Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section B — 4 février 2021

FB



N° RG 18/03703



N° Portalis DBVM-V-B7C-JVBS



N° Minute :













































































Copie exécutoire délivrée le :









la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE



la SCP FESSLER JORQUERA & ASSOCIES





AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 04 FEVRIER 2021







Appel d'une décision (N° RG 16/00163)

rendue par le Conseil de Prud'hommes de BOURGOIN JALLIEU

en date du 19 juillet 2018

suivant déclaration d'appel du 23 Août 2018





APPELANTE :



SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège, 

[Adresse 2]

[Localité 5]



représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant,

Et Me Joseph AGUERA, avocat au barreau de LYON, plaidant,

 

INTIMEE :



Madame [Y] [L]

née le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 7]

[Adresse 3]

[Localité 4]



représentée par Me Adrien RENAUD de la SCP FESSLER JORQUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE





COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller, 



Assistés lors des débats de Madame Sarah DJABLI, Greffier placé,





DÉBATS :



A l'audience publique du 02 Décembre 2020, Monsieur BLANC, Conseiller est chargé du rapport.



Les parties ont été entendues en leurs observations.



Et l'affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l'arrêt a été rendu.







EXPOSE DU LITIGE :



Madame [Y] [L] a régularisé le 16 août 2011 avec la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE un contrat de gérance non salariée en vue d'assurer la gestion et l'exploitation d'un magasin sous l'enseigne « Petit Casino » (F3850) sis à [Localité 8]. 



Sa rémunération consistait en une commission fixe sur le chiffre d'affaires réalisé par le magasin, prévue dans son montant dans l'annexe du contrat, à savoir 6,20 % sur l'ensemble des ventes réalisées.

 

Suite à la fermeture du magasin de [Localité 8], la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a régularisé le 6 décembre 2012 un nouveau contrat de gérance non salariée avec Madame [L] en vue de lui confier la gestion d'un magasin sous l'enseigne « Petit Casino » (C4642) sis à [Localité 6]. 



En novembre 2014, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a décidé de passer le magasin sous l'enseigne LEADER PRICE EXPRESS. 



Par courriers des 26 février et 12 novembre 2015, Madame [L] a demandé à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE de corriger des erreurs alléguées au titre de déficits de gestion.



Un inventaire a été effectué le 17 février 2016 lors du départ en congés de Madame [L].



Par courrier du 4 Mars 2016, réceptionné le 9 Mars 2016, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a convoqué Madame [L] à un entretien préalable à la rupture de son contrat fixé le 13 avril 2016, Madame [L] se voyant notifier dans l'intervalle une mise à pied à titre disciplinaire. 



Il lui a été reproché un solde débiteur d'un montant de 21.543,17 € au 17 février 2016. 



Par courrier du 7 avril 2016, Madame [L] a contesté l'existence du solde déficitaire de gestion.



Par courrier recommandé du 19 avril 2016, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a notifié à Madame [L] la rupture de son contrat, sans préavis, ni indemnités à raison d'un déficit de gestion non expliqué.



Madame [Y] [L] a saisi le Conseil de Prud'hommes de BOURGOIN-JALLIEU par requête du 21 juillet 2016 en sollicitant la requalification du contrat de gérance non-salariée en contrat de travail et divers rappels de salaire et formulant des demandes indemnitaires au titre de l'exécution et de la rupture du contrat. 



Par jugement en date du 19 juillet 2018, le Conseil de Prud'hommes de BOURGOIN-JALLIEU a :



- dit et jugé recevables les demandes de Madame [Y] [L] reposant sur la requalification du contrat de gérance mandataire non salarié en contrat de travail à durée indéterminée. 

- requalifié le contrat de gérance non salarié en un contrat à durée indéterminée. 

- dit et jugé recevables les demandes de Madame [Y] [L] reposant sur la rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat du contrat de travail. 

- condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à verser à Madame [Y] [L] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail. 

- dit et jugé recevable la demande de Madame [Y] [L] reposant sur sa demande d'indemnité de licenciement. 



- condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à verser à Madame [Y] [L] la somme de 3 059 euros au titre de l'indemnité de licenciement. 

- dit et jugé recevable la demande de Madame [Y] [L] reposant sur sa demande d'indemnité de préavis et d'indemnité de congés payés sur ce préavis. 

- condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à verser à Madame [Y] [L] la somme de 5 450 euros au titre de l'indemnité de préavis et 545 euros au titre d'indemnité de congés payés sur ce préavis. 

- dit et jugé recevable la demande de Madame [Y] [L] reposant sur sa demande de rappels de salaires pendant la période de mise à pied et de congés payés correspondants. 

- condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à verser à Madame [Y] [L] la somme de 3 700 euros au titre de rappels de salaires pendant la période illégitime de mise à pied et 370 euros au titre d'indemnité de congés payés sur cette période. 

- dit et jugé pas recevable la demande de Madame [Y] [L] reposant sur sa demande de réparation du préjudice du fait de la mise à pied. 

