 2012. La société SCC comme la société Corio France assuraient la gestion du Centre Commercial [Localité 6] TNL.

 

Les bulletins de paie de M. [F] [I] [E] au sein de la société Corio France qui l'a embauché le 1er janvier 2012 le mentionnent comme ayant une ancienneté au 1er janvier 1991.



La date d'ancienneté figurant dans le bulletin de paie vaut présomption de reprise d'ancienneté sauf à l'employeur à rapporter la preuve contraire. 



En l'espèce, sans que la société Klepierre Management ne prouve le contraire, il apparaît que M. [F] [I] [E] n'a démissionné de la société SCC qu'en considération du changement de syndic à intervenir, décidé par la copropriété du centre commercial TNL au profit de la société de la société Corio France, ce qui n'a pas pu faire échec à l'application l'article L.122-12 alinéa 2 du code du travail alors en vigueur.



D'où il suit que l'ancienneté de M. [F] [I] [E] doit être prise en compte à la date du 1er janvier 1991, comme l'a exactement jugé le conseil de prud'hommes.

 



* Sur les heures supplémentaires



M. [F] [I] [E] évalue à la somme de 62.032,23 € bruts outre 6.203,22 € au titre des congés payés, le montant de sa créance salariale à ce titre, en retenant comme base de calcul du salaire brut horaire le montant de la rémunération mensuelle forfaitaire convenue entre les parties pour la fixation du forfait cadre.



Il fait valoir :



- que le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à un accord d'entreprise ne peut constituer l'écrit exigé pour la validité d'une convention annuelle de forfait,



- que ni la convention collective de l'immobilier ni les accords d'entreprise du 21 mars 2002 et ses avenants du 10 juin 2005 et du 25 mars 2009 dont se prévaut la société Klepierre Management ne contiennent des dispositions suffisantes pour garantir la santé et la sécurité des salariés, ce qui entraîne la nullité des conventions annuelles de forfait en jours conclus sur ces bases, ajoutant qu'il importe peu que ces accords n'aient pas, antérieurement à ce jour, aient été invalidés par la Cour de cassation, 



- qu'il n'est nullement justifié par l'employeur, que conformément aux dispositions de l'article L3121-46 du code du travail, un entretien annuel était bien organisé, portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. 



- que sur les comptes rendus d'entretien annuels d'évaluation versés aux débats par M. [F] [I] [E] n'apparaît aucune mention de l'analyse de la charge de travail du salarié, de l'organisation du travail dans l'entreprise, de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. 

 

Il en déduit que la convention annuelle de forfait en jours à laquelle il était soumis lui était inopposable. 

 

Le contrat de travail signé par M. [F] [I] [E], prévoit en son paragraphe intitulé - durée du travail - « l'entrée en application de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail signé le 21 mars 2002, (joint au présent) définit dans l'article 6.2.2 une catégorie de cadres autonomes dont les horaires ou la durée de travail ne peuvent être prédéterminés, compte tenu de leurs fonctions, de leurs responsabilités et de leur degré d'autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps. Leur temps de travail est décompté en nombre de jours travaillés. Le salarié bénéficie d'une rémunération forfaitaire, étant entendu qu'il ne peut être établi de relation entre le montant de cette rémunération et un horaire effectif de travail. »



L'article 6.2.2 de l'accord d'entreprise du 2 mars 2002, modifié par avenant du 10 juin 2005, stipule pour les cadres autonomes, un plafond maximum de 217 jours de travail par an et la mise en place d'un forfait en jours nécessitant la rédaction d'un avenant au contrat de travail. 



Si l'accord d'entreprise prévoit bien des garanties permettant de vérifier la charge de travail du salarié, au cas de M. [F] [I] [E] il n'est pas justifié par la société Klepierre Management, de ce que l'entretien annuel qui était organisé portait bien sur sa charge de travail, sur l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. 



La convention de forfait en jours se trouve en conséquence privée d'effet.



Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Lorsque la convention de forfait est nulle ou privée d'effet, la durée du travail du salarié est décomptée en heures et peut donner lieu à paiement d'heures supplémentaires



Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectif accomplies au-delà de la durée hebdomadaire légale (35 heures) ou de la durée considérée comme équivalente si elle existe (C. trav. art. L. 3121-28 , ancien L.3121-22).



