Cour d'Appel · 8e Chambre B — 6 décembre 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

8e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 06 DECEMBRE 2018



N° 2018/601 













Rôle N° RG 16/17347 - N° Portalis DBVB-V-B7A-7JJ4







SARL FOSELEV MARINE





C/



SARL TOPP DECIDE





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :

Me MANSUY 

Me SECHIARI













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 20 Septembre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 2016005310.





APPELANTE



SARL FOSELEV MARINE, représentée par son représentant légal, 

dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par Me Grégoire MANSUY de la SELARL CABINET MANSUY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistée de Me Hubert MORTEMARD DE BOISSE, avocat au barreau de LYON





INTIMEE



SARL TOPP DECIDE, représentée par son gérant M. [I] [W], 

dont le siège social est sis [Adresse 1]

représentée par Me Maylis-Marie SECHIARI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistée de Me Frédéric MAURY, avocat au barreau de PARIS













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 18 Septembre 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Mme GERARD, président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Madame Anne DUBOIS, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe, après prorogation, le 06 Décembre 2018.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Décembre 2018,



Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

























































EXPOSÉ DU LITIGE





Le 5 décembre 2012, la direction du service de la flotte du Ministère de la Défense a attribué au groupement momentané d'entreprises solidaires, constitué de la SARL Foselev Marine, mandataire du groupement, et de la SARL Topp Decide, le marché de démantèlement de trois navires.



Les SARL Foselev Marine et Topp Decide ont conclu une convention de groupement momentané d'entreprises solidaires selon acte sous signatures privées du 3 septembre 2013.



Le marché a été exécuté et la SARL Topp Decide a réclamé, par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 avril 2015, le paiement du solde de son marché d'un montant de 241 734,96 euros à la SARL Foselev Marine.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 mai 2015, la SARL Foselev Marine refusait de procéder à ce règlement en invoquant des pénalités infligées par le maître de l'ouvrage et des manquements contractuels de la SARL Topp Decide.



La SARL Topp Decide a fait assigner la SARL Foselev Marine devant le tribunal de commerce d'Aix en Provence lequel a statué en ces termes par jugement du 20 septembre 2016 : 

- condamne la SARL Foselev Marine à verser à la SARL Topp Decide la somme de 204.573,96 euros T.T.C. avec taux d'intérêts légal à compter du 08 juin 2015, jour de la mise en demeure, et capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1154 du code civil ;

- condamne la SARL Foselev Marine à verser à la SARL Topp Decide la somme de 556.131,39 euros au titre de sa part dans le protocole transactionnel conclu avec le maître d'ouvrage ;

- déboute la SARL Topp Decide de ses autres demandes ;

- déboute la SARL Foselev Marine de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamne la SARL Foselev Marine à payer à la SARL Topp Decide une somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamne la SARL Foselev Marine aux entiers dépens de l'instance, comprenant les frais de greffe ;

- ordonne l'exécution provisoire de la présente décision.





La SARL Foselev Marine a interjeté appel le 26 septembre 2016.





 Par conclusions du 20 décembre 2016, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, la SARL Foselev Marine demande à la cour de :

- constater qu'une convention de groupement lie les parties ; 

- constater que la société Foselev Marine est le mandataire du groupement en vertu de l'article 7 de la convention ; 

- constater que l'article 4 de la convention prévoit notamment que la pénalité est répartie par le mandataire entre l'ensemble des membres proportionnellement à leur part dans le montant des travaux exécutés, 

- constater que la société Foselev Marine a informé la société Topp Decide de négociations en cours avec le SSF, 

- constater qu'un protocole transactionnel a été signé le 01 octobre 2015 entre le groupement et le SSF, 

