Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 27 juin 2018

AFFAIRE PRUD'HOMALE



DOUBLE RAPPORTEURS





N° RG 16/01276





H...



C/

Société ACIES







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 04 Février 2016

RG : F 14/00886











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 27 JUIN 2018







APPELANT :



André H...

né le [...] à Chartres (28)

[...]



représenté par Me G... X... de la SELARL CABINET G... X..., avocat au barreau de LYON substituée par Me Malvina Y..., avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



Société ACIES

MR I..., directeur des ressources humaines

[...]



comparant en personne assisté de Me Olivier Z... de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON











DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 20 Mars 2018



Joëlle A..., Président et Evelyne ALLAIS, Conseiller, tous deux magistrats rapporteurs, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistées pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ:



- Joëlle A..., président

- Natacha LAVILLE, conseiller

- Evelyne ALLAIS, conseiller





ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 27 Juin 2018 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Joëlle A..., Président et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



********************



Suivant contrat en date du 29 septembre 2008, M. André H... a été engagé pour une durée indéterminée par la société ACIES en qualité d'expert fiscalité de la recherche avec la classification ingénieur et cadre, position 3.3, coefficient 270 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseils.



Le contrat de travail de M. H... a été transféré à la société ACIES CONSULTING GROUP par convention en date du 1er décembre 2010 , puis à la société ACIES FINANCE par convention en date du 29 juin 2012, le salarié conservant les mêmes statuts, position et coefficient et les clauses du contrat de travail en date du 29 septembre 2008 demeurant inchangées.



M. H... a fait l'objet d'un arrêt de travail le 29 mai 2013 pour épuisement physique et moral qui a été prolongé jusqu'au 23 juin 2013, puis jusqu'au 15 juillet 2013.



M. H... a fait l'objet d'un avis d'inaptitude en une seule visite le 16 juillet 2013, le médecin du travail le déclarant inapte à tout poste de l'entreprise et indiquant 'danger immédiat de reprise au poste de travail'.



M. H... a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement éventuel qui s'est tenu le 1er octobre 2013, à la suite duquel, par courrier en date du 4 octobre 2013, la société ACIES a notifié à M. H... son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.



Par requête en date du 3 mars 2014, M. André H... a saisi le conseil de prud'hommes de LYON aux fins de voir condamner la société ACIES FINANCE à lui payer diverses sommes à titre de rappels d'heures supplémentaires pour les années 2010 à 2013, d'indemnités compensatrices de contrepartie obligatoire en repos pour les mêmes années, dire que son licenciement est nul, condamner la société à lui payer des indemnités et dommages et intérêts consécutifs à son licenciement et condamner la société à lui payer des sommes à titre de rappel de part variable de rémunération pour les exercices 2011-2012 et 2012-2013, d'indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour défaut d'entretien individuel annuel.



Par jugement en date du 4 février 2016, le conseil de prud'hommes a :



- dit que le licenciement de M. H... pour inaptitude totale et définitive était fondé et débouté ce dernier de toutes ses demandes relatives à ce licenciement 



- dit que le forfait jours prévu au contrat était valide et débouté M. H... de toutes ses demandes relatives aux heures supplémentaires, aux indemnités compensatrices et au travail dissimulé





- débouté M. H... de sa demande de dommages et intérêts pour défaut d'entretien individuel annuel 



- dit que M. H... a droit à l'intégralité de sa rémunération variable sur les exercices 2011-2012 et 2012-2013



- en conséquence, condamné la société ACIES à verser à M. H... les sommes suivantes :



 2.886 euros à titre de solde de part variable de rémunération pour l'exercice 2011-2012



 288,60 euros au titre des congés payés afférents



14.183,26 euros à titre de rappel de part variable de rémunération pour l'exercice 2012-2013



 141,18 euros au titre des congés payés afférents



- fixé la moyenne brute des salaires des trois derniers mois à la somme de 8.570 euros



- rejeté la demande de la société ACIES fondée sur l'article 700 du code de procédure civile



- condamné la société ACIES à payer à M. H... la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



M. André H... a interjeté appel de ce jugement, le 18 février 2016.



Dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience par son avocat, M. H... demande à la cour :



- de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société ACIES à lui verser des sommes à titre de solde et de rappel de part variable de rémunération pour les exercices 2011-2012 et 2012-2013



