Cour d'Appel · 13e chambre — 9 octobre 2018

COUR D'APPEL


DE 


VERSAILLES








Code nac : 4AF





13e chambre





ARRET N°





CONTRADICTOIRE





DU 09 OCTOBRE 2018





N° RG 18/02220 - N° Portalis DBV3-V-B7C-SI6W





AFFAIRE :





SCI KERNEO








C/





Le PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE PRES LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NANTERRE





...





Décision déférée à la cour: Jugement rendu le 23 Mars 2018 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE


N° chambre : 


N° Section : 


N° RG : 17/00032





Expéditions exécutoires


Expéditions


Copies


délivrées le : 09/10/2018





à : 





Me Martine X...





Me Pascale E...





TGI NANTERRE,





MP











RÉPUBLIQUE FRANÇAISE





AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





LE NEUF OCTOBRE DEUX MILLE DIX HUIT,


La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre: 





La SCI KERNEO agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés [...] 





Représentée par Maître Martine X... de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 1859495 





APPELANTE


****************








Monsieur Le PROCUREUR DE LA RÉPUBLIQUE PRES LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NANTERRE


[...] 











La SELARL C.G... Mission conduite par Maître Christophe G..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SCI KERNEO


[...] 





Représentée par Maître Pascale E... de la SCP HADENGUE & ASSOCIES avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98 - N° du dossier P1800180 et par Maître François Y... avocat plaidant au barreau de PARIS





INTIMES





****************





Composition de la cour :





L'affaire a été débattue à l'audience publique du 10 Septembre 2018, Madame Sophie F..., présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :





Madame Sophie F..., Présidente,


Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,


Madame Delphine BONNET, Conseiller,





qui en ont délibéré,





Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER


La SCI Kerneo, créée en 1986, a pour objet l'acquisition, l'administration et l'exploitation par location de tous immeubles et de tous terrains, notamment d'un bien immobilier situé à Riec-sur-Belon (29).





Sur déclaration de cessation des paiements, le tribunal de grande instance de Nanterre a, par jugement du 3 juillet 2017, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SCI Kerneo, fixé provisoirement au 3 juillet 2016 la date de cessation des paiements et désigné la Selarl G... (Maître Christophe G...) en qualité de mandataire judiciaire.





Par jugement du 28 décembre 2017, le tribunal a ordonné le renouvellement de la période d'observation pour une durée de trois mois jusqu'au 3 avril 2018 et renvoyé l'examen de l'affaire à l'audience du 9 mars 2018.





Saisi par requête du 1er mars 2018 du procureur de la République et sur requête du 6 mars 2018 du mandataire judiciaire, le tribunal de grande instance de Nanterre a, par jugement réputé contradictoire du 23 mars 2018 :





- mis fin à la période d'observation, 


- prononcé la conversion de la procédure de redressement judiciaire ouverte en faveur de la SCI Kerneo en procédure de liquidation judiciaire, 


- désigné Maître G... en qualité de liquidateur,


- dit que les dépens seront employés en frais de liquidation judiciaire.





La SCI Kerneo a interjeté appel de cette décision le 21 mars 2018. 





Par ordonnance du 22 mai 2018 le premier président a rejeté la demande de suspension de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour.





Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 2 août 2018, la SCI Kerneo demande à la cour de :





- déclarer recevable et fondé son appel,





à titre principal, 


vu l'absence de convocation régulière du débiteur, 





- annuler le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre le 23 mars 2018,


- ordonner la poursuite de la période d'observation,


- renvoyer la cause et les parties devant ce tribunal aux fins d'adoption du plan de redressement, 





à titre subsidiaire, 


vu l'absence de rapport du juge-commissaire conforme aux dispositions de l'article R. 662-12 du code de commerce, 


vu la violation du principe du contradictoire, 


vu les perspectives sérieuses de redressement judiciaire, 





- annuler ou, en tout état de cause, infirmer la décision entreprise, et statuant à nouveau, 


- dire n'y avoir lieu à la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire,


- ordonner la poursuite de la période d'observation, 





- renvoyer la cause et les parties devant ce tribunal aux fins d'adoption du plan de redressement, 





en tout état de cause, 





- condamner le trésor public aux entiers dépens et dire que les dépens d'appel pourront être recouvrés directement par la Selarl Lexavoué Paris-Versailles, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 





Selon ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 30 août 2018, la Selarl C. G..., mission conduite par Maître C. G..., ès-qualités, demande à la cour, au visa des articles L631-15 II et R. 631-24 du code de commerce, de : 





