Cour d'Appel · 9e Chambre C — 6 juillet 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT AU FOND 



DU 06 JUILLET 2018



N°2018/ 400













RG 16/17535

N° Portalis DBVB-V-B7A-7J37







SAS NOUVEAUX AUTOCAR DE PROVENCE (NAP TOURISME)

SARL EUROBUS PROVENCE





C/



Jean-François X...













Grosse et copies délivrées le :



à :



Me Laurent Y..., avocat au barreau de MARSEILLE 



Me François Z..., avocat au barreau de MARSEILLE 





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section C - en date du 03 Juin 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/1342.





APPELANTES



SAS NOUVEAUX AUTOCAR DE PROVENCE (NAP TOURISME), demeurant [...]

représentée par Me Laurent Y..., avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Coralie A..., avocat au barreau de MARSEILLE



SARL EUROBUS PROVENCE, demeurant [...]

représentée par Me Laurent Y..., avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Coralie A..., avocat au barreau de MARSEILLE





INTIME



Monsieur Jean-François X..., demeurant [...]

comparant en personne, assisté de Me François Z..., avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Christel B..., avocat au barreau de MARSEILLE





*-*-*-*-*















COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 12 Juin 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Hélène FILLIOL, Conseiller, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller



Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Juillet 2018.







ARRÊT



CONTRADICTOIRE





Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Juillet 2018



Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***



PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES



La SARL EUROBUS PROVENCE et la SAS NAP TOURISME sont régulièrement appelantes d'un jugement rendu le 3 juin 2014 par le conseil de prud'hommes de Marseille lequel a :



- dit que le licenciement sera requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- dit que le prêt de main d'oeuvre illicite sera reconnu entre la SARL EUROBUS PROVENCE et la SAS NAP TOURISME, 

- dit que la SARL EUROBUS PROVENCE et la SAS NAP TOURISME sont reconnus co-employeurs de Monsieur Jean-François X...,

- condamné la SARL EUROBUS PROVENCE à payer à Monsieur Jean-François X... les sommes de 4284€ au titre de l'indemnité de préavis, de 428.40€ au titre des congés payés y afférents, de 6978.72€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 1000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société NAP TOURISME à payer à Monsieur Jean-François X... la somme de 12.600€ net au titre du travail dissimulé, 

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 2326.24€, 

- condamné le défendeur aux dépens. 



A l'audience du 12 juin 2018 à laquelle l'affaire a été appelée, les sociétés appelantes demandent à la cour d'infirmer le jugement, de débouter Monsieur Jean-François X... de l'intégralité de ses demandes et de le condamner au paiement d'une somme de 1000€ à chacune sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Monsieur Jean-François X... demande à la cour de :

'- confirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à ses demandes, 

- le réformer pour le surplus,

- condamner solidairement et indivisément la SARL EUROBUS PROVENCE et la société NAP TOURISME au paiement des sommes suivantes :

. Prêt illicite de main d'oeuvre : 25.000€ à titre de dommages et intérêts, 

- lui allouer le paiement des sommes dues au titre des heures supplémentaires et repos compensateur : 20.793€ outre 2079€ de congés payés y afférents, 

- condamner la SARL EUROBUS PROVENCE et la société NAP TOURISME solidairement et indivisément au paiement des sommes suivantes :

. Travail dissimulé : 12.600€

. Absence de cause réelle et sérieuse : 15.000€

- dire que les intérêts seront capitalisés année par année sur le fondement des dispositions des articles 1153-1 et 1154 du code civil,

- condamner la SARL EUROBUS PROVENCE et la société NAP TOURISME à lui payer la somme de 2000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile.'



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud'hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.



MOTIFS DE LA DECISION 



Attendu en l'espèce qu'il est établi par les éléments de la cause : 



- que la SARL EUROBUS PROVENCE, filiale de la SARL NOUVEAUX AUTOCARS PENOIS, dans le cadre d'un contrat de prestations de service du 1er septembre 2004, a mis à la disposition de la SARL NOUVEAUX AUTOCARS PENOIS 'société mère holding', son personnel roulant et administratif ; que l'article 1.2 du contrat précisait ' cette mise à disposition prend effet le 1er septembre 2004. Pendant la durée de la mise à disposition du personnel auprès de la SARL NOUVEAUX AUTOCARS PENNOIS, la SARL EUROBUS reste l'employeur du personnel détaché et le rémunère. Les salariés continueront donc de relever sur le plan hiérarchique de la SARL EUROBUS à laquelle ils devront rendre compte de leur mission' ; que l'article 2 du contrat de prestations de service intitulé ' modalités de facturation' précisait en outre que 'la SARL EUROBUS facturera à la SARL NOUVEAUX AUTOCARS PENOIS en rémunération de sa mise à disposition de personnel une prestation comprenant les salaires, primes et avantages directs, les congés payés à la période de mise à disposition et les taxes et charges patronales sur la base du prix coutant' ; 



