Cour d'Appel · 3ème chambre A — 4 octobre 2018

N° RG 18/03165














Décision du Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE


Au fond


du 03 avril 2018





RG : 2017f00123











E...





C/





LA PROCUREURE GENERALE 


SELARL X...








RÉPUBLIQUE FRANÇAISE


AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS








COUR D'APPEL DE LYON





3ème chambre A





ARRÊT DU 04 Octobre 2018











APPELANT :





M. Didier Y... E...


né le [...] à MONISTROL-SUR-LOIRE


[...] 





Représenté par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant, Me Amaury DUMAS-MARZE, avocat au barreau de LYON











INTIMÉES :





Mme LA PROCUREURE GENERALE


[...] 





En la personne de Monsieur Jean-Louis PAGNON, substitut général, 








SELARL X..., représentée par Maître Geoffroy X..., en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CREAGENCEMENT,


[...] 





Représentée par Me Gaël SOURBE de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant, Me Prisca WUIBOUT, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE











* * * * * *








Date de clôture de l'instruction : 29 Août 2018





Date des plaidoiries tenues en audience publique : 06 Septembre 2018





Date de mise à disposition : 04 Octobre 2018





Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :


- Anne-Marie ESPARBÈS, président


- Hélène HOMS, conseiller


- Pierre BARDOUX, conseiller





assistés pendant les débats de Jessica LICTEVOUT, greffier





A l'audience, Pierre BARDOUX a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.





Arrêt Contradictoire rendu par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,





Signé par Anne-Marie ESPARBÈS, président, et par Jessica LICTEVOUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.








* * * *








FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES


La SARL Creagencement, ayant pour activité la vente de meubles de cuisine, de salle de bain, dressing, et créée en 2002, a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 16 avril 2014, fixant provisoirement la date de cessation des paiements au 14 avril 2014. 


La SELARL MJ Synergie a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire et par ordonnance du 20 novembre 2017, la SELARL X... prise en la personne de Maître X... a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. 


Par ordonnance du 3 décembre 2014, le juge-commissaire a désigné un technicien, M. D..., chargé d'une mission d'investigation comptable au sein de la société.


Par jugement du 16 septembre 2015, le tribunal de commerce de Saint-Etienne a rejeté la demande du liquidateur judiciaire sur la date de cessation des paiements. Par arrêt du 27 octobre 2016, la cour d'appel de Lyon par infirmation de cette décision a fixé la date de cessation des paiements de la société Creagencement au 31 décembre 2012.


Par acte du 10 janvier 2017, le liquidateur judiciaire a fait assigner M. E... en condamnation à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la société Creagencement et à lui payer la somme de 611.398,97€ comme en prononcé d'une faillite personnelle ou subsidiairement d'une interdiction de gérer pour une durée de 10 ans. 


Par jugement du 3 avril 2018, le tribunal de commerce de Saint-Etienne a :


- dit recevables et fondées les demandes de sanctions présentées par la SELARL X... liquidateur judiciaire de la société Creagencement,


- dit que l'insuffisance d'actifs de la société Creagencement s'élève à la somme de 308.104,29 € constatée à ce jour,


- condamné M. E... à supporter l'insuffisance d'actif de la société Creagencement à hauteur de 35.000 €,


- constaté l'absence de déclaration par M. E..., dans le délai de 45 jours de la cessation des paiements de la société Creagencement,





- prononcé l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de 5 ans à l'encontre de M. E...,


- condamné M. E... à payer à la SELARL X..., liquidateur judiciaire de la société Creagencement, la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 


- ordonné l'exécution provisoire et l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.


Par déclaration reçue le 24 avril 2018, M. E... a relevé appel de ce jugement.


L'affaire a été fixée à l'audience du 6 septembre 2018 en application de l'article 905 du code de procédure civile.


Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 20 juin 2018, fondées sur les articles L621-9, L651-2 et R662-12 du code de commerce, 239 de la loi du 6 août 2015, 14 et suivants, 263 et suivants du code de procédure civile, 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, M. E... demande à la cour de :


- constater qu'il n'est pas démontré que le rapport du juge commissaire ait été porté à sa connaissance,


à titre liminaire


- annuler en toutes ses dispositions le jugement entrepris,


sur le fond


- réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions


- juger que la SELARL X..., liquidateur de la société Creagencement,ne démontre pas :


' qu'il a commis des fautes de gestion, 


' que les conditions d'engagement de sa responsabilité pour insuffisance d'actif sont réunies,


- juger que les mesures de faillite personnelle et d'interdiction de gérer sollicitées à son encontre ne sont pas justifiées,


- débouter la SELARL X... ès qualités de toutes ses demandes, fins et prétentions, et la condamner au paiement de la somme de 3.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance avec droit de recouvrement direct.


Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 11 juillet 2018, sur le fondement des articlesL651-1 1°et suivants du code de commerce, la SELARL X... demande à la cour de:


- débouter M. E... de sa demande de nullité du jugement entrepris,


- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu l'existence d'une faute de gestion à son encontre et a condamné M. E... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif,


- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 


' jugé que le rapport du technicien ne saurait être à lui seul un élément déterminant sur les fautes de gestion du dirigeant, 


' estimé que n'était pas constitutif d'une faute de gestion la constitution d'un stock trop important ou surévalué, 


' estimé que la constitution d'une société CP2D ne constituait pas une faute de gestion,


' limité à la somme de 35.000€ la contribution de M. E... à l'insuffisance d'actif et limité à 5 ans la mesure d'interdiction de gérer en lieu et place d'une mesure de faillite personnelle,


en tout état de cause, compte tenu de l'effet dévolutif, statuant à nouveau,


- dire qu'elle est recevable et fondée en ses demandes, y faisant droit:


- condamner M. E... à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la société Creagencement, et à lui payer, ès qualités de liquidateur judiciaire, la somme de 308.104,29€ correspondant à l'insuffisance d'actif constatée à ce jour, à parfaire, outre intérêts au taux légal,


- prononcer à l'encontre de M. E..., toute mesure de faillite personnelle, ou subsidiairement toute mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit toute entreprise morale, soit toute entreprise commerciale ou artisanales, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de 10 ans,


- condamner M. E... à lui payer la somme de 6.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance tirés en frais privilégiés de procédure collective. 


Par conclusions déposées le 19 juillet 2018, le ministère public demande à la cour de déclarer l'appel recevable et de confirmer le jugement entrepris.


La clôture a été prononcée le 29 août 2018.





MOTIFS DE LA DÉCISION


Sur la nullité invoquée du jugement entrepris


M. E... soutient, au visa des articles 14 à 16 du code de procédure civile et de l'article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, la nullité du jugement entrepris qui a été rendu sans que le rapport du juge-commissaire prévu par l'article R 662-12 du code de commerce lui soit communiqué ou soit mentionné lors de l'audience.


Les premiers juges ont motivé que 'le juge-commissaire dans son rapport du 16 janvier 2017 a fait droit à la demande de sanctions de la SELARL X...'. 


En application de cet article R 662-12, le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires. Le rapport du juge-commissaire, qui peut être écrit ou oral, est une formalité substantielle dont l'absence emporte la nullité du jugement. Lorsqu'il est écrit, ce rapport n'a pas à être communiqué aux parties, qui ont en tout cas la possibilité d'en prendre connaissance au greffe du tribunal, dès lors que le juge-commissaire n'est pas une partie, ne rend pas un avis et qu'aucun texte ne prévoit cette communication.


Il résulte d'un courrier émis par le greffe du tribunal de commerce de Saint-Etienne adressé le 22 mai 2018 au conseil du liquidateur judiciaire intimé que ce rapport a été déposé au greffe le 16 janvier 2017 et mis à la disposition des parties.


Les dispositions des articles 14 et 15 du code de procédure civile sont en l'espèce inopérantes comme ne régissant que la comparution ou la représentation du défendeur, l'échange des moyens de fait et éléments de preuve entre les parties et le nécessaire contradictoire dans cet échange.