- à titre principal, débouter la SCI Kerneo de sa demande d'annulation présentée à titre principal, 


- à titre subsidiaire, débouter la SCI Kerneo de sa demande d'annulation présentée à titre subsidiaire,





en toute hypothèse, vu l'effet dévolutif de l'appel, 





- constater que la SCI Kerneo ne démontre aucunement devant la cour qu'elle disposerait de chances sérieuses de redressement de son activité,


- en conséquence, confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la conversion du redressement judiciaire de la SCI Kerneo en liquidation judiciaire, ainsi que l'ensemble des chefs du dispositif qui en dépendent, 


- débouter la SCI Kerneo de l'ensemble de ses demandes,


- dire que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective de la SCI Kerneo.





Selon avis communiqué aux parties par RPVA le 3 mai 2018, le ministère public sollicite de la cour la confirmation du jugement entrepris au motif qu'aucune possibilité sérieuse de plan de continuation économiquement viable n'est possible, compte tenu du passif déclaré d'environ 7,5 M €, de l'absence de chiffre d'affaires, dès lors qu'aucune location n'a été signée. Il relève également le caractère pour le moins opaque des porteurs de parts de la SCI Kerneo. 





L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 juillet 2018.





Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. 








SUR CE,





Aucun moyen n'étant soulevé ou susceptible d'être relevé d'office, il convient de déclarer l'appel de la SCI Kerneo recevable. 





sur la nullité du jugement





- sur la convocation du débiteur





La SCI Kerneo fait valoir que le jugement encourt l'annulation pour défaut de convocation régulière du débiteur au motif que ni la requête du ministère public ni celle du mandataire ne lui ont été adressées, en violation des articles R. 631-3 et R. 631-4 du code de commerce. Elle invoque également la violation du principe du contradictoire puisque son dirigeant n'a pas pu organiser sa défense en vue de l'audience du 9 mars 2018.





La Selarl C. G... ès-qualités répond que lorsque le tribunal est saisi par requête du mandataire judiciaire, aucun texte ne prévoit qu'une convocation en vue de la conversion est adressée au débiteur, ni que la requête est jointe à la convocation. S'agissant du respect du principe du contradictoire, la Selarl C. G... ès-qualités indique avoir adressé au dirigeant le 5 mars 2018 son rapport aux termes duquel elle sollicitait la conversion de la procédure en liquidation judiciaire. 





Selon l'article L. 631-15 II du code de commerce, à tout moment de la période d'observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur, du ministère public ou d'office, peut ordonner la cessation partielle de l'activité ou prononcer la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible. 





L'article R. 631-24 alinéa 1 du code de commerce prévoit qu'aux fins de prononcé de la liquidation judiciaire, le tribunal est saisi par voie de requête ou, le cas échéant, dans les formes et selon la procédure prévues aux articles R. 631-3 ou R. 631-4. 





Lorsque le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire d'une requête sollicitant la conversion, aucun texte ne prévoit la nécessité d'adresser une convocation expressément en vue de la conversion non plus que la nécessité de joindre cette requête à la convocation.





En l'espèce, la société débitrice a comparu à l'audience du 9 mars 2018 à laquelle l'examen de l'affaire avait été renvoyé par jugement du 28 décembre 2017 valant convocation. Il résulte des énonciations du jugement entrepris que le mandataire judiciaire, à la suite du ministère public, avait déposé le 6 mars 2017 une requête aux fins de conversion de la procédure en liquidation judiciaire. La SCI Kerneo ne conteste pas avoir reçu le rapport adressé le 8 mars 2018 par mail par le mandataire judiciaire en conclusion duquel il sollicitait la conversion de la procédure en liquidation judiciaire. A l'audience, le dirigeant de la SCI Kerneo a accepté qu'il soit débattu de la conversion de la procédure. Ni le principe du contradictoire ni les textes précités n'ont donc été violés par le premier juge ; le jugement n'encourt pas la nullité pour ce motif.





- sur l'absence de rapport du juge-commissaire communiqué au dirigeant





La SCI Kerneo, après avoir rappelé les dispositions de l'article R. 662-12 du code de commerce qui prévoit que le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire, fait valoir que cette exigence est une formalité substantielle dont l'inobservation entraîne la nullité du jugement. Elle soutient que le juge-commissaire n'a pas déposé de rapport conforme aux dispositions précitées puisqu'il n'a pas donné son avis sur la conversion en liquidation judiciaire, se limitant à une demande de renvoi, et qu'en tout état de cause, l'avis du juge-commissaire n'avait pas été communiqué à son dirigeant qui n'a pas été en mesure de préparer sa défense. 