- que Monsieur Jean-François X... a été embauché par la société EUROBUS PROVENCE à compter du 1er décembre 2009 en qualité d'agent de service administratif, commercial, contentieux, technique, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée ; 



- que les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale des transports routiers ; 



- qu'il a été mis à disposition de la SARL NOUVEAUX AUTOCARS PENNOIS devenue la SARL NAP TOURISME dans le cadre du contrat de mise à disposition précité ; 



- que ses bulletins de salaire à l'en-tête de la SARL EUROBUS PROVENCE portent mention d'une rémunération mensuelle brute de 2100€ à compter de septembre 2010 et de 2142€ à compter de septembre 2011 pour 151.67 heures de travail ; 



- qu'il a été absent de l'entreprise pour cause de maladie à compter du 12 septembre 2011 ; 



- que par courrier du 16 mars 2011 il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 26 mars 2011 puis licencié par courrier du 2 avril 2012 en ces termes exactement reproduits : 



« Monsieur,



Nous faisons suite à l'entretien préalable qui a eu lieu en nos bureaux le 26 mars 2012 où vous vous êtes présenté seul.



Nous vous avons présenté les raisons qui nous ont amené à vous convoquer à cet entretien.



Vous occupez le poste de responsable de mouvement depuis avril 2010. Ce poste consiste à gérer le planning de roulage de l'entreprise en tenant compte des règles sociales et techniques régissant la profession et en optimisant la productivité en terme de haut le pieds et temps de conduite. Autrement dit, votre mission exige un bon niveau de technicité, une parfaite maitrise

de la réglementation sociale et technique, un sens commercial certain afin de réaliser le planning en corrélation avec les exigences des donneurs d'ordres et des clients occasionnels et tourisme. Au-delà de ces exigences, les capacités d'écoutes et un bon sens relationnel sont impératifs envers l'ensemble des conducteurs.



Autrement dit, ce poste ne peut être remplacé par une autre personne de façon transitoire, tellement il est stratégique dans une entreprise de transport.



Aussi, ce poste, inoccupé depuis votre absence, c'est-à-dire depuis le 12 septembre 2011, handicape très lourdement l'organisation de notre société.



Durant plusieurs mois, votre charge de travail a été assumée par votre supérieur hiérarchique, adjoint de direction. Il a pu, tant bien que mal, gérer l'urgent et de fait, nombre de ses obligations n'ont pu être assumées ce qui pénalise la bonne gestion de l'entreprise et pose de très nombreux problèmes dans notre organisation.



Après les premières semaines de votre absence, nous sommes rentrés dans une période plus calme en hiver. Nous nous sommes vite rendu compte qu'il fallait trouver une solution avant le mois d'avril car il n'est pas possible de gérer entre 65 et 75 conducteurs par un seul homme qui a la charge, entre autres fonctions, de gérer les relations avec I'atelier pour 65 véhicules. Après

avoir recherché des solutions transitoires en interne, nous nous sommes tournes vers un recrutement extérieur.



Après avoir constaté les difficultés, voire l'impossibilité de trouver un candidat opérationnel pour couvrir le poste de responsable de mouvement en CDD, ne trouvant pas de solutions, nous avons décidé, contraints de chercher une personne pouvant être formée à minima sur plusieurs semaines, afin de bénéficier d'une aide pour faire face à la forte saison qui arrive à grand pas.



Nous avons enfin rencontré une personne qui était au chômage depuis quelques mois qui ne voulait s'engager qu'avec la garantie que dans l'hypothèse où son travail nous donnerait satisfaction, nous lui garantissions un contrat en CDI.



Nous avons donc accepté de lui donner cet engagement après avoir testé cette personne en immersion durant une semaine.



Après vous avoir explicité tout ce qui précède dans les moindres détails par téléphone avant de vous envoyer la convocation à notre entretien, après avoir discuté longuement avec vous sur les interrogations concernant la date de consolidation de l'opération que vous avez subie, je vous ai indiqué ma décision de vous licencier, ne pouvant prendre le risque d'avoir à moyen

terme deux personnes sur le même poste. 



D'autant plus que nos pertes importantes en 2011 (- 347 000 €) ne permettent pas à notre entreprise d'augmenter la charge de personnel de bureau

bien au contraire.



Lors de notre entretien, nous avons fait le tour du sujet, en revenant sur chaque point de ce qui précède.



En conséquence de quoi, nous sommes au regret de vous signifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse en invoquant votre absence longue mettant notre entreprise en difficulté dans l'organisation et sa gestion.