- constater que la saisie conservatoire effectuée par la société Topp Decide porte sur la somme de 282.972,08 € décomposée comme suit : 241.734,96 € au titre de la part qui lui serait due sur le solde du marché et 41.237,12 € au titre de l'actualisation des prix, 

en conséquence, 

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a rejeté à bon droit aux demandes de condamnation de la société Foselev Marine au versement de dommages et intérêts pour résistance abusive d'une part et au titre de manquements de la société Foselev Marine à sa mission de mandataire d'autre part, (sic)

et statuant à nouveau, 

à titre principal, 

- dire et juger que la société Topp Decide ne démontre pas le quantum de sa prétendue créance, 

- dire et juger que la créance invoquée par la société Topp Decide n'est pas certaine, liquide et exigible, 

- dire et juger que la société Topp Decide ne démontre pas avoir réalisé des travaux supplémentaires, 

- dire et juger que la société Topp Decide ne démontre pas les prétendus manquements de la société Foselev Marine à ses obligations de mandataire, 

- dire et juger que la société Topp Decide ne démontre aucune résistance abusive de la part de la société Foselev Marine, 

- débouter la société Topp Decide de l'intégralité de ses demandes, 

à titre subsidiaire, 

- dire et juger que la société Topp Decide doit supporter les pertes visés au protocole, 

- ordonner la compensation entre les sommes qui seraient dues par la société Foselev Marine à la société Topp Decide avec la perte que cette dernière doit subir en vertu des stipulations du protocole, 

en tout état de cause, 

- condamner la société Topp Decide à payer à la société Foselev Marine la somme de 10.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la même aux entiers dépens, distraits au profit de Maître Grégoire Mansuy sur son affirmation de droit. 





 Par conclusions du 16 février 2017, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, la SARL Topp Decide demande à la cour de :

- déclarer la Société Topp Decide recevable et bien fondée en l'ensemble de ses demandes ;

- constater le caractère liquide, certain et exigible de la créance de la société Topp Decide à l'encontre de la société Foselev Marine,

- constater les manquements de Foselev Marine dans l'accomplissement de son mandat ;

- constater la résistance abusive à paiement de Foselev Marine ;

en conséquence :

- confirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a déduit du solde de facture de Topp Decide des pénalités de 60 657,60 euros et en ce qu'il a débouté Topp Decide de ses demandes indemnitaires,

- débouter la société Foselev Marine de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions,

statuant à nouveau :

et subsidiairement sur le montant des pénalités, limiter leur montant à 37 401,60 euros,

- condamner la société Foselev Marine à verser à la société Topp Decide la somme de 1 080 886,90 euros en raison de ses manquements dans l'exécution de sa mission de mandataire ;

- condamner la société Foselev Marine à verser à la Société Topp Decide la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive à paiement :

- condamner la société Foselev Marine à payer à la société Topp Decide la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Foselev Marine aux entiers dépens de la présente instance dont distraction au pro't de Maître Maylis Sechiari, avocat constitué, en vertu de l'article 699 du même code.





MOTIFS DE LA DÉCISION







- Sur le solde du marché de la SARL Topp Decide :



La SARL Topp Decide réclame la somme totale de 282 972,08 euros correspondant au solde du marché lui-même pour 241 734,96 euros et à la somme de 41 237,12 euros due selon elle au titre de l'actualisation des prix après actualisation de la TVA.



La SARL Foselev Marine entend voir d'abord déduire de cette somme le montant des pénalités imputées au groupement pour la part de la SARL Topp Decide dans le marché et des pénalités qui lui sont exclusivement imputables, ce que la SARL Topp Decide conteste.



Il résulte de la pièce 12 de l'appelante que le montant total des pénalités appliquées au groupement s'élève à la somme de 116 880 euros comme l'ont exactement retenu les premiers juges. Contrairement à ce que soutient la SARL Topp Decide, la nature et le calcul des pénalités sont parfaitement identifiés et lui ont d'ailleurs été rappelés dans le courrier qui lui a été adressé par le service de soutien de la flotte du Ministère de la Défense le 9 septembre 2015 (pièce 14 de la SARL Topp Decide).