- débouté la demande de Madame [Y] [L] reposant sur ce moyen. 

- dit et jugé non recevable la demande de Madame [Y] [L] au titre du rappel de paiement d'heures supplémentaires. 

- débouté la demande de Madame [Y] [L] reposant sur ce moyen. 

- dit et jugé recevable la demande de Madame [Y] [L] reposant sur sa demande de paiement des retenues de commission s'analysant en salaires pendant la période de mise à pied et de congés payés correspondants. 

- condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à verser à Madame [Y] [L] la somme de 655,94 euros à titre de paiement des retenues de commission s'analysant en salaires pendant la période illégitime de mise à pied et 65,60 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur cette période. 

- dit et jugé recevable la demande de Madame [Y] [L] reposant sur sa demande d'article 700 du Code de Procédure Civile. 

- condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à verser à Madame [Y] [L] la somme de 1300 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 

- ordonné à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE la correction et la remise de tous les documents de rupture découlant des conséquences du jugement (dernier bulletin de paie, certificat de travail, solde de tout compte corrigé, attestation Pôle Emploi). 

- ordonné l'exécution provisoire du jugement à intervenir en application de l'article 515 du Code de Procédure Civile. 

- débouté Madame [Y] [L] du surplus de ses demandes. 

- débouté la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE de l'intégralité de ses demandes. 

- condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE aux entiers dépens.

Le jugement a été notifié par le greffe par LRAR revenue avec la mention inconnue à l'adresse et avec un accusé de réception tamponné au 27 juillet 2018 pour la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE.



Par déclaration en date du 23 août 2018, la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a interjeté appel à l'encontre dudit jugement.



La SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE s'en est remise à ses conclusions transmises le 3 novembre 2020 et entend voir :



Vu les articles L. 7322-1 et suivants du code du travail, 

Vu la jurisprudence prise en application,



 - Infirmer le jugement entrepris,



 En conséquence :

- DEBOUTER Madame [L] de ses demandes : 

' De requalification de son contrat de gérance en un contrat de travail ; 

' Formées au titre de la résiliation de son contrat de gérance ; 

' De remboursement des retenues sur ses bulletins de commissions. 



 Y ajoutant, 

 - La CONDAMNER au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du 

Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Madame [Y] [L] s'en est rapportée à ses conclusions remises le 29 septembre 2020 et entend voir :



Vu l'article 1134 du Code civil, 

Vu les articles L. 1226-2 ; L. 1226-10 ; L.1235-3 ; L.3171-4 L. 3251-1 ; L. 3252-7 et L.7322- et suivants du Code du travail, 

Vu l'accord collectif national du 18 Juillet 1963 ; 

Vu la jurisprudence ; 

 

Sur la requalification de la relation contractuelle :



- DIRE ET JUGER que Madame [L] a été soumise à une autorité hiérarchique ayant le pouvoir de donner des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements éventuels, la plaçant dans une situation de salariée de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE. 

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a requalifié le contrat de cogérance non salariée de Madame [L] en contrat de travail salarié. 



Le réformant pour le surplus et y ajoutant, 

- DIRE ET JUGER que la société DISTRIBUTION CASINO France a exécuté le contrat régularisé avec Madame [L] de manière déloyale et a violé l'obligation d'assistance commerciale et professionnelle prévue à l'article 3 de l'accord collectif national du 18 Juillet 1963 ; 

 

En conséquence, 

- CONDAMNER la société DISTRIBUTION CASINO France à lui verser la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral du fait de l'exécution déloyale du contrat, avec intérêts de droits à compter de la demande.

- ORDONNER à la Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE de remettre à Madame [L] des documents de fin de contrats conformes à sa qualification de salariée, dans un délai de 15 jours à compter du jugement à intervenir, sous astreinte de 100 € par jour de retard. 

 

Sur la rupture de la relation de travail :



 A titre principal, 

- DIRE ET JUGER que le motif invoqué au soutien de la rupture du contrat de Madame [L] est prescrit. 

- DIRE ET JUGER sans cause réelle et sérieuse la rupture du contrat de Madame [L]. 



A titre subsidiaire, 

- DIRE ET JUGER que le déficit de gestion, ne peut en soi constituer un motif de rupture du contrat, sans préavis ni indemnités. 

- CONFIRMER le jugement en ce qu'il a jugé sans cause réelle et sérieuse la rupture du contrat de Madame [L]. 



 En tout état de cause, que la requalification du contrat soit prononcée ou non : 

- ANNULER la mise à pied disciplinaire du 09/03/2016 au 20/04/2016. 