- de l'infirmer pour le surplus



statuant à nouveau,



- de condamner la société ACIES à lui verser les sommes suivantes, outre intérêts au taux légal à compter de la demande :



à titre principal,



 80.216,53 euros au titre des heures supplémentaires accomplies en 2010 et 8.021, 65 euros au titre des congés payés afférents



116.115,88 euros au titre des heures supplémentaires accomplies en 2011 et 11.611,59 euros au titre des congés payés afférents



100.138,38 euros au titre des heures supplémentaires accomplies en 2012 et 10.013,84 euros au titre des congés payés afférents



 40.723,76 euros au titre des heures supplémentaires accomplies en 2013 et 4.072,38 euros au titre des congés payés afférents



 52.233,65 euros à titre d'indemnité compensatrice équivalente à ses droits acquis en contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2010



75.515,65 euros à titre d'indemnité compensatrice équivalente à ses droits acquis en contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2011



77.094,12 euros à titre d'indemnité compensatrice équivalente à ses droits acquis en contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2012 



40.843,24 euros à titre d'indemnité compensatrice équivalente à ses droits acquis en contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2013



à titre subsidiaire,



28.944,16 euros et 2.894,42 euros au titre des heures supplémentaires accomplies et des congés payés afférents en 2010



49.091,90 euros et 4.909,19 euros au titre des heures supplémentaires accomplies et des congés payés afférents en 2011



40.712, 57 euros et 4.071,26 euros au titre des heures supplémentaires accomplies et des congés payés afférents en 2012



24.111,37 euros et 2.411,14 euros au titre des heures supplémentaires accomplies et des congés payés afférents en 2013



17.292,60 euros euros à titre d'indemnité compensatrice équivalente à ses droits acquis en contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2010



29.743,49 euros euros à titre d'indemnité compensatrice équivalente à ses droits acquis en contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2011 



22.607,40 euros euros à titre d'indemnité compensatrice équivalente à ses droits acquis en contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2012



14.675,70 euros euros à titre d'indemnité compensatrice équivalente à ses droits acquis en contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2013



- de dire que le licenciement qui lui a été notifé est nul, et subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse



- de condamner la société ACIES à lui verser les sommes suivantes :



25.143,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2.514,32 euros au titre des congés payés afférents, outre les intérêts au taux légal à compter de la demande 



102.840 euros nets de CSG et CRDS à titre de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir



en tout état de cause,



- de condamner la société ACIES à lui verser les sommes suivantes :



51.421,14 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé



15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d'entretien annuel individuel portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération 



outre intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir



- de condamner la société ACIES à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus de celle déjà accordée par les premiers juges ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.



Il soutient, en ce qui concerne la question du rappel de sa part variable de rémunération :



- qu'il ne lui a jamais été remis aucun avenant définissant les objectifs à atteindre afin de bénéficier de l'octroi de la prime variable



- que la politique de management par objectif du 18 octobre 2012 n'a jamais été portée à sa connaissance par l'employeur et n'avait pas vocation à s'appliquer à lui puisqu'elle était destinée aux business unit et pôles technologies de l'information et de la communication alors qu'il dépendait lui-même de la direction fiscale et des pratiques professionnelles



- que les arguments avancés par la société pour justifier de son refus de lui verser l'intégralité de ses primes d'objectifs apparaissent infondés.



Il fait valoir que sa demande relative aux heures supplémentaires accomplies en 2010 et à la contrepartie obligatoire en repos n'est pas prescrite, que le contrat de travail prévoyant qu'il est soumis à un forfait annuel de 217 jours sans plus amples précisions, notamment eu égard à l'accord de branche en application duquel le forfait a été conclu, prive de cet unique chef de tout effet ledit forfait jours, que ce forfait jours ne lui est pas opposable non plus dès lors qu'il ne contient aucune disposition s'agissant du suivi régulier de son organisation et de sa charge de travail, du respect des durées maximales de travail et des repos quotidiens et hebdomadaires, qu'aucun contrôle des jours travaillés n'a été mis en place par la société qui n'a pas organisé d'entretien annuel, que l'inopposabilité et la nullité de la convention de forfait déclenchent automatiquement l'application des règles impératives régissant la durée du travail, qu'il a accompli de très nombreuses heures supplémentaires et que la société ACIES ne pouvait ignorer sa charge de travail et son amplitude horaire.