 Les premiers juges ont tout aussi exactement rappelé les termes de l'article 5.4 de la convention de groupement selon lequel lorsqu'il est possible d'imputer spécifiquement une pénalité appliquée par le maître de l'ouvrage, elle est supportée par le seul membre du groupement responsable. 

Il a été appliqué par le maître de l'ouvrage une pénalité d'un montant de 34 200 euros au titre du retard dans la fourniture d'un contrat d'assurance. Il ne peut être sérieusement discuté par la SARL Topp Decide à l'examen des courriels et courriers recommandés échangés sur ce point entre les parties et produits par la SARL Foselev Marine, que la SARL Topp Decide n'a jamais fourni la justification de l'assurance requise par l'article 7.4 du CCAP. 

 C'est donc exactement que les premiers juges ont imputé la pénalité due à ce titre à la seule SARL Topp Decide et, le reste des pénalités ne pouvant être appliqué à l'une ou l'autre des parties au groupement, déduit la somme totale de 60 658 euros des sommes réclamées par la SARL Topp Decide par des motifs pertinents que la cour adopte.



La SARL Foselev Marine s'oppose à tout paiement à raison de la défaillance de la SARL Topp Decide dans l'exécution de ses obligations contractuelles. Or la SARL Foselev Marine ne produit aucune pièce attestant d'une telle défaillance, étant rappelé que l'intégralité du marché a été réceptionné sans réserve et qu'elle n'a jamais mis en demeure la SARL Topp Decide d'exécuter ses obligations, à l'exception de celle concernant l'obligation d'assurance.



 Le jugement est confirmé en ce qu'il a condamné la SARL Foselev Marine à payer à la SARL Topp Decide la somme de 204 573,96 euros TTC après déduction des pénalités que doit supporter la SARL Topp Decide et intégration de la part de la SARL Topp Decide dans l'actualisation de prix fixée par le maître de l'ouvrage à la somme totale 73 426,88 euros TTC.



- Sur les travaux supplémentaires :



La SARL Foselev Marine soutient qu'elle ne doit aucune somme au titre du protocole d'accord transactionnel qui a été conclu à la suite de sa réclamation faite au Comité Consultatif National de Règlement Amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics puisque les travaux supplémentaires indemnisés à ce titre ne relevaient pas du marché de la SARL Topp Decide et qu'elle a parfaitement veillé aux intérêts du groupement en contestant dans ce cadre les pénalités qui avaient été appliquées au groupement, lesquelles ont été effectivement réduites lors de la signature du protocole d'accord transactionnel.



La SARL Topp Decide réplique que la SARL Foselev ne l'a pas tenue informée de la saisine du CCNRA ni de la conclusion d'un protocole d'accord transactionnel, ce qui constitue une faute et que les premiers juges ont retenu que les travaux supplémentaires couvraient l'ensemble des travaux supplémentaires réalisés par le groupement.



L'article 7.2 de la convention de groupement stipule que le mandataire reçoit mandat de chaque membre du groupement « de réunir les membres du groupement chaque fois qu'il le juge nécessaire, ou qu'un membre du groupement le demande, pour l'examen des questions importantes telles que la répartition des travaux supplémentaires, le dépassement du planning d'exécution, la présentation d'un mémoire de réclamation ... ».

 Contrairement à ce qu'elle soutient, la SARL Foselev Marine, mandataire du groupement momentané d'entreprises solidaires, si elle a bien présenté son mémoire en réclamation au maître de l'ouvrage, puis au CCNRA, au nom du groupement, n'en a cependant pas tenue informée la SARL Topp Decide et ne l'a pas plus informée de la signature du protocole d'accord transactionnel. 

Les pièces 5, 13 et 7 qu'elle invoque comme justifiant de l'information de sa cocontractante, n'évoquent nullement une procédure en cours concernant des travaux supplémentaires, seule la contestation relative aux pénalités étant citée pour s'opposer au paiement des sommes réclamées par la SARL Topp Decide.