- CONDAMNER la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 40.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts de droits à compter de la demande ; 

- CONFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 3059 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, avec intérêts de droits à compter de la demande ;

- CONFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 5450 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, sauf à porter cette somme au montant de 6274 €, avec intérêts de droits à compter de la demande ; 

- CONFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 545 €, sauf à porter cette somme au montant de 627 €, avec intérêts de droits à compter de la demande ; 

- CONFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 3700 € au titre des rappels de commissions durant la mise à pied disciplinaire du 09/03/2016 au 20/04/2016, sauf à la porter à la somme de 4286 €, avec intérêts de droits à compter de la demande ; 

- CONFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 370 € au titre des congés payés afférents, sauf à la porter à la somme de 428,6 €, avec intérêts de droits à compter de la demande ; 

- CONFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 655,94 € au titre des retenues de commissions abusives; 

- CONFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 65,6 € au titre des congés payés afférents ; 

Le réformant pour le surplus et y ajoutant, 

CONDAMNER la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 5000 € en réparation du préjudice subi du fait de la mise à pied disciplinaire, avec intérêts de droits à compter de la demande ; 

- CONDAMNER la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 47.003 € au titre des rappels d'heures supplémentaires, avec intérêts de droits à compter de la demande ; 

- CONDAMNER la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 4700 € au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droits à compter de la demande ; 

- ORDONNER à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE de communiquer à Madame [L] des bulletins de paie rectifiés intégrant les heures supplémentaires réalisées, dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 100 € par jours de retard.

- CONDAMNER la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à régler à Madame [L] la somme de 2000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. 

- CONDAMNER la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE aux entiers dépens.



Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.



La clôture a été prononcée le 5 novembre 2020.





EXPOSE DES MOTIFS :



Sur la requalification du contrat de gérance non salariée en contrat de travail :



L'article L 7322-2 du code du travail énonce que :

Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité.



La clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat.





L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.



En l'espèce, Madame [L] ne rapporte pas la preuve suffisante d'avoir été liée par un contrat de travail avec la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE dans le cadre des deux contrats de gérance successifs qu'elle a signés avec cette dernière les 16 août 2011 et 10 décembre 2012.



En effet, les moyens développés par Madame [L] ne permettent pas de retenir que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE avait fixé ses conditions de travail.



D'une première part, si l'article 1 fait effectivement mention d'horaires d'ouverture du magasin par référence aux coutumes locales des commerçants, il y a lieu de relever que ces horaires sont fixés non par la mandante mais par la mandataire et que la référence aux usages locaux des autres commerçants est légitime au regard du fait qu'à l'égard des tiers et en particulier de la clientèle, les mandataires gérants non-salariés doivent avoir l'apparence de l'exercice d'une activité commerçante, sans pour autant en avoir effectivement le statut et à en assumer les risques incombant au mandant. Dans cette perspective, il n'est pas contraire au statut de gérant non salarié que le mandant, par l'intermédiaire de ses managers commerciaux, procède à une analyse des horaires et des jours d'ouverture en fonction de la zone de chalandise et soumettent ainsi indirectement dans le cadre contractuel les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin à son accord. 



En revanche, dans les faits, cette référence ne doit pas servir à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE pour imposer, le cas échéant par l'entremise de ses managers commerciaux, les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin aux mandataires gérants non salariés en mettant en place un contrôle organisé et systématisé de ceux-ci avec des sanctions en cas de non-respect, étant pour autant rappelé que n'est pas incompatible avec le statut des gérant non-salarié le fait que l'entreprise propriétaire de la succursale fixe les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail ou les soumettent à son accord dans l'établissement confié en gestion en application de l'article L 7322-1 du code du travail. 



En effet, une telle situation a seulement pour conséquence de rendre l'entreprise mandataire responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail. 



Au cas d'espèce, force est de constater que Madame [L] ne démontre pas que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ait pu lui imposer des horaires de fermeture et d'ouverture du magasin puisque celle-ci produit en pièce n°6, un courrier du 30 novembre 2012 que la gérante a adressé au mandant en l'informant des horaires d'ouverture et de fermeture du magasin, que sa pièce n°21 est une carte de visite d'un directeur commercial PETIT CASINO avec une mention manuscrite interrogative sur une absence d'ouverture à 15H sans que l'auteur de ce commentaire et le destinataire ne soient connus, que le courrier produit en pièce n°22 concerne un autre gérant non salarié et que l'attestation de Monsieur [N], gérant non salarié, évoque certes un pression sur les gérants pour les inciter à ouvrir davantage le commerce sans que Madame [L] ne produise d'élément concret mettant en évidence qu'elle a pu être confrontée à ce type de pressions. 



D'une seconde part, le fait que la gérante non salariée se voit interdire la possibilité de modifier la nature, la qualité ou la présentation des marchandises résulte directement de sa qualité de mandataire et de dépositaire de produits dont elle n'est pas propriétaire et ne saurait traduire un lien de subordination à l'égard de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE.



D'une troisième part, si le contrat prévoit certes que l'absence de livraison de marchandises commandées ne peut jamais engager la responsabilité de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, la demanderesse à l'instance n'établit toutefois pas dans les faits qu'elle a pu être confrontée à des défauts significatifs de livraison de nature à mettre en difficulté l'exploitation de son commerce. 