Il affirme qu'il a été victime d'importantes pressions de la part de la société ACIES qui lui a imposé pendant toute l'exécution du contrat de travail une charge de travail particulièrement déraisonnable caractérisant des faits de harcèlement moral directement à l'origine de son inaptitude médicalement constatée, que, dès le 26 mai 2011, le médecin du travail constatait qu'il 'paraissait extrêmement faible et fragile' et qu'il 'ne tenait qu'avec les anti-dépresseurs', que la dégradation de son état de santé est directement imputable à la dureté de ses conditions de travail et qu'il a fait l'objet d'un suivi médical régulier et d'un traitement anti-dépresseur pendant plus de deux ans.



A titre subsidiaire, il fait observer qu'il appartiendra à la société ACIES de justifier des recherches approfondies qu'elle prétend avoir entreprises, qu'il avait identifié deux postes disponibles au sein de la société tout à fait compatibles avec ses qualifications et son expérience qui ne lui ont toutefois pas été proposés par l'employeur qui a préféré recourir à un recrutement extérieur.



Dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience par son avocat, la société ACIES demande à la cour :



à titre principal,



- d'infirmer le jugement qui a alloué à M. H... des rappels de prime d'objectifs



- de confirmer le jugement pour le surplus



à titre subsidiaire,



- d'ordonner la compensation avec toute créance salariale ou indemnitaire, dans la limite de la somme de 170.052,06 euros



à titre infiniment subsidiaire,



- de retenir que seules 417,84 heures supplémentaires ont été accomplies, soit la somme de 29.954,52 euros bruts qui doit se compenser avec l'octroi de 38,5 jours de réduction du temps de travail, soit la somme de 15.092 euros, 'soit la somme de 14.862,52 euros bruts'



- que seule la somme de 1.298,64 euros peut être sollicitée pour l'année 2011 au titre des repos compensateurs



- de condamner M. H... à lui verser la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance.



Elle soulève la prescription des demandes de rappel de salaires et de contrepartie obligatoire en repos formulées au titre de l'année 2010.



Elle affirme qu'elle a fait application de l'accord national du 22 juin 1999 et de l'avenant du 1er avril 2014 qui ont instauré la possibilité de conclure des conventions de forfait en jours s'agissant des cadres, qu'elle a valablement conclu avec M. H... une convention de forfait en jours, qu'un décompte des journées travaillées a bien fait l'objet d'un support particulier doublé d'un compteur porté sur les bulletins de paie, que M. H... a bénéficié d'entretiens individuels d'évaluation intégrant les temps passés et la charge de travail, que les temps passés sur les missions faisaient l'objet d'un suivi hebdomadaire et qu'il résulte du suivi auto-renseigné des missions et projets qui ne fait qu'exprimer des durées d'activité que le temps de repos était respecté et que l'amplitude de travail ne dérogeait pas à la durée maximale de 13 heures, que M. H... pouvait à tout moment saisir sa hiérarchie quant à une surcharge de travail ou un manque d'effectif, étant précisé qu'il était justement fait grief à ce dernier de ne pas remplir régulièrement ses fiches de suivi des missions, ce qu'il admet, et qu'elle n'a pas porté atteinte à la santé et à la sécurité de son salarié, lequel a régulièrement été déclaré apte au travail, sauf à la suite de sa visite de reprise.



Elle déclare que si la clause 'durée du travail' était déclarée nulle, la clause relative à la rémunération devrait être également déclarée nulle, ces deux clauses étant indivisibles.



Elle s'oppose aux demandes de rappels d'heures supplémentaires au motif que les fiches de suivi des missions ne peuvent étayer la demande car elles ne constituent pas un décompte du temps de travail effectif.



Elle fait observer que, sur 65 courriels établis entre le 8 mars 2009 et le 9 novembre 2012 destinés à démontrer un travail effectif accompli le week-end, dont la majorité est envoyée de l'adresse électronique personnelle de M. H... à son adresse professionnelle et vice-versa, seuls sept courriels spontanés ont été adressés à M. B... responsable hiérarchique lesquels ne répondaient à aucune requête préalable, et que, au moyen des nombreux courriels qu'il verse aux débats, M. H... ne fait que démontrer qu'il occupait un poste de cadre de niveau élevé ayant la qualité d'expert dans son domaine.