Votre licenciement deviendra effectif dès réception de la présente.



Nous restons bien entendu à votre entière disposition pour vous transmettre tous les documents que vous jugeriez nécessaire et préparons dans les meilleurs délais, votre solde de tout compte ainsi que tousles documents administratifs ... ».



- que contestant le bien fondé de son licenciement Monsieur Jean-François X... a saisi le conseil de prud'hommes le 16 mai 2012. ; 



 - que c'est dans ces circonstances qu'a été rendu le jugement du 3 juin 2014;



Sur la condamnation solidaire des deux sociétés intimées : 



Attendu que l'appelant pour solliciter la condamnation solidaire des deux sociétés intimées ne peut valablement soutenir qu'elles doivent être considérées comme co-employeurs' appartenant chacune à la famille F... leaders dans la région du transport de personne', 'puisqu'il était placé alternativement sous la subordination de chacune de ces entreprises 'sans produire aucun élément établissant la réalité du lien de subordination juridique entre sa personne et la société NAP TOURISME; 



Attendu que les attestations qu'il verse aux débats comme la photocopie de son badge sur lequel apparaît la mention ' Monsieur Jean-François X... responsable commercial NAP' ne caractérisent pas l'existence d'un pouvoir de direction de ladite société à son égard ; 



Qu'il en est de même notamment : 

- des deux courriers électroniques qui lui été adressés le 15 et 16 mars 2011 par Monsieur G... l'invitant ' cordialement' avec une autre collègue de travail à une soirée du tourisme organisée par l'office du tourisme et du congrès et leur demandant de préparer le matériel et la documentation ; 

- du courrier électronique du 2 mai 2011 rédigée par la direction de NAP TOURISME relatif au 'tarif shuttle 1/2 journée costa pacifica' lui indiquant lui faire confiance pour négocier au mieux les prix ; 

- du courrier électronique du 10 juillet 2011 intitulé ' rapport du WE du 9 et 10 juillet ' que Monsieur Jean-François X... s'est adressé à lui même ; 



Que l'attestation de présence à une formation intitulée ' transport de voyageurs' qu'il verse aux débats est signée par le directeur du responsable de la formation d'EUROBUS PROVENCE ; 



Attendu que la théorie du co-emploi ne peut donc trouver application en l'espèce, celle-ci reposant sur l'extension à un tiers d'un lien de subordination existant initialement et uniquement avec l'employeur avec lequel le salarié a contracté ; 



Attendu que le salarié n'ayant pas soulevé le moyen tiré de l'existence d'un co-emploi au sein d'un groupe de sociétés, hors lien de subordination juridique, les développements des sociétés appelantes sur ce point sont inutiles, étant observé que la réalité d'une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre les sociétés intimées n'est pas plus établie ;



Attendu que dans ces conditions, il y a lieu d'infirmer la décision de première instance en ce qu'elle a reconnu une situation de co-emploi ;



Sur le prêt de main d'oeuvre illicite :



Attendu qu'en l'absence de lien de subordination existant entre le salarié et la société NAP TOURISME, ce dernier ne peut valablement solliciter sur le fondement des dispositions de l'article L.8241-1 du code du travail la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 25.000€ à titre de dommages et intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite ; qu'il doit en conséquence être débouté de cette demande ; 



Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :



Attendu qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; 



Attendu que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; 



Attendu en l'espèce que Monsieur Jean-François X... expose que sa charge de travail était considérable ayant du réaliser des heures supplémentaires tant pour la SARL EUROBUS PROVENCE que pour la société NAP TOURISME ;

 

Attendu que pour étayer ses dires, il produit notamment 

- une attestation de Monsieur C..., ancien employé de NAP TOURISME, lequel indique avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires , que Monsieur Jean-François X... l'a remplacé dans ses fonctions en avril 2010 ' qu'il était ' très souvent entrain de courir faisait un nombre d'heures importantes et avait très souvent la permanence des sociétés ..' , 

- une attestation de BEDJAI qui indique que Monsieur Jean-François X... faisait des heures supplémentaires ' il m'est arrivé même de le voir travailler des dimanches au bureau avec ses enfants. On pouvait l'appeler à toutes heures du jour de la nuit et même les weeks ends quand il était de permanence téléphonique'; 

- une attestation de Mme D..., ancienne salariée de l'entreprise qui indique ' il lui arrivait souvent de rester jusqu'à plus de 20 heures au bureau pour rectifier, éditer, et classer les nouveaux plannings et feuilles de route..il gérait les urgences, les problèmes de chauffeurs . Il s'occupait parfois aussi le we du dépôt de salon en provence et de l'exploitation de ce dépôt...' ; 