En effet, la SELARL X... fait valoir à juste titre que ce rapport ne constitue pas une pièce et qu'aucun texte ne lui imposait de le communiquer alors qu'il ressort du courrier susvisé qu'elle n'a pas pu en obtenir copie. De même, aucun texte n'édicte une obligation pour le greffe d'informer les parties du dépôt de ce rapport.


Comme le relève ce liquidateur judiciaire, dans une procédure orale telle que mise en oeuvre en première instance, les pièces et documents visés dans la décision sont réputés avoir été contradictoirement débattus à l'audience, sauf preuve contraire.


Surtout, M. E... a été représenté par son conseil devant les premiers juges et procède par allégation sans aucune offre de preuve d'une rupture du contradictoire et de l'absence de lecture de ce rapport écrit lors de l'audience. Alors que les écritures adverses visaient en entête de leur dispositif 'Le juge-commissaire en son rapport', ce conseil n'a pas plus relevé ou fait noter qu'il était dans l'impossibilité de connaître les termes d'un rapport ainsi mis en avant par le liquidateur judiciaire.


M. E... ne caractérise pas au surplus une atteinte effective aux droits protégés par l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme en l'absence de démonstration d'une rupture du contradictoire.


Son exception de nullité du jugement entrepris doit en conséquence être rejetée.





Sur le rapport du technicien commis par le juge-commissaire


Comme le souligne M. E..., le juge-commissaire dans son ordonnance du 3 décembre 2014 rendue au visa de l'article L 621-9 du code de commerce a désigné M. D... en lui confiant la mission de :


'- Etablir la date de cessation des paiements,


- Donner un avis sur le traitement des acomptes clients,


- Donner un avis sur la possibilité de réalisations des chantiers suite à l'encaissement des acomptes,


- Donner un avis sur la gestion du stock et des encours clients.'


L'alinéa 2 de cet article L 621-9 dispose que 'lorsque la désignation d'un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d'une mission qu'il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l'article L621-4 de désigner un ou plusieurs experts. Les conditions de la rémunération de ce technicien sont fixées par un décret en Conseil d'Etat.'


Les premiers juges ont à tort indiqué qu'en l'absence de respect du contradictoire par M. D... qui n'a pas entendu M. E... dans ses explications, son rapport ne pouvait être à lui seul un élément déterminant sur les fautes de gestion. Ils ne pouvaient motiver ainsi pour dénier partiellement sa valeur probante.


En effet, les investigations comme le rapport de ce technicien ne sont pas soumis aux règles impératives de l'expertise des articles 263 et suivants du code de procédure civile et ne nécessitent pas pour leur régularité que le contradictoire soit respecté à l'égard de la personne physique ou morale qui fait l'objet d'une procédure collective.


Ce rapport constitue un élément soumis à la contradiction et n'est pas le seul document invoqué par le liquidateur judiciaire à l'appui de ses différentes prétentions. Sa valeur probante est ainsi à apprécier au regard des critiques et éléments apportés par M. E... qui souligne d'ailleurs que les investigations de M. D... ont uniquement été réalisées sur pièces.





L'appelant ne peut invoquer une déloyauté du liquidateur judiciaire dans la mise en oeuvre d'un texte lui permettant d'obtenir l'assistance d'un technicien, et non l'organisation d'une expertise, et ne fait que discuter la valeur probante d'une pièce ainsi contradictoirement débattue tant en première instance qu'en appel, sans pour autant formuler une prétention tendant à son écart des débats dans le dispositif de ses écritures qui seul saisit la cour.





Sur le comblement de l'insuffisance d'actif


En application de l'article L 651-2 du code de commerce, il appartient au liquidateur judiciaire de la société Creagencement de rapporter la preuve que M. E..., qui ne discute pas sa qualité de dirigeant de droit de cette S.A.R.L., a commis des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif.


L'appelant conteste les griefs articulés par la SELARL X... et comme la preuve de leur contribution à l'insuffisance d'actif.


Les parties ne discutent plus en appel cette insuffisance et le montant de 308.104,29€ retenu par les premiers juges .


Il convient d'examiner successivement les fautes de gestion invoquées devant la cour par le liquidateur judiciaire qui sont les suivantes :


- l'absence déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours,


- la poursuite d'une activité déficitaire,


- l'encaissement d'acomptes clients en dépit de la cessation des paiements, et l'augmentation des stocks,


- la création d'une société concurrente.