Elle ajoute qu'elle ne commandait pas de tâches ou travaux au salarié en-dehors du temps de travail habituel et normal pour un cadre de ce niveau et qu'il bénéficiait d'une grande autonomie dans l'organisation de son plan de travail et la répartition de ses activités. 



En ce qui concerne le harcèlement moral qui lui est reproché, elle indique que l'argumentation de M. H... ne se fonde que sur la correspondance qu'il a adressée à la direction le 16 octobre 2012 au sujet de la prime d'objectifs et qu'elle a veillé à déclencher toutes les visites médicales nécessaires auprès de la médecine du travail, laquelle a déclaré le salarié apte à son poste en 2009 et à deux reprises en 2011.



Elle soutient en ce qui concerne la prime d'objectif de l'exercice 2011-2012 que les objectifs ont été dégagés de manière commune et d'un commun accord, que la période d'évaluation a été fixée du 1er octobre 2011 au 30 juin 2012 afin que le paiement de la prime intervienne le 31 juillet de chaque année et non plus au mois d'octobre, que M. H... a été informé de l'ensemble des critères d'appréciation du versement de la rémunération variable et qu'il est tout à fait objectif et légitime que, compte-tenu des points négatifs relevés lors de l'entretien du 24 juillet 2012, il n'ait pas perçu l'intégralité de sa prime, et en ce qui concerne la prime d'objectif de l'exercice 2012-2013, que M. H... a vu ses objectifs confirmés le 10 janvier 2013, qu'il ne conteste pas avoir été destinataire de la politique de management par objectif s'agissant de cet exercice et que les motifs pour lesquels elle a indiqué au salarié qu'il n'était pas éligible à la prime d'objectifs individuels étaient justifiés.



SUR CE :



Sur l'appel principal



Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires 



Aux termes des articles L3121-38 et L3121-40 du code du travail, la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois et la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié, la convention étant établie par écrit.



Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.



Le contrat de travail contient les clauses suivantes relatives à la durée du travail et à la rémunération :



La durée du travail de M. André H... est fixée à 217 jours annuels.



Ce nombre est fixé conformément aux dispositions légales pour une année complète d'activité et tient compte du nombre maximum de jours de congés défini à l'article L 223-2 du code du travail.



Aux fins de respecter la durée du travail ci-dessus mentionnée, M. André H... bénéficiera de jours de réduction de temps de travail (RTT).



Un décompte des jours RTT sera établi et actualisé sur le support de la fiche de paye (...)



M. André H... disposera d'une rémunération fixe annuelle brute de 80.000 euros.



Cette rémunération forfaitaire est indépendante du nombre d'heures de travail réellement effectuées. Elle rémunère l'exercice de la mission confiée à M. H... dans la limite du nombre de jours travaillés fixés par l'accord de branche et la loi.





Cette rémunération sera versée par douzième indépendamment du nombre de jours travaillés dans le mois.



Il est convenu que cette rémunération inclut tous les accessoires de salaires prévus par la convention collective et notamment la prime de vacances.



Cette rémunération fixe annuelle brute sera complétée d'une partie variable liée à la réalisation d'objectifs fixés annuellement par le biais d'un avenant'.



Le contrat de travail signé le 29 septembre 2008 par M. André H... constitue ainsi la convention individuelle de forfait passée par écrit entre la société et le salarié prévue par la loi.



Toutefois, le contrat se réfère à l'accord de branche qui le gouverne, soit en l'espèce l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail pris en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987. 



Or, les conventions de forfait en jours souscrites en application de cet accord du 22 juin 1999 ont été jugées nulles par la cour de cassation sur le fondement du droit constitutionnel des salariés à la santé et au repos, au motif que les dispositions de celui-ci n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.



La société ACIES, qui ne précise pas en quoi l'arrêt de la cour de cassation constituerait une disposition générale et réglementaire, ou un revirement de jurisprudence, n'est pas fondée à soutenir que cette sanction ne peut être rétroactive et qu'elle ne vaut que pour le futur.



L'accord étendu ayant modifié les dispositions relatives à la convention de forfait en jours ayant été pris le 26 juin 2014, postérieurement au licenciement de M. H..., il n'est pas applicable au contrat de travail de ce dernier.