D'une quatrième part, la réalisation d'inventaires réguliers ne caractérise pas en soi un lien de subordination mais résulte directement de la qualité de mandataire de la gérante, qui doit rendre compte de sa gestion à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE. 



En outre, Madame [L] fait une interprétation erronée de l'article 7 du contrat liant les parties puisqu'elle a également la possibilité d'imposer un inventaire à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE et l'intervention prévue d'un officier ministériel en cas d'absence de la gérante non salariée permet de manière légitime de garantir le bon déroulé de l'inventaire, supposé être contradictoire, afin que celui-ci ne soit pas entièrement mené à l'initiative et sous le contrôle de la mandante. 



D'une cinquième part, le seul fait que la gérante non salariée soit tenue de participer à la politique commerciale de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE et le cas échéant que cette dernière en vérifie la mise en oeuvre découle directement de sa qualité de mandataire de vente de marchandises ne lui appartenant pas de sorte que cela ne caractérise pas en soi l'existence d'un lien de subordination, sauf à établir que les vérifications opérées par le mandant se seraient dans les faits traduites par des contrôles non seulement réguliers mais avec des injonctions très précises et généralisées sous la menace de sanctions en cas de non-respect des consignes données, dans des conditions traduisant une immixtion du mandant dans la gestion au quotidien de la succursale privant le gérant de toute autonomie d'exploitation.



De plus, le seul fait que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE impose par commande un minimum de produits à commander par catégorie ainsi qu'il résulte de la pièce n°23 produite par l'intimée, ne traduit pas en soi une directive mais est légitime au regard des contraintes inhérentes aux livraisons de marchandises (conditionnement en lots, type d'emballages mis en oeuvre par les fournisseurs, nombre limité de livraisons le cas échéant par catégorie de produits...). 



Si Madame [L] établit certes que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a mis en place selon une note du 28 septembre 2017 un système dit AMC (ASSORTIMENT MINIMUM COMMUN) de commandes pré-sélectionnées pour les gérants non-salariés pour ses succursales CASINO PROXIMITE, il résulte de la lecture de cette note que le gérant non-salarié peut soit maintenir soit modifier la commande de sorte que Madame [L] ne démontre pas de manière suffisante qu'elle avait perdu la liberté de commander les produits qu'elle souhaitait dans le cadre de son mandat. 

 

S'agissant des actions commerciales, Madame [L] produit un certain nombre de pièces mettant en évidence que les mandataires gérants se voient demander à ce titre par leur mandant de collaborer avec des partenaires de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE (LOGIC IMMO TOP) et à avoir en magasin certains produits dans le cadre d'actions promotionnelles ; ce qui revient indirectement mais nécessairement à imposer certaines commandes, le référentiel des managers commerciaux de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE présentant d'ailleurs des occurrences de vérification à ce titre.



Ces actions commerciales ponctuelles, impliquant nécessairement la présence pour une période donnée en magasin des produits concernés et partant, la nécessité pour les gérants non-salariés de procéder le cas échéant à des commandes à l'initiative de leur mandant, ne doivent effectivement pas être détournées de leur finalité dans des proportions telles que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, sous couvert de participation à sa politique commerciale, en viendrait dans les faits à contrôler de manière essentielle ou significative la nature et le volume des commandes passées par ses mandataires.



Madame [Y] [L] ne produit cependant aucune pièce la concernant établissant qu'elle aurait été dépossédée de sa prérogative générale de pouvoir passer ou non des commandes, en dehors de celles, à l'initiative de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, devant restées accessoires et strictement nécessaires à la mise en oeuvre de sa politique commerciale.





S'agissant des partenariats, ils peuvent parfaitement être rattachés à la politique commerciale à laquelle les gérants non-salariés doivent collaborer, sous réserve qu'ils ne se voient effectivement pas imposer de vendre contre leur gré des produits et/ou des services de ces entreprises partenaires alors que leur contrat de gérance non salariée n'a pour objet de leur conférer un statut de déposant et de mandataire de vente que des produits de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE. 



Madame [L] n'établit pas qu'elle a pu, contre son gré, se voir en particulier imposer d'assurer le service de réception/livraison de colis de l'entreprise C DISCOUNT. 



Enfin, tant le référentiel des managers commerciaux produit aux débats que la fiche de suivi commercial annuel des gérants non-salariés font référence pour l'essentiel soit à des missions de conseils et d'assistance, soit à des occurrences très générales non susceptibles de caractériser un lien de subordination, si ce n'est effectivement des points plus précis sur le contrôle du respect de la politique commerciale (« réaliser des prises de commandes promotionnelles basées sur des objectifs chiffrées, réaliser des prises de commandes hebdomadaires pour les lots managers, implanter les nouveaux produits, respect des assortiments préconisés et présence en rayons »), qui ne sont susceptibles de caractériser des consignes dans le cadre d'un véritable lien de subordination, non pas in abstracto, mais uniquement ainsi qu'il a été vu supra, si le mandant en vient par des pratiques abusives à s'immiscer dans la gestion quotidienne de sa mandante.