Sur le retard dans la déclaration de cessation des paiements



Le caractère irrévocable de l'arrêt rendu par cette cour le 26 octobre 2016 ne permet pas à M. E... de discuter de la fixation alors opérée de la date de cessation des paiements de la société Creagencement au 31 décembre 2012. Sa discussion dans le cadre de la réfutation des autres griefs articulés contre lui est ainsi inopérante.


Ainsi qu'il est relevé par la SELARL X..., M. E... invoque tout d'abord à tort les dispositions de l'article L 653-8 du code de commerce qui n'imposent depuis la loi du 6 août 2015 par l'ajout du mot «sciemment» que la caractérisation d'une connaissance par le dirigeant de l'état de cessation des paiements que pour motiver le prononcé d'une sanction d'interdiction de gérer, l'article susvisé ne régissant pas l'action en comblement de l'insuffisance d'actif.


Néanmoins, l'appréciation concrète et proportionnée des fautes invoquées contre un dirigeant, qui ne sont pas définies par l'article L 651-2, suppose nécessairement une analyse de son comportement et de son caractère volontaire ou délibéré pour déterminer l'ampleur de sa responsabilité, surtout en l'état de l'entrée en vigueur récente de différents textes, dont la loi susvisée, écartant les situations consécutives à de simples négligences.


La SELARL X... doit sur ce point démontrer non pas les éléments ayant conduit à faire remonter cette date au 31 décembre 2012, alors que la saisine du tribunal de commerce sur déclaration de cessation des paiements remontait au 14 avril 2014, mais tant la faute de gestion imputée à M. E... que la contribution à l'insuffisance d'actif de ce retard.





Elle ne consacre comme le souligne l'appelant aucun développement spécifique sur ce grief, sauf à mettre à tort en avant l'antériorité de cette date qui à elle seule est inopérante, et procède en fait par référence à ses arguments consacrés à la poursuite abusive d'une activité manifestement déficitaire, ci-dessous examinés.





Sur la poursuite abusive d'une activité manifestement déficitaire



La SELARL X... approuve les premiers juges qui ont retenu que M. E... avait conscience des difficultés de la société Creagencement.


Le tribunal de commerce a en revanche motivé à tort que ce dirigeant a renoncé à tout salaire dès le début de l'année 2013. Les comptes versés aux débats démontrent pourtant qu'il a perçu en 2012 et 2013 des rémunérations respectivement de 12.500€ et de 7.500€.


M. E... n'invoque pas une méconnaissance des comptes de la société Creagencement dont il convient de rappeler qu'il est acquis irrévocablement qu'elle était en état de cessation des paiements depuis le 31 décembre 2012.


Le liquidateur judiciaire met en avant sur la base du rapport de M. D... et de ses différentes pièces comportant notamment les comptes de la société Creagencement et les relevés des comptes bancaires :


- des dettes de fournisseurs au 31 décembre 2012 d'un montant de 128.171€ et un retard chronique dans le règlement de leurs factures, avec un encours fournisseurs passant de 116.000€ dans le bilan 2011 à 146.032€ à la fin de 2013, comme il ressort de la déclaration de cessation des paiements,


- des dettes fiscales et sociales de 79.636€ pour l'année 2012 et de 85.812€ pour l'année 2013, chiffres qui ne sont pas discutés,


- la persistance de soldes débiteurs des comptes courants de la société ouverts à la Lyonnaise de banque entre la fin octobre 2013 et les deux premiers mois de l'année 2014 comme auprès du Crédit mutuel avec des soldes débiteurs respectifs au 31 mars 2014 de 4.370,45€ et 4.163,98€, ainsi que des dépassements réguliers des découverts autorisés reconnus par M. E... comme limités à 5.000€ pour chaque banque.


Les nombreux frais imputés sur ces relevés confortent cette récurrence des dépassements de ces autorisations de découvert.