M. [F] [I] [E] expose qu'il travaillait de 9 heures à 12 heures et de 13 heures à 19 heures, 5 jours par semaine ; qu'il effectuait ainsi 45 heures de travail par semaine dont 10 heures supplémentaires par semaine. Ce faisant, il présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies.



Cependant, la société Klepierre Management justifie de ce que M. [F] [I] [E], qui disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail a perçu une rémunération mensuelle de 5.666 euros, soit une rémunération supérieure de plus de 3.172 euros à ce qu'il pourrait, le cas échéant revendiquer, en application des dispositions conventionnelles, d'où il suit qu'il a été rempli de ses droits en matière de paiement des heures supplémentaires.



La décision déférée du conseil de prud'hommes sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a débouté M. [F] [I] [E] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires ainsi que de ses demandes subséquentes en paiement des congés payés y afférents, indemnité pour repos compensateur et indemnité pour travail dissimulé.



Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail



La lettre de licenciement en date du 21 janvier 2016 est ainsi rédigée :

(...)

«Monsieur,

Nous faisons suite à l'entretien préalable que nous avons eu le 18 janvier 2016 au cours duquel nous vous avons exposé les motifs nous conduisant à envisager votre licenciement.

Vos explications ne nous ayant pas convaincu nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour les motifs ci-après exposés.

Vous avez été engagé le 1er janvier 2012 au sein de la société CORIO, puis avez intégré KLEPIERRE MANAGEMENT le 1er juillet 2015, suite à la fusion entre ces deux sociétés.

Vous occupez le poste de Directeur de centre dont les missions principales sont les suivantes :

Assurer la gestion immobilière du centre et optimiser le résultat d'exploitation 

Etre le garant de la qualité du parcours clients et participer à la définition de la stratégie d'accueil et de service du centre

Entretenir les relations avec les commerçants et les partenaires locaux

Etre responsable de la sécurité et de la sûreté sur le centre

Vous exercez vos fonctions au sein du centre commercial de [Localité 6] TNL, classes ERP (établissement recevant du public) sous la responsabilité de Monsieur [G] [B], Directeur Régional Exploitation sur la région Sud Est.

Malgré les fréquentes alertes orales et écrites adressées par votre hiérarchie, nous constatons des manquements et des négligences persistantes dans l'exercice de vos fonctions.

Nous déplorons un manque d'investissement et de suivi de vos dossiers qui a inévitablement des conséquences néfastes sur la gestion du centre.

Les conséquences sont tout d'abord financières, impactant directement les revenus du centre.

Début 2014, votre manager de l'époque, Monsieur [H] [L], Directeur Régional Portfolio, a constaté que depuis la reprise du mandat du centre commercial par la société CORIO soit en janvier 2012, la convention de mise à disposition d'emplacement, consentie à la station de lavage AUTOBELLA, n'avait pas été suivie et qu'ils ne payaient donc plus pour exploiter le parking depuis cette date.

Malgré plusieurs relances de ce dernier afin de trouver une solution, puis une demande du siège, le 26 novembre 2014, de lancer une procédure d'expulsion, en mars 2015, rien n'avait été fait et votre manager a dû vous demander le 20 mars 2015 de lancer la procédure dans la journée..

Le 9 juin 2015, suite à une visite du centre par Monsieur [V] [Y], Directeur Exploitation et Monsieur [G] [B], il a été consisté que le mode de paiement par carte bleue au niveau des barrières du parking ne fonctionnait pas depuis plus de 3 mois.

Votre hiérarchie vous a alors demandé d'agir rapidement pour remettre en fonctionnement le parking payant en urgence.

Alors qu'à I'origine, les travaux devaient durer 1 mois, la mise hors service des barrières a duré près de 4 mois, du fait de votre manque d'anticipation des procédures administratives liées à ce changement de mode de paiement. Cette négligence a ainsi engendré une baisse des recettes du parking de 70.000 euros.

A plusieurs reprises vous n'avez montré aucune volonté d'améliorer la qualité d'accueil de votre centre, bien que cela fasse partie de vos missions principales.

Ainsi le 23 juin 2014, quand Monsieur [H] [L] vous propose de récupérer des sièges du centre commercial de [Localité 5] pour pouvoir les installer à [Localité 6] et ainsi élever la qualité des espaces repos du centre, vous ne lui avez jamais adressé de réponse.