Aucune pièce produite par Madame [L] ne met en évidence dans les faits une tel dévoiement à son détriment de sa participation légitime à la politique commerciale de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE.



La Cour note par ailleurs que Madame [L] ne tire aucune conséquence au titre de sa demande de requalification du contrat de gérance non-salariée du fait allégué uniquement dans son rappel des faits et de la procédure selon lequel elle s'est vu imposer par sa mandante un changement d'enseigne commerciale en novembre 2014.



D'une sixième part, la pièce n°38 de Madame [L] ne caractérise pas l'imposition qui lui aurait été faite par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE de ses congés puisqu'il est évoqué trois choix possibles et le fait que ces dates sont données à titre indicatif.



D'une septième part, les pièces n°26 et 27 de Madame [L] sont illisibles et de ce fait inexploitables. Sa pièce n°39 correspondant à une série de codes de logiciels de gestion ne constitue pas la preuve suffisante que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE contrôle à distance les commandes et les ventes réalisées en magasin via les logiciels GOLD et VISUAL LEADER alors que l'appelante produit aux débats des constats d'huissier mettant en évidence que l'accès au logiciel GOLD par les gérants est protégé par un mot de passe qu'ils créent eux-mêmes, que Monsieur [T], ingénieur maîtrise d'ouvrage pour la branche proximité de CASINO atteste que « la prise en main à distance par le service SVP ne permet de s'introduire dans la gestion d'un magasin car une caisse n'a pas les logiciels et programmes nécessaires à la gestion d'un magasin (notamment l'outil GOLD). En prenant la main sur une caisse le service SVP ne peut pas s'immiscer dans la gestion d'un gérant » et que Monsieur [D], directeur maîtrise d'ouvrage informatique décrit le fonctionnement de ce système d'un point de vu technique sans révéler de contrôle systématique opéré par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, étant relevé qu'aucune divergence précise de nature technique n'est élevée par l'intimée.



D'une huitième part, si la gérante doit accomplir son mandat en se conformant sous sa responsabilité aux lois, réglementations et règlements de ville et de police applicables au commerce de proximité dont la gestion autonome lui a été confiée et que les documents de « bonnes pratiques » en matière d'hygiène et de sécurité produits aux débats constituent certes des règles précises, elle peuvent cependant parfaitement être rattachées à la mission de support/assistance à laquelle la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE s'est engagée, sauf à établir une immixtion précise de cette dernière dans la gestion de la gérante ; ce qui ne ressort d'aucun élément produit. 





D'une neuvième part, l'obligation alléguée de se fournir en toners d'encre et ramettes de papier destinés à l'imprimante du magasin auprès de l'économat de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ne s'analyse pas comme une contrainte exclusive de toute liberté de gestion mais s'inscrit dans le cadre de l'obligation faite à la mandante de fournir un magasin prêt à la vente, avec une obligation notamment de maintenance, étant noté que les contrats produits mentionnent que ces éléments sont fournis gratuitement par la mandante. Madame [L] produit certes un bordereau de livraison du 5 juin 2012 mettant en évidence une facturation à ce titre mais celui-ci ne concerne pas son établissement puisqu'il s'agit de la succursale C9647 alors qu'elle a eu en charge successivement les magasins F3850 et E4642.



D'une dixième part, le fait que Madame [L] puisse être astreinte au port d'une tenue à l'enseigne commerciale CASINO (blouse et tablier) ne saurait caractériser un lien de subordination juridique ; cette obligation contractuelle s'inscrivant dans le cadre de l'exploitation du commerce dont il lui est confié la gestion et tire sa légitimité du fait que celui-ci est intégré à un réseau de succursales gérées par la société DISTRIBUTION CASINO France, étant relevé que les deux parties ont un intérêt commun pour le développement de l'activité dans le fait que la clientèle puisse aisément reconnaître l'enseigne commerciale.



D'une onzième part, l'adhésion à la mutuelle de l'entreprise ne caractérise aucunement un lien de subordination juridique mais un avantage au bénéfice du mandataire non salarié, assimilé à ce titre à un salarié, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ne faisant qu'appliquer les articles L 911-1 et suivants du code de la sécurité sociale. 

 

Au vu de l'ensemble de ces éléments, faute pour Madame [L] de caractériser l'existence d'un lien de subordination juridique à l'égard de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de la débouter de sa demande tendant à voir requalifier le contrat de gérance non salariée en contrat de travail. 



Sur le rappel d'heures supplémentaires :



Il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail, que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire. Selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. Il en résulte que lorsque, les conditions d'application en sont réunies, les gérants non-salariés peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires et l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail.