La demande de M. H... en paiement d'heures supplémentaires est dès lors recevable.



Cette demande en ce qui concerne les heures supplémentaires accomplies en 2010 n'est pas prescrite, dans la mesure où, à la date d'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013 ayant réduit le délai de prescription, l'ancien délai de prescription de cinq ans était toujours en cours, que M. H... bénéficiait d'un délai de prescription de trois ans à compter du 14 juin 2013 sans que ce délai ne puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, lequel expirait au 31 janvier 2015, puis chaque mois de l'année 2015 jusqu'au 31 décembre 2015 pour les heures supplémentaires éventuellement exigibles en 2010 et qu'il a saisi le conseil de prud'hommes par requête en date du 3 mars 2014, soit antérieurement à cette date.



L'article L. 3171-4 du code du travail énonce en son premier alinéa qu' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . 



Le deuxième alinéa de cet article précise qu' au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande , le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.











La preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, pour permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail accomplies de répondre en fournissant ses propres éléments.



A l'appui de ses demandes, M. H... produit les éléments suivants:



- les feuilles hebdomadaires de suivi des missions et projets concernant le mois de décembre 2010, les mois de janvier à décembre 2011, les mois de janvier à novembre 2012 et deux semaines en décembre 2012, les mois de janvier à mai 2013 et deux semaines jusqu'au 14 juin 2013



- des courriels transférés le vendredi soir depuis sa boîte électronique professionnelle sur sa boîte électronique personnelle et retransférés le dimanche soir, en 2009, 2010, 2011 et 2012, des courriels envoyés très tard le soir ou très tôt le matin, en 2009, 2010, 2011, 2012, janvier et mars 2013 ou pendant des congés et des arrêts-maladie en 2011, août 2012, octobre 2012



- des courriels intitulés 'sollicitations incessantes' reçus en 2011, 2012 et 2013de la société 



- une attestation rédigée le 6 septembre 2015 par Mme C..., assistante de direction, qui déclare avoir travaillé avec M. H... dès l'arrivée de ce dernier dans la société et avoir partagé le même bureau, et qui affirme que la masse de travail était énorme, qu'ils ne comptaient pas les heures, qu'ils mangeaient très souvent devant leur ordinateur, travaillaient jusque tard, que les consultants allaient et venaient pour consulter M. H... et qu'elle avait demandé s'il était possible de fermer la porte du bureau afin de pouvoir se concentrer



- le reçu d'un badge d'accès aux locaux de la société permettant l'accès de 7 heures 45 à 21 heures 30 signé par M. H... le 23 février 2012.



Ces éléments ne sont cependant pas suffisamment précis pour déterminer quels étaient les horaires de travail effectivement réalisés par le salarié.



En effet, les feuilles hebdomadaires de suivi des missions et projets ne comportent que des temps globaux en heures passées sur les différentes missions effectuées par M. H... et ne précisent pas pour chaque jour les heures d'arrivée et de départ de l'entreprise.



Par ailleurs, ces feuilles destinées à l'employeur n'ont pas été remplies semaine par semaine, ni même le mois suivant, puisque la date d'édition des feuilles de l'année 2010 est le 10 août 2012, les dates d'édition des feuilles de l'année 2011 sont le 14 mars 2012 et le 10 août 2012, celles des feuilles de janvier à août 2012 du 10 août, du 17 août et du 24 août 2012, celles des feuilles de septembre à décembre 2012, de l'année 2013 les 9 et 10 mars 2015, soit postérieurement à la cessation de la relation de travail.



Mme C... ne donne dans son attestation aucune indication en ce qui concerne les horaires de travail de M. H....



Les courriels envoyés à minuit, à 7 heures du matin ou en août 2012 et les transferts de ses propres courriels effectués le vendredi soir et le dimanche soir par M. H... lui-même ne laissent pas en eux-mêmes présumer qu'il continuait à travailler tous les week-ends et tous les soirs jusqu'à minuit, ou à compter de 7 heures du matin, en sus de ses heures de travail de la journée, pour parvenir à effectuer les tâches qui lui étaient demandées par son employeur, alors qu'en sa qualité de cadre, il avait la possibilité d'organiser librement son travail et que la surcharge de travail alléguée n'est pas établie par les documents et courriels qu'il produit.