Suite à l'Assemblée Générale de décembre 2013, il a été accepté de financer la mise à niveau de la signalétique du centre à hauteur de 50.000 euros. Monsieur [H] [L] vous a relancé à plusieurs reprises pour que les travaux soient lances et le 9 septembre 2014, étant donne qu'aucune action n'avait été lancée, il vous a sommé de faire le nécessaire pour que les travaux soient réalisés pour le 30 octobre 2014.



Dans la même lignée que cet exemple, vous avez attendu le 7 octobre 2015 pour procéder à la demande interne de lancement des travaux de création d'espaces de repos, alors que les fonds avaient été validés lors de l'Assemblée Générale de décembre 2014.

Compte tenu de votre expérience en tant que Directeur de centre, il est inacceptable d'attendre plus de 9 mois pour lancer des travaux alors que vous savez pertinemment qu'une fois les budgets valides en Assemblée générale, l'objectif est de lancer les travaux le plus rapidement possible dans l'intérêt du centre et pour que ces derniers soient réalisés au cours de l'année.

La façade de l'entrée principale, incendiée en décembre 2014, qui vient d'être rénovée courant décembre, met également clairement en avant le fait que vous ne vous préoccupez pas de la qualité d'accueil de votre centre. En effet, vous auriez du mettre tout en oeuvre pour lancer des travaux exceptionnels en attendant le remboursement de l'assurance et ainsi maintenir un accueil de qualité du centre.

Ces exemples démontrent un manque de réactivité et d'implication manifeste.

La tenue de votre centre n'est également pas au niveau attendu et votre hiérarchie a été obligée de vous alerter à plusieurs reprises sur ce sujet suite à des visites de centre, notamment en juin et octobre 2015.

Cette désinvolture vis-à-vis de la tenue du centre et de l'amélioration des conditions d'accueil est d'autant plus inacceptable que vous ne pouviez ignorer que cela faisait partie des enjeux de votre centre.



En effet, le 22 novembre 2013, Monsieur [V] [U], Président de la société CORIO, a rédigé un email suite à sa visite du centre de [Localité 6] TNL dont vous étiez destinataire, ou il expliquait notamment que le centre devait élever significativement la qualité de son accueil consommateur et que vous devrez être le pilote de ce changement.

Nous avons également constaté des conséquences sur l'entretien des installations du centre.

Pour ne citer qu'un exemple, votre hiérarchie vous relance depuis juin 2014 afin d'obtenir un suivi régulier concernant les problèmes d'étanchéité de votre centre. Depuis cette date les problèmes d'étanchéité se sont amplifiés et aucun suivi précis n'a été fait.

Enfin, cette attitude renvoie une image non professionnelle vis à vis de nos interlocuteurs sur site.

Le mardi 11 mars 2014, vous vous engagez auprès de 1'Asset Manager de Carrefour, Monsieur [O] [W] par mail, à lui répondre le vendredi même concernant ses questions sur les 2014 darkin. Sans retour de votre part Monsieur [W] sollicite votre manager, charges u p g.,Monsieur [H] [L] et malgré ses multiples relances, le 30 avril 2014, soit plus d'un mois et demi après avoir pris l'engagement de répondre à Monsieur [O] [W] dans la semaine, toujours aucune réponse n'avait été fournie.

Bien que cela semble être une évidence, votre manager vous rappelle alors par mail, le 30 avril 2014, que Carrefour est propriétaire majoritaire du centre et qu'il ne faudrait pas qu'ils décident de nous retirer le mandat de gestion, étant incapable de remplir nos missions. 



Le mail du 4 novembre 2015 qui vous est adressé par Monsieur [V] [A], nouvel Asset Manager de Carrefour suite aux différentes réunions et au dernier Conseil syndicat, établit une longue liste des points en suspens ou en attente de traitement de votre part. A nouveau, nous constatons que vous ne suivez pas vos dossiers et un réel manque de rigueur car certains points font partie de la gestion immobilière et du reporting courant du centre. Ils auraient donc du être traités immédiatement lors des réunions.

Enfin, le fait que le procès-verbal de l'Assemblée Générale du 8 décembre 2015 ne soit toujours pas finalisé et que lors de cette réunion, vous ayez mis à l'ordre du jour le report sur 2016 de certains travaux, alors que ces travaux avaient bien été réalisés en 2015, démontre une méconnaissance de vos dossiers et un manque de professionnalisme.