En l'espèce, s'il est jugé que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE n'a pas imposé les conditions de travail avec un contrôle précis, systématisé et sanctionné disciplinairement, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'est pas caractérisé, ses demandes adressées à la gérante non salariée, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux coutumes locales ainsi que cela ressort des contrats successifs de gérance non-salariée permettent de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige de sorte qu'il apparait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord.



Il s'ensuit que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail sont réunies et que les dispositions du livre Ier de la troisième partie du code du travail, soit les articles L 3111-1 à L 3171-2 ainsi que les dispositions réglementaires d'application, dont l'article L. 3171-4 du code du travail s'appliquent.



Contrairement à ce que soutient la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE faisant une interprétation erronée de la jurisprudence (l'arrêt cass.pléniaire.9 janvier 2015 pourvoi n°13-80967 ne concernant aucunement l'article L 3171-4 du code du travail page 38 § 12 des conclusions), les dispositions des articles L 3171-1 et suivants et D 3711-1 et suivants du code travail s'appliquent à elle dans un tel cas de figure sans qu'elle encourt pour ce seul motif la requalification en contrat de travail dès lors que la loi instaure un régime dérogatoire au droit commun du contrat de travail en vertu des articles L 7322-1 et suivants du code du travail, faisant bénéficier aux mandataires gérants non-salariés de certains droits accordés aux salariés, la requalification n'étant encourue qu'en cas de méconnaissance des dispositions de l'article L 7322-2 du code du travail et du statut des mandataires-gérants non-salariés.



C'est donc à tort que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE prétend être privée d'apporter la preuve des horaires de travail et partant d'une violation de l'article 6-1 de la convention de sauvegarde des libertés fondamentales et plus spécifiquement du principe d'égalité des armes. 



L'article L. 3171-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur ou celui qui lui est assimilé doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ou celui qui lui est assimilé. 



Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié ou celui qui lui est assimilé à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié ou celui qui lui est assimilé est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Ces dispositions doivent être interprétées de manière conforme à la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil et à la directive 89/391 CE tel que interprétées par la CJCE dans un arrêt du 14 mai 2019 (CJCE 14 mai 2019 C 55-18) qui a indiqué que « les articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en 'uvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre qui, selon l'interprétation qui en est donnée par la jurisprudence nationale, n'impose pas aux employeurs l'obligation d'établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. »



En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié ou celui qui lui est assimilé de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur ou à celui qui lui est assimilé, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires des articles L 3171-1 et suivants et D 3171-1 et suivants du code du travail incombant à l'employeur ou à celui qui lui est assimilé. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié ou celui qui lui est assimilé, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur ou celui qui lui est assimilé se trouvant alors indifférente.



Le salarié ou celui qui lui est assimilé peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur ou de celui qui lui est assimilé.







Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur ou celui qui lui est assimilé de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur ou de celui qui lui est assimilé à la réalisation de ces heures.



Une fois constatée l'existence d'heures supplémentaires, le juge est souverain pour évaluer l'importance des heures effectuées et fixer le montant du rappel de salaire (rémunération) qui en résulte sans qu'il soit nécessaire de préciser le détail du calcul appliqué.



En l'espèce, Madame [L] fournit des éléments suffisamment précis dans ses écritures en indiquant travailler selon les horaires d'ouverture du magasin, ainsi que par sa pièce n°10 s'agissant du décompte des heures supplémentaires alléguées effectuées sur la période. 



La société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ne produit aucune pièce de nature à justifier des horaires de travail effectivement réalisés par Madame [L] en contestant, sans fournir le moindre élément que Madame [L] ait pu travailler de manière effective pendant la totalité des horaires d'ouverture du magasin, faisant une distinction inopérante entre amplitude de travail et temps de travail effectif puisque n'en tirant aucun détail chiffré et vérifiable, alors qui lui appartient de justifier des horaires de travail effectivement réalisés et tentant ainsi de faire peser l'entièreté de la charge de la preuve des heures supplémentaires sur Madame [L].

 

Son moyen de défense tenant au caractère allégué comme abstrait du décompte de la partie adverse est également dénué de portée puisqu'elle ne fournit de son côté aucun élément sur les horaires de travail effectivement réalisés. 



De plus, elle exige à tort que Madame [L] étaye sa demande d'heures supplémentaires, ajoutant une condition supplémentaire non fondée à la charge probatoire de la gérante non salariée.



Elle n'émet enfin aucune critique utile sur le calcul de rappels d'heures supplémentaires sollicitées par la partie adverse.



Dans ces conditions, infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Madame [Y] [L] la somme de 47003 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 4700,30 euros bruts au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter du 21 juillet 2016.



Il convient également de condamner la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à remettre à Madame [Y] [L] des bulletins de commissions rectifiés conformément au présent arrêt, dans le délai d'un mois à compter de la signification ou de l'éventuel acquiescement au présent arrêt et passé ce délai sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard pendant 3 mois.