Il en va de même pour les échanges de courriels antérieurs de mars 2014 à janvier 2015 (pièces 28 à 31) dans lesquels seul le courriel du 13 mars 2014 fait état d'une « réclamation » sans que sa nature et son objet ne soient cependant précisés mais qui peut être rattaché au rejet, le 3 mars 2014, par le service de soutien de la flotte de la demande de conclusion d'un avenant pour travaux supplémentaires.

Il n'est donc produit aucune pièce relative à l'information de la SARL Topp Decide sur l'introduction d'une procédure devant le CCNRA ou au refus de la SARL Topp Decide « d'apparaître en première ligne ».



 La non information d'un membre du groupement d'entreprises solidaires attributaire d'un marché public quant à l'introduction d'une demande d'indemnisation de travaux supplémentaires constitue un manquement à une des obligations essentielles du mandataire dudit groupement et engage la responsabilité de la SARL Foselev Marine.



Le préjudice directement subi par la SARL Topp Decide à raison de cette faute ne peut concerner que les travaux supplémentaires qu'elle a elle-même réalisés et non ceux de la SARL Foselev Marine. En effet, l'article 4.2 de la convention de groupement solidaire stipule que chaque membre a vocation à se voir confier (') l'exécution de travaux supplémentaires présentant un lien direct et immédiat par leur nature ou leur situation avec les prestations constituant sa part telle qu'elle est déterminée dans le présent article ('). 

La SARL Topp Decide est donc infondée à réclamer de manière indistincte une somme calculée à proportion de sa part dans le marché total, les travaux réalisés par chacune des parties dans ce marché étant parfaitement identifiés aux termes de la convention.

La réclamation ayant été présentée par la SARL Foselev et ayant abouti à un protocole d'accord transactionnel qui a en outre permis de réduire les pénalités applicables au groupement, le préjudice subi par la SARL Topp Decide consiste en la perte d'une chance d'avoir pu, si elle avait été correctement consultée et informée par la SARL Foselev conformément aux termes de la convention, faire valoir ses propres travaux supplémentaires. 

Or, pour indemniser une telle perte de chance, encore faut-il qu'il soit justifié de l'accomplissement de travaux supplémentaires dont l'indemnisation était possible.

La SARL Topp Decide ne produit pas la moindre pièce attestant de ce qu'elle a dû réaliser des travaux supplémentaires.

C'est à tort que les premiers juges ont considéré que la décision du CCNRA et le protocole d'accord transactionnel couvraient l'ensemble des travaux supplémentaires réalisés par le groupement alors qu'aucun des postes listés et indemnisés ne correspond aux travaux attribués à la SARL Topp Decide. Les postes « moyens matériels et humains » ne peuvent pas non plus être considérés comme des travaux supplémentaires supportés par le groupement dans son ensemble dès lors que tant la décision du CCNRA que le protocole d'accord transactionnel précisent que ces postes se rapportent aux travaux supplémentaires indemnisés.



Le jugement du tribunal de commerce d'Aix en Provence est infirmé en ce qu'il a condamné la SARL Foselv Marine à payer à la SARL Topp Decide la somme de 556 131,39 euros au titre de sa part dans le protocole d'accord transactionnel conclu avec le maître de l'ouvrage et la SARL Topp Decide déboutée de ses demandes à ce titre.



Compte tenu de la succombance respective des parties dans une part de leurs prétentions, elles conserveront chacune la charge de leurs propres dépens et il n'est pas équitable, en l'espèce, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties.





PAR CES MOTIFS





La cour statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,



Infirme le jugement du tribunal de commerce d'Aix en Provence du 20 septembre 2016 en ce qu'il a condamné la SARL Foselev Marine à verser à la SARL Topp Decide la somme de 556.131,39 euros au titre de sa part dans le protocole transactionnel conclu avec le maître d'ouvrage,



Statuant à nouveau,



Déboute la SARL Topp Decide de ses demandes à ce titre,



Confirme pour le surplus la décision déférée,



 Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile, 



Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens de l'instance d'appel.





LE GREFFIERLE PRESIDENT