La Selarl C. G... ès-qualités fait valoir qu'il résulte des termes du jugement que le juge-commissaire a établi un rapport écrit daté du 5 mars 2018 en vue de l'audience du 9 mars 2018 de sorte que le moyen n'est pas sérieux. Elle rappelle qu'en tout état de cause, l'irrégularité tenant à l'absence de rapport du juge-commissaire n'affecte pas la saisine du tribunal et n'interdit pas l'effet dévolutif de l'appel.





Le rapport du juge-commissaire est une formalité substantielle dont l'absence emporte la nullité du jugement.





En disposant que le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, l'article R.662-12 du code de commerce impose au juge-commissaire d'établir un exposé objectif, en fait et en droit, des éléments en sa possession susceptibles d'éclairer le tribunal sur les demandes dont il est saisi, sans toutefois formuler d'avis sur le bien-fondé de ces demandes.





En l'espèce, il est mentionné dans le jugement dont appel que le juge-commissaire dans son avis écrit du 5 mars 2018 a conclu au renvoi de l'affaire à une nouvelle audience aux fins de conversion en liquidation judiciaire. Cet avis ne figure pas au dossier du tribunal transmis à la cour et il ne résulte ni des notes d'audience, ni des énonciations du jugement que le débiteur a eu connaissance de cet avis. En tout état de cause, il apparaît que le juge-commissaire s'est borné à conclure au renvoi de l'affaire en vue de statuer sur l'éventualité d'une conversion de la procédure en liquidation judiciaire sans faire état des éléments de fait et de droit relatifs à la requête du ministère public ou à celle du mandataire judiciaire aux termes desquelles il était demandé au tribunal la conversion de la procédure. Le juge-commissaire n'a donc pas établi un rapport conforme aux prescriptions de l'article R.662-12 du code de commerce et au vu duquel le tribunal statue.





Ayant été rendu en l'absence du rapport du juge-commissaire tel que prévu par l'article R.662-12, le jugement doit être annulé.





L'annulation du jugement n'étant pas prononcée en raison d'une irrégularité affectant la saisine du tribunal et le jugement annulé n'ayant ni ordonné une mesure d'instruction ni mis fin à l'instance après avoir statué sur une exception de procédure, la cour, saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, doit se prononcer sur le fond.





sur le fond





Selon les articles L.621-3 et R.621-9 du code de commerce, applicables au redressement judiciaire par renvoi des articles L.631-7 et R.631-7 du même code, le jugement ouvre une période d'observation d'une durée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois par décision motivée à la demande de l'administrateur, du débiteur ou du ministère public. Elle peut en outre être exceptionnellement prolongée à la demande du procureur de la République par décision motivée du tribunal pour une durée maximale de six mois.





Selon l'article L. 631-15 II du code de commerce, à tout moment de la période d'observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur, du ministère public ou d'office, peut ordonner la cessation partielle de l'activité ou prononce la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible. 





En cause d'appel, la SCI Kerneo soutient pour l'essentiel qu'il existe des perspectives sérieuses de redressement précisant que :





- elle a commencé à enregistrer des recettes à l'arrivée des beaux jours, 


- il n'existe aucun passif généré pendant la période d'observation, puisque le passif fiscal et social va être apuré par les recettes tirées de deux locations,


- elle a dégagé en 2015 et 2016 un bénéfice d'exploitation,


- elle va réduire ses charges fixes qui s'élèvent actuellement à 13 000 euros par mois,


- le passif admis qui doit servir de base au projet de plan est de 245.019,68 euros,


- contrairement à ce que soutient le ministère public, il n'y a pas de montage opaque, expliquant que l'ouverture d'un compte bancaire en France n'a pas été possible parce qu'interdite puisque 99% de son capital appartient à la société Latima, société de droit suisse, et que les titres de cette société sont au porteur,


- elle sera en mesure de présenter un plan de continuation.