Sur les retenues effectuées par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE sur les bulletins de commissions de la gérante non-salariée :



D'une première part, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE indique à tort au visa des articles L 7321-1 et suivants du code du travail que les dispositions des articles L 3251-1 et L 3251-7 du code du travail ne sont pas applicables aux gérants mandataires non-salariés dès lors que l'article L 7321-3 du code du travail prévoit que les gérants sont assimilés à des chefs d'établissements et que leur sont applicables dans la mesure où elles s'appliquent aux chefs d'établissement, directeurs ou gérants salariés les dispositions relatives 4° aux salaires prévus au livre II de la troisième partie. 



Pour autant, en l'absence de clause contraire, les gérants non-salariés doivent assumer la charge de tout déficit d'inventaire de sorte que l'établissement propriétaire peut retenir une somme à ce titre au titre des commissions sans que cela ne puisse constituer une sanction pécuniaire injustifiée dès lors que le déficit d'inventaire est établi. 



Les parties ont entendu soumettre l'obligation pour la gérante non salariée de couvrir un éventuel déficit d'inventaire à la réalisation d'inventaires contradictoires et détaillés. 



Madame [L] a fait l'objet de retenues « vir.com.inv.cpte.gd » en avril 2015 à hauteur de 181,12 euros, en août 2015 à hauteur de 91,11 euros et en février 2016 à hauteur de 383,71 euros.



Or, outre que Madame [L] a contesté les inventaires réalisés par courriers des 15 octobre 2012, 26 février 2015, 12 novembre 2015 et 7 avril 2016, force est de constater que les inventaires à partir desquels ces retenues ont été opérées ne sont pas produits aux débats, la pièce n°11 de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE intitulée « documents d'inventaire du 17 février 2016 » n'évoquant qu'un seul inventaire et surtout n'étant absolument pas l'inventaire prévu à l'article 7 du contrat mais des éléments du compte de gestion après inventaire du 17 février 2016, l'appelante opérant ainsi une confusion entre déficit d'inventaire et déficit de gestion. 



La pièce n°9 de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE est certes l'attestation d'inventaire réalisé entre les parties le 17 février 2016 mais il n'est pas complet puisqu'il est certes signé des parties mais Madame [L] n'a pas apposé la mention requise « lu et approuvé », l'a contesté par courrier du 7 avril 2016 et surtout, il n'est pas produit la bande répertoriant les marchandises supposée jointe à cet inventaire.



Il s'ensuit que les retenues à raison d'un déficit d'inventaire ne sont pas suffisamment justifiées au regard des conditions contractuelles probatoires convenues entre les parties permettant de déclencher l'obligation pour la gérante non salariée de couvrir immédiatement un déficit d'inventaire.



Madame [L] doit en effet rendre compte de sa gestion au visa de l'article 1993 du code civil et supporte en principe la charge de la preuve de sa bonne gestion au visa de l'article 1315 du code civil dans sa version antérieure au 1er octobre 2016 mais il appartient pour autant sans inverser la charge de la preuve à la mandante qui réclame à la mandataire de couvrir un déficit d'inventaire de produire le ou les inventaires litigieux dans leur intégralité et réalisés conformément aux conditions contractuelles. 



Ce n'est qu'ensuite de la production des inventaires dans leur intégralité et conformes que Madame [L] a l'obligation de couvrir un déficit à ce titre, sauf à rapporter la preuve qui lui incombe que les pertes résultent d'un fait extérieur ou de force majeure.



En effet, dès lors que la juridiction n'est pas mise en situation de savoir précisément et exactement quelles marchandises ont été confiées à Madame [L], de connaître l'évolution précise des stocks à chaque inventaire jusqu'au dernier, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE n'apparaît pas fondée à exiger de la gérante non salariée qu'elle couvre un déficit d'inventaire de marchandises, qui apparait en l'état uniquement hypothétique.



Infirmant le jugement entrepris dès lors qu'il a considéré à tort que les retenues avaient la nature de salaire alors qu'il s'agissait de commissions, il convient pour autant de condamner la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Madame [Y] [L] la somme de 655,94 euros bruts à titre de retenues non justifiées sur commissions, outre 65,60 euros bruts au titre des congés payés afférents.





Sur la rupture du contrat de gérance non-salariée :



Si le gérant non salarié d'une succursale peut-être rendu contractuellement responsable de l'existence d'un déficit d'inventaire en fin de contrat et tenu d'en rembourser le montant, il doit, aux termes de l'article L. 7322-1 du code du travail, bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. Il en résulte qu'il ne peut être privé, dès l'origine, par une clause du contrat, du bénéfice des règles protectrices relatives à la rupture des relations contractuelles et que constitue un licenciement toute rupture du contrat de gérance à l'initiative de l'entreprise propriétaire de la succursale.



Plus particulièrement, les dispositions du code du travail relatives à la rupture du contrat de travail s'appliquent à la rupture du contrat de gérance non salariée et notamment les articles L 1231-1 et suivants et L 1232-1 et suivants du code du travail, notamment celles relatives au licenciement de nature disciplinaire en ce compris les règles relatives à la prescription des faits fautifs.