L'analyse des comptes de résultat objective par ailleurs :


- une perte de 96.245€ en 2011,


- une perte de 9.088€ en 2012,


- un bénéfice de 1.919€ en 2013,


les déficits ayant fait l'objet d'un report à nouveau, celui de 2011 ayant été affecté à hauteur de 1.089€ sur un compte «Autres réserves». En l'absence de comptes pour le début de l'année 2014, l'allégation d'un bénéfice réalisé sur son premier trimestre ne peut être vérifié.


Si M. E... souligne dans ses écritures avoir partiellement réussi dans la diminution de l'endettement de la société, cet endettement est en réalité demeuré à un montant élevé comme passé de 220.769€ au 31 décembre 2009, à 510.162€ au 31 décembre 2011, puis à 531.092€ au 31 décembre 2012, à 465.686€ au 31 décembre 2013 et enfin à 477.327€ annoncés par lui dans la déclaration de cessation des paiements du 14 avril 2014.


L'année 2013 a été faiblement bénéficiaire à hauteur de 1.919€ mais avec une augmentation de l'encours fournisseur de 128.771 à 147.585€, une majoration des dettes fiscales et sociales de 79.636 à 85.812€. Ce faible résultat n'est pas significatif pour avoir été obtenu par une majoration des dettes fiscales et sociales, mais a conduit M. E... à se faire rembourser une partie de son compte courant à hauteur de 2.605€.


Le rapport de M. D... n'est pas discuté en ce qu'il indique que les concours bancaires courants sont passés de 15.794€ au 31 décembre 2012 à 34.346€ au 31 décembre 2013.


L'état des inscriptions des privilèges et publications au 17 avril 2014 fait notamment état d'inscriptions du GIE Primalliance cotisations pour des cotisations de régimes complémentaires entre le 20 novembre 2012 et 23 août 2013 pour un total de 8.691€.


L'analyse de l'état des créances admises révèle que des dettes échues dès le début de l'année 2013 notamment à hauteur de :


- 4.668,05€ pour les cotisations AG2R ARRCO des 3ème et 4ème trimestres 2012,


- 10.181€ pour la société CB Distribution,


- 5.178€ pour la société FG Publicité, dont la créance a été admise même en l'état de la contestation opposée,


- 2.116€ pour la société Intermarché,


- 531,69€ au titre de taxes sur déchets,


sont demeurées sans règlement jusqu'à l'ouverture de la liquidation judiciaire.


Pour l'année 2013 et le début 2014, la société Creagencement n'a pas couvert notamment:


- les créances cotisations AG2R ARRCO pour toute l'année 2013, soit 5.635,88€ et pour le début 2014 de 1.215,48€,


- des créances fiscales à hauteur totale de 10.339€ en 2013 et de 12.623€ pour la période 2014 antérieure à l'ouverture de la procédure collective.


Les créances URSSAF ont été admises pour 25.196,01€ sans que soient précisées les cotisations éludées, les éventuelles majorations et les périodes, mais ce montant rapproché aux cotisations dues à cet organisme pour l'année 2013 et notées dans le bilan à hauteur de 19.163€ confirme une absence chronique de couverture de ces cotisations obligatoires. 


Aucune pièce des débats ne vient corroborer que des moratoires ont été accordés par ces différents créanciers.


Les bilans des années précédentes révèlent une perte totale des capitaux propres, dont plus de la moitié dès la fin de l'année 2011. Aucune mesure n'a été prise pour les reconstituer.


Cet endettement est à rapprocher du chiffre d'affaire brut (vente de marchandises + production) de 557.962€ en 2011, de 819.523€ en 2012, et de 708.595€ en 2013 comme noté dans la déclaration de cessation des paiements.


Le chiffre d'affaires qui a connu une nette régression à compter du début de l'année 2013 n'a pas permis à l'entreprise de faire face à son endettement, endettement dont le liquidateur judiciaire souligne sans être contesté que la baisse de l'année 2013 est uniquement due à une diminution de l'actif.





La poursuite d'activité a ainsi été financée par l'absence de couverture des créances fiscales, sociales ou assimilées et même en partie de l'encours fournisseurs, sa seule augmentation pour l'année 2013 au regard de la baisse du chiffre d'affaires confortant l'information fournie par M. D... qui indique que 81% des dettes fournisseurs au 31 décembre 2013 sont antérieures au 1er novembre précédent.