Attendu que ces trois attestations ne sont pas susceptibles d'être discutées par l'employeur, les témoins ne donnant aucune date précise alors qu'il ressort de l'examen des bulletins de salaire versés aux débats, comme le relève justement les sociétés appelantes, que de nombreuses heures supplémentaires ont été réglées à Monsieur Jean-François X... par la SARL EUROBUS PROVENCE au cours de la relation de travail ; 



Attendu que le décompte des heures effectuées en 2010 et 2011 n'est pas plus de nature à étayer sa demande ; qu'en effet, celui-ci ne précise pas chaque jour de chaque semaine de chaque mois les heures réalisées et est établi ' de façon approximative' comme le relève justement les appelants, sur la base d'une moyenne de 10H par jour 'sauf en haute saison avril, mai, juin, septembre, octobre, novembre' et d'un mois constitué de 5 semaines ; 

 

Attendu que les éléments produits par Monsieur Jean-François X... n'étant pas de nature à étayer ses prétentions, sa demande relative aux heures supplémentaires doit en conséquence être rejetée; que le jugement est confirmé sur ce point ; 





Sur le travail dissimulé : 



Qu'il s'en suit que la demande au titre du travail dissimulé doit également être rejetée ; 





Sur le licenciement : 



Attendu que les perturbations causées dans le fonctionnement de l'entreprise par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié en raison de sa maladie peuvent constituer une cause de licenciement si elles rendent nécessaire le remplacement définitif du salarié, lequel doit intervenir avant le licenciement et suppose l'embauche par l'entreprise d'un nouveau salarié sous contrat à durée indéterminée selon un horaire équivalent ; qu'à défaut le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; 



Attendu que c'est à bon droit que le salarié fait valoir, en application des principes précités, que l'employeur ne justifie pas du remplacement définitif du salarié, le contrat de travail produit aux débats par les intimées en date du 15 mars 2012 étant un CDD liant Monsieur E... à la société NAP TOURISME ; 



Qu'il s'en suit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; 



La Société EUROBUS soutient sans en rapporter la preuve que ses effectifs étaient inférieur à 11 salariés au moment de la rupture alors que le salarié soutient que le nombre de salariés était supérieur à 11 ;









Qu'en considération de son ancienneté ( plus de 2 ans) dans son emploi, de son âge (il est né [...]), de son salaire [...] brut lors de son licenciement de 2326.24€, des effectifs dans l'entreprise, il y a lieu en application de l'article L.1235-3 du code du travail et compte tenu du préjudice subi, de confirmer le jugement qui lui a alloué la somme de 14.000 € à titre de dommages et intérêts ; 



Attendu s'agissant du préavis que c'est à bon droit que les intimés font valoir que la période de suspension du contrat de travail pour maladie n'est pas prise en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour pouvoir bénéficier des dispositions de l'article L.1234-8 du code du travail; 



Attendu au regard de son arrêt de travail pour cause de maladie du 12 septembre 2011 renouvelé jusqu'au 26 mars 2012, Monsieur Jean-François X... bénéficiait de moins de 2 ans d'ancienneté au moment de la rupture du contrat de travail ; qu'il y a donc lieu, en infirmant le jugement, de lui allouer la somme de 2142€ à titre d'indemnité de préavis correspondant à un mois de salaire, outre les congés payés y afférents ; 





Sur les intérêts et leur capitalisation : 



Attendu que les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, étant précisé que cette capitalisation est réservée pour les intérêts dus au moins pour une année entière ; 

 



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens : 



Attendu que le jugement doit être confirmé en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens; 



Attendu que la SARL EUROBUS PROVENCE doit être condamnée à payer au salarié une somme supplémentaire de 1000€ en cause d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile ; que les dépens d'appel resteront à la charge de la SARL EUROBUS PROVENCE ; 

 

PAR CES MOTIFS



La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, 

 

Confirme le jugement : 

- sauf à porter le montant des dommages et intérêts pour licenciement abusif à 14.000 €,

- sauf à limiter le montant du préavis et des congés payés y afférents aux sommes de 2142€ et de 214.20€,

- en ses dispositions relatives au co-emploi, au prêt de main d'oeuvre illicite et au travail dissimulé.



Statuant à nouveau sur ces seules dispositions infirmées : 



Déboute Monsieur Jean-François X... de ses demandes au titre du co-emploi, du prêt de main d'oeuvre illicite et du travail dissimulé.



Dit que les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, étant précisé que cette capitalisation est réservée pour les intérêts dus au moins pour une année entière. 



Condamne la SARL EUROBUS PROVENCE à payer à Monsieur Jean-François X... une somme supplémentaire de 2000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. 



Condamne la SARL EUROBUS PROVENCE aux dépens d'appel. 



LE GREFFIERLE PRESIDENT