En l'espèce, d'une première part, dans son courrier du 19 avril 2016, la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE a motivé la résiliation sans préavis ni indemnité du contrat de gérance non salariée de Madame [Y] [L], par référence à l'article 6.2 du contrat, en lui reprochant un déficit de gestion qualifié d'important ressortant de l'inventaire du 17 février 2016 avec in fine un solde débiteur du compte de dépôt de 21543,17 euros et pour lequel elle n'a fourni aucune explication légitime.



Dès lors que Madame [Y] [L] s'est vu privée de son préavis et des indemnités de rupture par la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE, celle-ci ne saurait considérer qu'elle a procédé à la résiliation du contrat de gérance non salariée uniquement à raison du constat d'un déficit d'inventaire non couvert mais a nécessairement considéré que ce déficit d'inventaire ayant généré un important déficit de gestion était fautif de sorte qu'elle s'est placée sur le terrain disciplinaire. 



D'une première part, la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE établit de manière suffisante que les faits allégués dans la lettre de rupture ne sont pas atteints par la prescription de deux mois en ce que d'une part, l'inventaire visé est celui du 17 février 2016, de sorte qu'il est daté de moins de deux mois avant l'engagement de la procédure de rupture par courrier du 22 mars 2016 et que le déficit de gestion est certes plus ancien mais il est démontré que les faits se sont poursuivis dans le temps jusqu'à la rupture, au visa de l'article L 1332-4 du code du travail.



D'une seconde part, Madame [L] conteste que le déficit de gestion puisse lui être imputable.



Or, indépendamment des règles régissant le contrat de dépôt et le mandat ayant existé entre les parties et susceptibles de donner lieu selon des règles de preuve qui leur sont propres à une action en paiement par le mandant à l'égard du mandataire du déficit de gestion devant la juridiction commerciale, force est de constater que dans le cadre du présent litige, les pièces produites par l'une et l'autre des parties ne permettent pas de déterminer avec certitude la ou les causes de ce déficit de gestion suite à inventaire et son imputabilité, au-delà de tout doute, à la gérante non salariée.



Il est certes produit en pièce n°9 par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE l'attestation d'inventaire signée des deux parties mais sans la bande qui devrait être jointe, récapitulant dans l'ordre chronologique, les marchandises et emballages inventoriés.



Si des mentions dactylographiées dans ce document signé de la gérante non salariée précisent que celle-ci certifie que l'inventaire a été effectué contradictoirement, en sa présence et sous son contrôle, qu'elle n'a décelé aucune anomalie dans les opérations d'inventaire et que les marchandises répertoriées sur la bande supposée annexée mais non produite constituent le stock existant dans la superette, il n'y aucune mention de reconnaissance par elle que le déficit de gestion observé par rapport à un stock de 34422,19 et des emballages de 324,20 euros en comparaison au précédent inventaire puisse résulter d'une faute de sa part, alors qu'elle avance d'autres explications possibles à ce déficit et fournit des éléments sérieux relatifs à des modifications intempestives de prix par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, faussant le stock et que des difficultés à ce titre ont été à plusieurs reprises évoquées lors des réunions des représentants du comité des gérants non-salariés.



Surtout, il appert que par courriers des 26 février 2015 et 12 novembre 2015, Madame [L] a écrit à un représentant de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE en avançant des explications techniques sur des erreurs commises dans les déclarations de fiche de caisses ayant eu pour effet de fausser les inventaires, Madame [L] indiquant que l'inventaire réalisé entre les parties le 12 août 2015 a fait ressortir un excédent ; ce qui est d'après elle de nature à confirmer les erreurs commises auparavant.



La société DISTRIBUTION CASINO FRANCE reconnaît elle-même dans ses écritures, tel que cela ressort d'ailleurs du compte général de dépôt que le précédent inventaire du 12 août 2015 a effectivement laissé apparaître des excédents mais n'oppose aucun argument aux explications techniques avancées par Madame [L].



En tout état de cause dès lors que la rupture du contrat de gérance non salariée n'est pas uniquement fondée sur le déficit d'inventaire du 12 février 2016 mais également sur un solde débiteur important résultant d'inventaires antérieurs, contestés par Madame [L], leur production était indispensable ; ce que s'est abstenue de faire la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE. 



Il s'ensuit que la preuve n'est pas rapportée de manière suffisante que le déficit d'inventaire du 12 février 2016 ayant aggravé le déficit de gestion soit imputable à un comportement fautif de Madame [L]. 



Infirmant le jugement entrepris qui avait analysé la rupture comme un licenciement à raison de la requalification du contrat de gérance, il convient pour autant de déclarer sans cause réelle et sérieuse la rupture du contrat de gérance non salariée de Madame [Y] [L], prononcée le 19 avril 2016 par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE. 





Sur la demande au titre du l'exécution loyale du contrat de travail :



Cette demande de Madame [Y] [L] devient sans objet dès lors qu'il n'est pas