L'explication de l'appelant sur la chronologie d'installations des cuisines, salles de bains et dressings n'est pas convaincante, ces éléments provenant de différents fournisseurs n'étant facturés intégralement et inscrits au passif qu'au moment de leur livraison et de leur inscription dans le poste «Actif circulant».


M. E... réplique que le liquidateur judiciaire défaille à établir que cette poursuite d'activité déficitaire a été faite dans son intérêt personnel, alors que la SELARL X... n'est tenue qu'à démontrer que cette poursuite a été abusive alors que la situation était compromise.


Cet intérêt personnel de poursuivre l'exploitation découle d'ailleurs d'engagements d'aval et de caution de M. E..., notés à hauteur de 91.612€ dans la comptabilité 2012, et par la perception de rémunérations comme par le remboursement partiel de son compte courant.


Lors de la déclaration de cessation des paiements du 14 avril 2014, M. E... a directement sollicité une liquidation judiciaire en notant 'La situation est irrémédiablement compromise. La société Cuisine Accomagno s'engage à finir le chantier'.


Aucun des éléments financiers ci-dessus relevés ne vient expliquer la raison de ce constat définitif alors posé par M. E..., surtout en ce qu'il allègue que les premiers mois de l'année 2014 étaient bénéficiaires et alors que rien ne confirme que ces indicateurs ont varié de manière significative depuis de longs mois. La dégradation de situation économique du début de l'année 2014 mise en avant par l'appelant n'est pas plus corroborée.


En outre, les soldes des comptes courants ouverts auprès des deux banques pour la fin de l'année 2013 , plus précisément dès la fin du mois de septembre, et pour le début de l'année 2014, dont les relevés sont produits par l'appelant, sont en effet demeurés au même niveau, proches de l'autorisation de découvert de 5.000€ même si des dépassements étaient récurrents. 


L'encours fournisseur n'est pas indiqué comme ayant évolué de manière sensible au début de l'année 2014 et aucun événement particulier n'est venu déclencher une volonté de mettre fin définitivement à une activité estimée à tort comme en voie de rebondir.


Il résulte de tous ces éléments que M. E... a fait le choix de poursuivre abusivement pendant plus d'une année une activité qui ne générait plus la trésorerie suffisante, avec une cessation des paiements dont il a conscience dès le début de l'année 2013. Ce comportement dépasse sans conteste la négligence et correspond à une volonté délibérée.





Sur l'encaissement d'acomptes clients en dépit de la cessation des paiements, et l'augmentation des stocks



La SELARL X... reproche d'abord à M. E... d'avoir créé un stock trop important, stock dont le délai d'écoulement était selon elle anormalement long.


L'appelant met en avant la nécessité de présenter un show-room présentant de nombreuses cuisines pour expliquer l'ampleur du stock de la société Creagencement, la prisée réalisée par le commissaire-priseur lors de l'ouverture de la procédure collective révélant que les stocks correspondant aux éléments à installer par la société s'élèvent en valeur neuve à 87.542€ et sont évalués à 15.000€, sans pour autant que soient repérés ceux qui se trouvaient dans le hall d'exposition.


La valorisation à 15.000€ comme les fonds de 25.000€ retirés de la vente aux enchères confirment que ces éléments étaient en grande partie en exposition, avec des remises commerciales plausibles allant de 20 à 50 % pour les céder, l'effet péjoratif de ce mode de cession expliquant également cette perte de valeur.


La baisse de ce stock depuis la fin de l'année 2013 alors noté en valeur neuve à 112.713€, comme les impondérables inhérents aux dates d'installation des différents aménagements, expliquant cette faible liquidité du stock, rendent peu pertinente la discussion entre les parties sur ce point, surtout au regard de son influence sur l'insuffisance d'actif.


Le liquidateur judiciaire reproche ensuite à ce dirigeant d'avoir perçu des clients des acomptes en connaissance de la cessation des paiements et particulièrement à la fin de l'année 2013 et au début de l'année 2014.