En outre, l'affirmation de M. H... selon laquelle, sur demande de l'employeur, les temps enregistrés étaient minorés de 2 heures par jour en moyenne et ne comprenaient pas le travail accompli chaque week-end, ne repose sur aucun élément concret.



De son côté, la société ACIES verse aux débats des attestations rédigées par Mme J..., responsable du suivi de la performance, M. B..., supérieur hiérarchique de M. H..., directeur associé, et Mme K..., directrice juridique et fiscale, dont la valeur probante ne peut être remise en cause au seul motif qu'ils font toujours partie de la société.



Mme J... atteste qu'elle a partagé le même bureau que M. H... puis occupé des bureaux côte à côte, qu'il faisait preuve d'une totale autonomie dans son activité, qu'il arrivait tard le matin, vers 9 heures 30, 10 heures voire plus au retour du week-end, que 23 relances lui ont été faites en 2011 pour qu'il déclare dans les délais ses temps passés sur ses activités via l'outil de suivi de mission et projet, qu'il n'actualisait pas en temps réel le reporting relatif aux contrôles fiscaux.



B... atteste que M. H... définissait lui-même son organisation personnelle et ses horaires de travail, qu'il arrivait régulièrement à 9 heures 30 ou 10 heures le matin, qu'il ne voulait pas remplir son suivi de temps, malgré les demandes qui lui étaient faites et que sa productivité personnelle était réduite dans la journée du fait de ses nombreux et longs échanges avec certains consultants.



Mme K... atteste qu'elle a partagé le même bureau que M. H... qui était par ailleurs son tuteur et qu'elle a pu constatre qu'il bénéficiait d'une grande autonomie dans l'organisation de son temps de travail et dans la répartition de ses activités, qu'il revendiquait cette autonomie et, pour cette raison, il ne transmettait pas le suivi de son temps de façon hebdomadaire, qu'il était régulièrement absent de façon inopinée et arrivait le matin généralement autour de 9 heures 30.



Ces témoignages relatifs à l'absence de transmission régulière des feuilles de suivi sont corroborés par les dates d'édition de ces feuilles, ainsi qu'il a été dit ci-dessus et par l'évaluation du collaborateur 2011-2012, laquelle comporte la mention suivante 'attention au respect du planning et au suivi des temps des missions qui n'est jamais à jour'.



Au regard de l'ensemble de ces éléments, la preuve de l'accomplissement par M. H... d'heures supplémentaires, de 2010 à 2013, dont l'employeur aurait eu connaissance et pour lesquelles il aurait donné son accord implicite, sans pour autant les rémunérer, n'est pas rapportée.



Les demandes en paiement de rappel d'heures supplémentaires et d'indemnités compensatrices de contrepartie obligatoire en repos seront rejetées, de même que la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, la demande de compensation formée à titre subsidiaire par la société ACIES devenant par voie de conséquence sans objet.



L'article L3121-46 du code du travail dans sa version applicable au présent litige énonce qu'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, qu'il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.





La convention de forfait ayant été déclarée nulle à la demande du salarié, ce dernier ne peut invoquer le non-respect des dispositions ci-dessus par l'employeur pour solliciter l'octroi de dommages et intérêts.



En tout état de cause, il apparaît que M. H... a bénéficié d'entretiens annuels et de discussions quant à sa rémunération, puisque, dans un courrier du 3 novembre 2010, il a été fait référence aux différents échanges dans le cadre des 'EA2E' et indiqué au salarié que si sa progression constante se confirmait dans les deux années à venir et que les objectifs étaient atteints, il devrait accéder au poste d'expert senior au 30 septembre 2012 avec une rémunération globale de l'ordre de '180 KF' à l'horizon 2020, que d'ores et déjà, sa rémunération fixe augmentait de 3 % à compter d'octobre 2010, que, par courrier du 3 novembre 2011, il a de même été renvoyé aux différents échanges dans le cadre des 'EA2E' et annoncé une augmentation de 5 % de la rémunération de M. H... à 128.405 euros prime comprise à compter du 1er octobre 2011 et que l'évaluation du collaborateur 2011-2012 est versée aux débats.



Le jugement qui a rejeté la demande de dommages et intérêts pour défaut d'entretien annuel individuel sera confirmé.