La Selarl C. G... ès-qualités répond que la SCI Kerneo ne fait état d'aucun moyen sérieux ou étayé de nature à démontrer qu'elle disposerait de possibilités sérieuses de redresser son activité faisant valoir que :





- le passif minimum à apurer dans le cadre d'un plan s'élève à 4.886.700,30 euros,


- la détention du capital social de la SCI est toujours occulte,


- la SCI n'a jamais été en mesure de justifier de l'ouverture d'un compte bancaire à son nom, de sorte qu'il n'existe aucune visibilité sur sa trésorerie et sur son activité,


- elle n'a pas produit de prévisionnels d'exploitation et a surtout démontré au cours de la période d'observation son incapacité à générer un chiffre d'affaires permettant d'apurer un passif important,


- son bien immobilier n'a pas été mis en location depuis de nombreux mois,


- la SCI reconnaît l'existence d'un passif postérieur de 13 281 euros ; ses charges continuent à être réglées par le dirigeant,


- elle n'a jamais produit le moindre projet de plan de continuation permettant d'apurer le passif,


- enfin, des travaux sont réalisés sur le bien de la SCI en violation de la cessation d'activité résultant de la liquidation judiciaire, de sorte que des engagements seraient pris au nom de la SCI Kerneo sans que le liquidateur judiciaire ne les ait autorisés ni même n'en ait été informé. 





Le passif déclaré s'élève à la somme de 7 445 404,96 euros ; le passif admis est de 1 975 019,34 euros, composé de la créance en compte courant d'associé de la société Latima à hauteur de 1 729 999,66 euros, créance dont la société Latima a indiqué reporter l'exigibilité, soit un passif tiers admis de 254 019,68 euros. Le passif contesté est composé principalement de la créance de la banque cantonale de Genève déclarée à hauteur de 4 632 680,62 euros (motif : instance en cours). Or, par arrêt définitif du 21 mars 2017 (pourvoi rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 7 juin 2018) la cour d'appel de Rennes a arrêté la créance de la banque à hauteur de 4 213 603,37 euros outre les intérêts échus postérieurement au 30 novembre 2016. Le passif à apurer dans le cadre d'un plan s'élève donc au minimum à 4 467 623,05 euros (254 019,68 euros + 4 213 603,37 euros). 





La SCI Kerneo n'a pas démontré pendant la période d'observation sa capacité à générer un chiffres d'affaires : elle produit uniquement deux contrats de location pour les périodes du 26 mai au 2 juin 2018 (montant : 20 250 euros) et du 2 juin au 16 juin 2018 (montant : 54 000 euros), non signés, qui ont donné lieu à l'encaissement d'acomptes en février et mars 2018 de 3 000 euros et 8 000 euros chacun, virés sur un compte bancaire ouvert au nom de M. Z... son dirigeant. La SCI, qui ne disposait pas de compte bancaire en France pendant la période d'observation, n'a fourni au mandataire aucun relevé de compte de sorte que celui-ci n'a pas pu vérifier et contrôler les opérations de la société. Il n'existe aucune visibilité sur son activité.





En outre, la débitrice n'a pas fait face au passif né au cours de la période d'observation, reconnaissant elle-même dans ses écritures l'existence d'un passif fiscal et social postérieur de 13 281 euros, étant précisé que certaines charges ont été réglées par le dirigeant lui-même sur son compte personnel. 





Elle ne prouve pas avoir réduit ses charges mensuelles à 13 000 euros, étant précisé qu'au vu du tableau qu'elle produit (pièce n°14) ses charges annuelles en 2016-2017 s'élevaient à 23 563 euros.





Contrairement à ce qu'elle soutient, elle ne justifie d'aucune garantie de solvabilité ; elle n'a pas été en capacité de financer la période d'observation ; elle n'a présenté aucun prévisionnel d'exploitation, ni situation de trésorerie, ni aucun projet de plan de redressement. Dans ces circonstances son redressement est manifestement impossible. Il y a lieu en conséquence de convertir la procédure en liquidation judiciaire.








PAR CES MOTIFS, 





La cour statuant par arrêt contradictoire,





Déclare recevable l'appel formé par la SCI Kerneo ;





Annule le jugement déféré ;





Met fin à la période d'observation ; 





Prononce la liquidation judiciaire de la SCI Kerneo ;





Désigne Mme Viviane A... juge-commissaire ;





Désigne Mme Marie-Sophie B... de la Simone juge-commissaire suppléant ;





Désigne la Selarl C. G..., mission conduite par M. Christophe G..., ès-qualités de liquidateur judiciaire ;





Désigne Me C... de la D... commissaire priseur judiciaire chargé de réaliser l'inventaire et la prisée prévus à l'article L. 622-6 du code de commerce;





Dit que le délai imparti au liquidateur judiciaire pour l'établissement de la liste des créances est d'un an à compter de la publication de la présente décision au BODACC ;





Dit que les formalités de publicité seront faites par le greffe du tribunal de commerce de Nanterre;





Renvoie les parties devant le tribunal de commerce de Nanterre pour la poursuite de la procédure;





Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. 





Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





Signé par Madame Sophie F..., Présidente et par Monsieur MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.








Le greffier, La présidente,