La discussion entre les parties sur la base du rapport de M. D... et sur la régularité de l'inscription de ces acomptes en comptabilité ou sur l'effectivité d'une facturation est inopérante car il n'est pas affirmé qu'elles ont eu une influence sur l'insuffisance d'actif.


Il ressort de la confrontation de la liste établie par M. E... des clients ayant versé un acompte (pièce 5 du liquidateur) et de l'état des créances définitivement admises que :


- Mme F... a versé 5.512€ et sa créance a été admise, la pièce 10 de M. E... n'étant pas probante pour contredire cette admission en ce qu'elle mentionne un montage effectué par M. E... entre le 5 et le 11 octobre 2015, bien postérieurement à l'ouverture de la liquidation judiciaire du 16 avril 2014 et facturé le 28 août suivant,


- M. G... a versé 3.600€ et a été admis par le juge-commissaire.


Les dates de ces acomptes ne sont pas précisées et cette seule somme de 9.112€ n'est pas révélatrice d'une faute de gestion, sans connaissance des circonstances qui ont conduit ces deux clients à déclarer une créance, étant à souligner que 6 autres clients figurant sur cette liste et ayant déclaré leurs créances ont connu un rejet par le juge-commissaire.





Sur la création d'une nouvelle société



M. E... ne conteste pas avoir créé en avril 2013 avec M. H... également associé à 45 % dans la société liquidée et anciennement son co-gérant, la S.A.R.L.C2PD dont l'objet social est proche de celui de la société Creagencement, tel que noté dans l'extrait KBIS de cette dernière étant :


«fabrication, vente et installation de tous éléments de cuisines et salles de bains, d'électroménagers, de sanitaires et accessoires ainsi que de tous types d'ameublement et d'aménagement d'intérieur et d'extérieur et de menuiserie»


celui figurant dans les statuts de la nouvelle société étant :


«l'achat, le négoce, la vente, la distribution, la livraison, l'installation de tout mobilier et notamment mobilier de maison, cuisines, salles de bains, électroménager, accessoires, équipements pour la maison».


Le siège social de la société C2PD comme l'établissement choisi pour commercialiser ses produits et prestations de service ont été fixés dans les mêmes lieux que la société Creagencement.








Contrairement à ce qu'affirme M. E..., cette nouvelle société exploitant une enseigne Aviva n'a fait mentionner au registre du commerce et des sociétés son changement de siège social et d'établissement principal pour se rendre à Firminy que le 6 août 2015. Aucun des éléments des débats ne confirme que ce déménagement a été effectif longtemps auparavant, le mandat confié à son gérant de signer ce bail commercial étant insuffisant à attester de la date de sa signature.


M. E... procède par allégation sans offre de preuve concernant une différence de l'activité commencée le 16 avril 2013 par la société C2PD, qui au regard de son objet social ne commercialise pas uniquement des cuisines sous l'enseigne Aviva mais surtout sur le fait que la société Creagencement se situait à un niveau de gamme notoirement supérieur.


La coexistence de deux activités proches dans les mêmes locaux, commercialisant les mêmes types de produits entre le 16 avril 2013 et le 14 avril 2014 interroge surtout au regard d'une évolution péjorative du chiffre d'affaires de la société Creagencement sur cette période et particulièrement sur la propension de M. E... à solliciter une liquidation judiciaire immédiate.


Néanmoins, le liquidateur judiciaire débiteur de la preuve ne rapporte pas celle de la contribution de ces agissements à l'insuffisance d'actif de la société Creagencement, les comptes produits n'objectivant aucun transfert entre ces deux personnes morales.


La mention de l'extrait KBIS de la société C2PD d'une perte de plus de la moitié des capitaux propres actée le 29 juin 2015 ne corrobore d'ailleurs pas le développement d'une activité prospère dans ses premières années d'activité.





Sur la contribution à l'insuffisance d'actif


Il ressort des éléments ci-dessus compilés que M. E... a poursuivi sciemment durant plus d'une année une activité déficitaire, la finançant en grande partie par un report de paiement des charges sociales et fiscales, comme de l'encours fournisseur et à l'aide des acomptes versés par les clients dont le projet n'était destiné à aboutir que de longs mois plus tard.