Sur le licenciement 



M. H... fonde sa demande en nullité du licenciement pour inaptitude sur le fait qu'il a dû accomplir un très grand nombre d'heures supplémentaires pour satisfaire aux exigences de son employeur et aux missions qui lui étaient confiées, ce qui caractérise une situation de harcèlement moral, et que la dégradation de son état de santé est directement liée à ses conditions de travail difficiles.



L'absence de réponse de l'employeur au courrier que M. H... lui a envoyé le 16 octobre 2012 à la suite du compte-rendu d'entretien du 24 juillet 2012, ne saurait signifier à elle seule qu'il en a accepté les termes, selon lesquels, pour répondre aux exigences du groupe ACIES et en l'absence de collaborateurs qualifiés et d'assistante, M. H... a dû effectuer de nombreux travaux sur son temps personnel y compris ses congés et au détriment de sa santé, et qu'il a dû reprendre l'ensemble des dossiers de M. D... à la suite du départ précipité de celui-ci.

Le certificat médical établi par le docteur E... le 4 novembre 2013 est rédigé en des termes très généraux puisque ce médecin atteste simplement que, depuis 2009, il a été successivement amené à prendre en charge chez M. H... un état d'épuisement physique et moral ayant nécessité outre des traitements spécifiques un suivi spécialisé ainsi qu'une mise au repos sous forme d'arrêt de travail, le premier arrêt de travail versé aux débats étant celui du 29 mai 2013.



La demande en paiement d'heures supplémentaires formée par M. H... ayant été rejetée, aucun comportement de l'employeur susceptible de laisser présumer l'existence de faits constitutifs de harcèlement moral n'est établi.



La demande en nullité du licenciement sera rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

L'article L1226-2 du code du travail dispose que lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, que cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise, que l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.



Ainsi, si le médecin du travail a constaté l'inaptitude physique d'un salarié, l'employeur est tenu de lui faire des propositions de reclassement loyales et sérieuses dans la limite des postes disponibles.



Seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de rechercher à son salarié un reclassement avant de le licencier éventuellement pour inaptitude.



Cette obligation de reclassement s'impose à l'employeur, et à défaut, le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse.



La lettre de licenciement en date du 4 octobre 2013 est ainsi rédigée :



'Nous avons le regret, par la présente, de vous notifier votre licenciement.



En effet, après votre arrêt de travail, le médecin du travail, à l'issue de la visite règlementaire de reprise, le 16 juillet 2013, vous a déclaré inapte à votre poste d'expert fiscalité de la recherche.



Ses préconisations ont été les suivantes : 'inapte à tout poste de l'entreprise'.



Nous avons néanmoins engagé des recherches de reclassement approfondies au sein de la société.



Ces recherches nous ont permis d'identifier quatre postes disponibles au sein de la société.



Trois postes sont aujourd'hui disponibles au sein de la direction des opérations : un poste de directeur de mission, un poste de consultant en management de la R&I et un poste de directeur conseil en management.



Nous avons également un poste disponible au sein de la direction organisation et système d'information : il s'agit d'un poste de chef de projets applicatifs.



Nous avons interrogé le médecin du travail pour connaître votre aptitude à ces postes, de même qu'à l'une ou l'autre des tâches existantes dans l'entreprise, au besoin en recourant à des aménagements de postes.



Le médecin du travail, par courrier remis en mains propres le 17 septembre 2013, nous a indiqué que votre état de santé actuel ne vous permettait pas d'occuper les postes dont la disponibilité avait été identifiée. Il nous a également spécifié qu'aucun aménagement de poste ne serait susceptible de convenir.



Faute d'autre solution de reclassement permettant d epréserver votre emploi, nous avons dû nous résoudre à engager la présente procédure (...)'



M. H... soutient que la société ACIES a omis de lui proposer les postes de responsable commercial grands comptes, de fiscaliste et de directeur fiscal, ce dernier étant parfaitement compatible avec ses compétences.