Cette situation est d'autant plus inacceptable qu'elle renvoie une mauvaise image de notre société et qu'elle pourrait mettre en péril notre mandat.

Force est de constater qu'en dépit des points réguliers, des relances perpétuelles et des alertes de votre hiérarchie, votre comportement ne s'est pas amélioré.

En effet, dans votre formulaire 2014 d'évaluation de fin d'année, Monsieur [H] [L] faisait le bilan suivant: 0

« Malgré un entretien de fin d'année 2013 et de mi-année 2014 engageant fermement [J] a une remise en question, aucune amélioration n'est constatée dans la tenue de fonction. [J] n'a démontré ni engagement ni prise de conscience de l'urgence à agir. La lenteur de ses réponses (voir parfois l'absence de réponses) à sa hiérarchie est hors du cadre de l'entreprise. »



Les explications recueillies auprès de vous lors de l'entretien préalable ne nous avant pas permis de modifier notre appréciation des faits constatés, nous nous voyons donc contraints de vous notifier par la présente votre licenciement. 

La date de première présentation de cette lettre fixe le point de départ de votre préavis de 3 mois dont nous vous dispensons de l'exécution et qui vous sera rémunéré aux échéances habituelles de la paie.»

(...)

Sur la prescription : 



A la lecture de la lettre de licenciement, il n'est pas reproché au salarié des fautes volontaires mais une incapacité à exécuter correctement ses fonctions sans mauvaise foi de sa part ou volonté délibérée de ne pas exécuter des instructions.

Aucune prescription ne peut donc être opposée à la procédure de licenciement engagée par la société Klepierre Management dès lors que Monsieur M. [F] [I] [E] a été licencié pour insuffisance professionnelle et non pour un motif disciplinaire. 

C'est à tort que le conseil de prud'hommes a considéré que l'employeur s'était placé sur le double terrain de l'insuffisance professionnelle et de la faute disciplinaire et en a déduit que les griefs s'avéraient prescrits.

 

Sur le bien-fondé du licenciement :



L'employeur reproche au salarié :

- des manquements et des négligences persistantes dans l'exercice de ses fonctions, 

- un manque d'investissement et de suivi de ses dossiers ayant des conséquences néfastes sur la gestion du centre, cette négligence ayant ainsi engendré une baisse des recettes du parking de 70 000 euros, 

- l'absence de démonstration d'une volonté d'améliorer la qualité d'accueil de son centre, 

- un manque de réactivité et d'implication manifeste, 

- une désinvolture dans la tenue du centre et l'amélioration des conditions d'accueil d'autant plus inacceptable qu'il ne pouvait ignorer que cela faisait partie des enjeux de son centre, 

- un défaut de suivi des dossiers et un manque de rigueur car certains points font partie de la gestion immobilière et du reporting courant du centre.

Les griefs sont précisément développés dans la lettre de licenciement et ils sont corroborés par les pièces suivantes :



* sur la gestion de la station de lavage [4] et son défaut de paiement des redevances pour exploiter le parking depuis janvier 2012 : alors que le mardi 11 mars 2014, M. [F] [I] [E] promettait de transmettre sa réponse sur les charges GIE 2014, M. [L] devait le relancer par mail du 30 avril 2014, expliquant être « relancé pour la centième fois sur le sujet ». Merci d'avance cela devient urgentissime. » Par la suite,le 20 mars 2015, Monsieur [L] constatait que M. [F] [I] [E] n'avait pas initié la procédure d'expulsion : « [J] je te remercie de bien vouloir lui adresser dès aujourd'hui ce courrier en ta qualité de directeur du centre et représentant du syndic de copropriété ». C'est seulement le 24 mars 2015 que M. [F] [I] Rocha, comme il l'indique lui-même, s'est exécuté.