Le faible nombre de clients impactés par cette liquidation judiciaire, du fait de la garantie dont ils ont bénéficié, comme le faible bénéfice connu par la société Creagencement en 2013 doivent conduire à ne sanctionner que cette propension à ne pas payer ses créanciers institutionnels comme l'augmentation de l'encours fournisseurs.


Les premiers juges n'ont pas explicité ce qui les a conduit à fixer la contribution de M. E... à l'insuffisance d'actif à la somme de 35.000€.


Cette poursuite d'une activité reconnue finalement comme irrémédiablement compromise a ainsi contribué à l'insuffisance d'actif :


- à hauteur de 50.000€ au titre de l'augmentation du passif fiscal, social et au titre de la complémentaire,


- à hauteur de 2.605€ au titre du remboursement partiel du compte courant en pleine période suspecte et de 7.500€ au titre de la rémunération perçue en 2013,


- à hauteur de 35.000€ au titre du surplus du passif chirographaire admis,


soit un total de 95.105€.


Ce montant est proportionné à la gravité des fautes de gestion commises et aux circonstances dans lesquelles elles ont été commises comme aux capacités financières de M. E... révélées notamment par le résultat de la saisie fructueuse signifiée par le liquidateur judiciaire en exécution du jugement entrepris.








Il convient dès lors par réformation du jugement de faire droit à la demande de comblement de l'insuffisance d'actif à hauteur de 95.105€, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.





Sur l'interdiction de gérer ou la faillite personnelle


La SELARL X... critique les premiers juges qui n'ont retenu qu'une interdiction de gérer pour sanctionner les fautes alors articulées pour obtenir le comblement de l'insuffisance d'actif.


En cause d'appel, elle n'invoque que l'application de la faute de gestion prévue par l'article L 653-4 4° du code de commerce qui permet le prononcé d'une faillite personnelle d'un dirigeant pour «avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale»


Il a été motivé plus haut dans quelles conditions cette poursuite d'activité était abusive, surtout en ce qu'elle correspond à une période pendant laquelle l'état de cessation des paiements est incontestable.


Les premiers juges ont à tort fait application de l'article L653-5 du code de commerce qui ne permet le prononcé d'une interdiction de gérer en lieu et place de la faillite personnelle, ce texte ne visant pas les fautes de gestion alors articulées par le liquidateur judiciaire.


Les dispositions de l'article L653-8 du même code sont celles qui permettent à la cour de prononcer à la place de la faillite personnelle une interdiction de gérer proportionnée à la gravité des agissements de M. E....


La décision entreprise doit être confirmée en ce qu'elle a condamné ce dernier à une telle interdiction de gérer d'une durée de 5 années proportionnée à son comportement dans les 15 derniers mois précédant la déclaration de cessation des paiements.





Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile


M. E... succombe dans son appel et doit en supporter les dépens, qui n'ont pas à être tirés en frais privilégiés de procédure collective, cette prise en charge supposant que le liquidateur judiciaire n'a pas prospéré. Pour les mêmes raisons, ceux de première instance doivent tout autant être laissés à la charge de M. E....


L'équité commande en outre de décharger la SELARL X... des frais irrépétibles engagés devant la cour.





PAR CES MOTIFS


La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,


Rejette l'exception de nullité du jugement entrepris,


Réforme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. E... à supporter l'insuffisance d'actif de la S.A.R.L. Creagencement à hauteur de 35.000 € et a ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire et statuant à nouveau sur ces points :





Condamne M. Didier E... à verser à la SELARL X..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. Creagencement, la somme de 95.105€ en comblement de l'insuffisance d'actifs de cette société, outre intérêts au taux légal à compter de cet arrêt,


Condamne M. Didier E... aux dépens de première instance,


Confirme le jugement entrepris pour le surplus,


Condamne M. Didier E... aux dépens d'appel, comme à verser à la SELARL X..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. Creagencement, une indemnité de 3.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés devant la cour.





Le Greffier, Le Président,