Or, les postes de reclassement proposés par l'employeur, dont il n'est pas soutenu qu'ils ne correspondaient pas aux compétences de M. H..., ont été soumis à l'avis du médecin du travail qui a confirmé, par courrier du 17 septembre 2013, qu'il avait déclaré M. H... inapte à tout poste de l'entreprise et qui a indiqué qu'aucun aménagement de poste ou reclassement n'était susceptible de convenir, et ce, au vu de l'état de santé de ce salarié, qu'au vu de l'état de santé de cette personne, il ne pouvait proposer aucun autre poste et qu'il confirmait qu'il ne pouvait reprendre un emploi quel qu'il soit, ni dans l'entreprise, ni dans le groupe.



Dans ces conditions, l'employeur a rempli ses obligations en matière de reclassement et le licenciement pour inaptitude est justifié.



M. H... doit être débouté de ses demandes d'indemnisation consécutives à son licenciement.



Sur l'appel incident



En application de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-31 du 10 février 2016, en l'absence de fixation des objectifs, il appartient au juge de déterminer le montant de la rémunération en fonction des critères visés au contrat et, à défaut, des données de la cause.



Le contrat de travail de M. H... stipule que la rémunération fixe annuelle brute sera complétée d'une partie variable liée à la réalisation d'objectifs fixés annuellement par le biais d'un avenant.



Le conseil de prud'hommes a justement relevé :



- que la société ACIES avait versé l'intégralité de la prime juqu'en 2011 sans que la formalisation d'objectifs n'ait été démontrée



- que la nouvelle politique de management par objectifs mise en place par l'employeur en 2012 prévoyait l'évaluation de la performance individuelle à partir du niveau d'atteinte des objectifs personnalisés, à la suite d'un plan d'action et/ou d'une lettre de cadrage, ce qui laissait place à une appréciation subjective 



- que M. H... n'a reçu ni plan d'action, ni lettre de cadrage



- que la société ACIES ne démontre pas que la nouvelle politique de management a été portée à la connaissance de H....



Il convient d'ajouter en effet que la note interne intitulée 'politique de management par objectifs direction consulting 2013" en date du 18 octobre 2012 produite aux débats par M. H... est destinée aux collaborateurs des 'BU et pôles TIC et Gestion' auxquels celui-ci n'appartenait pas, que la période d'évaluation de l'exercice 2011-2012 a été réduite à 9 mois, soit du 1er octobre 2011 au 30 juin 2012, qu'aucune explication à l'attribution d'une prime d'objectif à hauteur de 80 % ne figure dans l'évaluation 2011-2012 et que ce n'est que par courriel en date du 30 juillet 2012 que M. F... formalise à M. H... des reproches dont il n'est pas établi qu'ils avaient été portés à sa connaissance antérieurement à cette date (une menace de démission et un échange inapproprié devant une nouvelle collaboratrice rencontrée 30 secondes), et que, dans la lettre du 3 novembre 2011, il lui avait été indiqué que son évaluation 2011 était très bonne.



En ce qui concerne la période 2012-2013, la note interne contient une définition d'objectifs énoncés en termes généraux relatifs à la productivité et à la performance (suivi des clients), partage de savoir-faire/projets internes et développement commercial, de sorte que ces objectifs ne reposent sur aucun critère précis et quantifiable et ressortent du seul pouvoir discrétionnaire de l'employeur.











Les reproches adressés à M. H... par courriel du 26 juillet 2013, à savoir l'absence de fiabilité quant à la production des livrables demandés, un niveau inégal d'investissement sur les dossiers et de réponse aux consultants et des délais trop longs de réponse ne reposent pas sur des éléments concrets et vérifiables de nature à justifier la décision de l'employeur de ne pas accorder la prime d'objectifs individuels à M. H... au motif que 'le niveau de performance très bon sur l'ensemble des objectifs n'avait pas été atteint'.



Dès lors, l'appel incident sera rejeté et le jugement confirmé en ses dispositions relatives à la prime d'objectif.



M. H... dont le recours est rejeté sera condamné aux dépens d'appel et à payer à la société ACIES la somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.



PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement par jugement mis à disposition au greffe et contradictoirement:



CONFIRME le jugement, sauf à préciser que la convention de forfait en jours est nulle et que la demande en paiement d'heures supplémentaires et les demandes qui en sont la conséquence sont rejetées pour d'autres motifs que ceux qui ont été retenus par les premiers juges ;



CONDAMNE M. André H... à payer à la société ACIES la somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE M. André H... aux dépens d'appel.



Le greffierLe Président









Sophie MASCRIERJoëlle A...