* Sur les constats opérés par la société le 9 juin 2015, notamment du dysfonctionnement du mode de paiement par carte bleue au niveau des barrières du parking lequel ne fonctionnait pas depuis plus de 3 mois ce qui occasionnait des pertes financières : il était rappelé par mail du 15 juin 2015 à M. [F] [I] [E], que le dossier de changement du matériel des caisses parking n'avait pas été anticipé. A cet égard, l'employeur fait utilement remarquer que le fait, invoqué par le salarié, que la gratuité du parking avait été imposée par Carrefour est inopérant dès lors que c'est en raison de l'absence de fonctionnement des terminaux cartes bleues, qu'il était nécessaire de rendre le parking gratuit. L'employeur invoque sans être contredit une baisse des recettes du parking de 70.000 euros directement imputables à l'inaction de M. [F] [I] [E] ; l'attestation de M. [X] est à cet égard inopérante,

* sur l'absence de volonté d'améliorer la qualité de l'accueil du centre, il est démontré que M. [L] a proposé à M. [F] [I] [E] par mail du 23 juin 2014 de récupérer des sièges du centre commercial de [Localité 5] afin de les installer au sein du centre commercial de [Localité 6] et créer ainsi entre 3 et 4 espaces de repos au profit des clients, sans que M. [F] [I] [E] ne réponde à cette proposition, de nature à améliorer l'accueil du public. Il importe peu que les audits réalisés auparavant aient constaté la qualité de l'accueil offert, puisqu'il était demandé au salarié de travailler à son amélioration 

* sur la mise à niveau de la signalétique du centre, le 16 juin 2014, M. [L] écrivait à M. [F] [I] [E] : « L'enveloppe de 50KEHT a été débloquée en début d'année. Il faut maintenant lancer les travaux en urgence. Je te remercie de me faire passer les devis pour signature ». Le 9 septembre 2014 M. [L] relançait vainement M. [F] [I] [E] en lui indiquant : « L'investissement a été validé le 30 janvier dernier et sauf erreur de ma part, je n'ai signé aucun OS ».

 * sur le lancement des travaux de création d'espaces de repos, le syndicat des copropriétaires du centre commercial [Localité 6] TNL a voté l'engagement de travaux le 8 décembre 2014. Après relances de M. [L] en date du 18 décembre 2014 et du 23 décembre 2014, la demande interne n'a été faite que le 7 octobre 2015.

* sur la gestion du sinistre incendie de la façade principale et le suivi des problèmes d'étanchéité, l'employeur démontre que M. [F] [I] [E] a été vainement relancé à plusieurs reprises et que le 2 novembre 2015, Monsieur [B] lui écrivait : « Bonjour [J], [V] me relance sur sa demande du 12 octobre ! A priori tu ne lui as rien envoyé. Ça va bientôt faire un mois. » 

* sur la menace de retrait du mandat de gestion de Carrefour, suite aux différentes réunions et au dernier conseil syndical, par mail adressé par Monsieur [A], Asset manager Carrefour écrivait à M. [B] « Nous avons avec [P] [R], passé l'après-midi suivant l'AG et le GIE du 8.12 à relire et corriger les nombreuses erreurs trouvées dans les résolutions par manque d'anticipation, de préparation et de rigueur de la part de la Direction de centre. » 



Il peut être vérifié par la cour que, par mail du 20 juin 2014, [H] [L] lui a adressé un plan d'actions concernant « les dossiers en cours », en dressant la liste des actions à mener en demandant à M. [F] [I] [E] d'avoir un suivi formalisé spécialement sur les points suivants : (pièce n°24)


IP Signalétique : l'enveloppe de 50KEHT a été débloquée en début d'année. Il faut maintenant lancer les travaux en urgence. Je te remercie de me faire passer les devis pour signature.

dossier étanchéité : il conviendrait que l'ASL procède dès à présent à l'arrachage des arbres afin d'éviter que les problèmes de fuite ne s'amplifie. Merci de te rapprocher du syndic et de nous tenir informé de l'avancée.




M. [F] [I] [E] fait valoir en réplique :

- que la qualité de son travail et son professionnalisme n'avaient jamais été remis en cause antérieurement et que d'ailleurs en 2013, 2014 et 2015, la société Corio France lui versait une prime individuelle au regard des résultats qu'il avait obtenus,

- que la société Klepierre Management ne produit aucun élément objectif de nature à démontrer la réalité des motifs invoqués à l'appui du licenciement et leur imputabilité au salarié tandis que lui-même produit une attestation du président du conseil syndical du centre commercial de [Localité 6] TNL attestant de ce que toutes les accusations portées par Corio France ou [M] sont totalement non fondées et diffamatoires, ainsi qu'un courriel de M. [J] [N] saluant son investissement,

- qu'il ne disposait pas d'une assistante mise à disposition et que sa secrétaire a été absente durablement sans être remplacé.



Ces moyens sont inopérants quand la société Klepierre Management justifie de ce que :

- au titre de la seule année 2013 les primes de M. [F] [I] [E] sont nettement inférieures à celles des autres directeurs,

- durant les six derniers mois de la relation contractuelle, le salarié a suivi six formations, 



La cour note que M. [F] [I] [E] n'a pas fait savoir à son employeur qui ne cessait de lui adresser des relances que ses manquements et négligences ne lui étaient pas imputables mais découlaient d'un manque de moyen de nature à lui permettre de faire face à ses tâches.



Les fonctions de M. [F] [I] [E] sont décrites dans une fiche annexée au contrat de travail. Il disposait aussi d'une subdélégation de pouvoirs de M. [B], directeur général d'exploitation pour la région sud-est notamment en matière de sécurité des biens et des personnes dans les centres commerciaux, proposer à sa hiérarchie toute dépense d'études et de travaux lui paraissant nécessaires au bon entretien des centres commerciaux, et plus généralement pour tout ce qui a trait à sa fonction, le délégataire disposant de toute l'autorité nécessaire attachée aux fonctions de directeur de centre pour mener à bien ses missions.

L'ensemble des négligences et manquements de M. [F] [I] [E] ci-dessus énumérés dans l'exécution de tâches entraient dans ses compétences en sa qualité de directeur de centre et lui étaient imputables.

Elles avaient été précédées de mises en garde de la société Klepierre Management.

L'insuffisance professionnelle qui est reprochée au salarié nuisant au bon fonctionnement du service comme ayant des conséquences néfastes sur la qualité de gestion du centre et l'image de la société est ainsi caractérisée.

 

* Sur la cause exacte du licenciement : 

M. [F] [I] [E] fait valoir que son licenciement est survenu moins de six mois après l'absorption par la société Klepierre Management de la société Corio France au sein de laquelle il exerçait précédemment ses fonctions. Il verse le listing des salariés dont le contrat a été rompu (13) et précise avoir été remplacé à son poste par un salarié plus jeune et moins rémunéré que lui. 

La société Klepierre Management justifie de ce que M. [F] [I] [E] a été remplacé par Monsieur [Z] [C] à compter du 6 juin 2016.

En présence de faits objectifs matériellement vérifiables et vérifiés par la cour, ceux-ci constituent la seule et véritable cause du licenciement.



* sur l'indemnisation

Le licenciement étant motivé par une cause réelle et sérieuse, le salarié ne peut prétendre à des dommages-intérêts. 



*Sur le montant de l'indemnité de licenciement 

Monsieur Klepierre Management est fondé à se prévaloir d'une ancienneté à compter du 1er janvier 1991.

Au titre du solde de tout compte, il a perçu la somme de 12 324 €. En vertu de l'article1.3 de l'accord d'entreprise Segece-[M] du 27 janvier 2009, M. [F] [I] [E] qui comptait plus de 25 ans d'ancienneté dans l'entreprise au moment du licenciement a droit à une indemnité de licenciement d'un montant de 90.289,98 € l'employeur

En conséquence, la société Klepierre Management reste devoir la somme de 77.965,98 € qui a été justement allouée au salarié par la décision déférée.



Sur les dépens et les frais non-répétibles



M. [F] [I] [E] qui succombe pour l'essentiel de ses prétentions, doit supporter les dépens et il y a lieu de le condamner à payer à la société Klepierre Management une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; M. [F] [I] [E] doit être débouté de cette même demande.





PAR CES MOTIFS :





La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale,



Infirme le jugement entrepris et statuant à nouveau du seul chef infirmé juge le licenciement de M. [F] [I] [E] fondé sur cause réelle et sérieuse et le déboute de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

 

Confirme le jugement pour le surplus,



Y ajoutant,



Condamne M. [F] [I] [E] à payer à la société Klepierre Management une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute M. [F] [I] [E] de sa demande d'indemnité de procédure,



Condamne M. [F] [I] [E] aux dépens de la procédure d'appel,



Rejette toute autre demande.



LE GREFFIERLE PRESIDENT