Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 7 — 7 mars 2019

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7



ARRÊT DU 07 Mars 2019

(n° , 13 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 18/08378 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6A5K



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 Novembre 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 13/00554





APPELANT

Monsieur [I] [K]

[Adresse 1]

[Localité 1]

né le [Date naissance 1] 1965 à POINTE A PITRE (97110)

représenté par Me Hubert MAZINGUE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0008 substitué par Me Patrick LEROYER-GRAVET, avocat au barreau de PARIS, toque : K0008







INTIMEE

SARL THE BOSTON CONSULTING GROUP AND CIE (BCG)

[Adresse 2]

[Localité 2]

représentée par Me Christophe PLAGNIOL, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : NAN701





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Janvier 2019, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre

Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre 

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère 

 



Greffier : Madame Frantz RONOT, lors des débats







ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE

- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre, et par Madame Anna TCHADJA-ADJE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





FAITS ET PROCÉDURE :



Par contrat à durée indéterminée en date du 22 avril 2008 prenant effet au 21 juillet 2008, M. [K] a été engagé en qualité de directeur comptable par la société The Boston Consulting Group and Cie (BCG & Cie) qui exerce une activité de conseil en stratégie, organisation et maîtrise des processus, la convention SYNTEC étant applicable.



M. [K] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement qui lui a été notifié le 3 avril 2012 pour insuffisance professionnelle.



Contestant le bien-fondé de son licenciement, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de [Localité 3] le 17 janvier 2013 pour obtenir paiement de diverses sommes.



Par jugement en date du 30 novembre 2015, le conseil de prud'hommes a :



- condamné la société BCG & Cie à payer à M. [K] les sommes de 9 936,44 € à titre de rappel de salaire pour les 44 jours de congés payés non pris à la date du licenciement et de 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. [K] du surplus de ses demandes.



Pour statuer ainsi, le conseil a jugé que les reproches invoqués par l'employeur étaient fondés, à savoir des retards récurrents dans la fourniture de documents comptables, des négligences ayant abouti à des pénalités financières, des dissimulations, des erreurs et le non-respect des consignes. 



Il a rejeté la demande formée au titre des heures supplémentaires au motif que le salarié avait accepté de bénéficier d'un forfait en jours dans le cadre de la convention collective qui n'avait été remise en cause que postérieurement à son licenciement. Il a retenu que M. [K] ne pouvait pas prétendre à la prime de vacances, ni à la prime d'expatriation de même qu'à l'intéressement.



Le 15 janvier 2016, M. [K] a interjeté appel de ce jugement.





PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :



Selon conclusions soutenues à l'audience, M. [K] conclut à la confirmation du jugement quant à la condamnation prononcée au titre des jours de congés non pris mais à l'infirmation de la décision déférée pour le surplus et il sollicite la condamnation de la société BCG & Cie au paiement des sommes suivantes :

- 170 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 15 000 € au titre du préjudice résultant de l'abus de droit de licencier,

- 110 416, 51 € au titre des heures supplémentaires,

- 58 944,17 € au titre des repos compensateurs,

- 67 825,78 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulée,

- 13 906,64 € au titre de rappel de bonus et 1 390,67 € au titre des congés payés afférents,

- 5 907,78 € au titre de rappel de prime de vacances,

- 6 114,07 € à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 2 728,20 € à titre de rappel de prime d'expatriation,

- 50 440,54 € au titre du préjudice résultant de la sous évaluation de la rémunération déclarée à Pôle emploi,

- 10 000 € au titre du préjudice résultant de l'infraction sur les temps de repos quotidien,

- 5 000 € au titre du remboursement des frais exposés auprès d'un expert-comptable,

- 30 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.









M. [K] fait valoir qu'il a découvert au sein de la société BCG & Cie un personnel démotivé et angoissé, des conflits permanents entre les collaborateurs avec les autres services, notamment ceux des ressources humaines et du service de la paie.



Il invoque une discrimination dès le mois de janvier 2012 en raison d'une augmentation de salaire inférieure au minimum fixé par la direction.



Il réfute chacun des vingt deux motifs de licenciement invoqués par son employeur. Au titre du préjudice, il précise avoir perdu près de 66% de ses revenus et exercé une activité d'auto-entrepreneur depuis septembre 2014.



S'agissant des heures supplémentaires, il soutient que le paramétrage du logiciel de gestion de temps ne permet pas de comptabiliser les heures de travail effectif, qu'il s'est plaint de l'amplitude horaire de travail, que la convention de forfait en jours est nulle au regard des dispositions de la convention SYNTEC dont la légalité a été remise en cause par la Cour de cassation et qu'il a donc droit au paiement des heures supplémentaires. Il se fonde à ce sujet sur divers documents dont ses notes de frais concernant l'utilisation du taxi liée à ses départs tardifs de l'entreprise, des courriels.



Au titre du bonus lié à la performance, il fait valoir que la somme réclamée à ce titre résulte de l'impact engendré par les heures supplémentaires. Concernant l'intéressement, il soutient que la pratique de la société BCG & Cie avait pour effet d'exclure 15 % du salaire brut de l'assiette de calcul servant à la répartition de l'intéressement au regard de la définition du salaire brut excluant les bonus et les primes. Il réclame également le paiement de la prime de vacances et un rappel au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement compte tenu des heures supplémentaires sollicitées.



Il soutient être éligible à la prime d'expatriation dans la mesure où il précise que plusieurs salariés ont perçu celle-ci sans avoir effectué un séjour minimum de 10 jours à l'étranger. Il précise avoir passé au moins 24 heures dans un autre pays que la France et il établit la liste de ses séjours.



Au titre des allocations perçues par le biais de Pôle emploi, il précise que le montant perçu a été calculé en fonction des fausses informations transmises par la société BCG & Cie, d'où sa demande d'indemnisation.



Selon conclusions soutenues à l'audience, la société BCG & Cie conclut à l'infirmation du jugement quant aux condamnations prononcées à son encontre, à la confirmation pour le surplus et donc au rejet de l'intégralité des prétentions de M. [K] et elle sollicite une indemnité de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La société BCG & Cie que M. [K], en sa qualité de directeur comptable était responsable de la fiabilité, de la sincérité et de l'exhaustivité des états comptables et financiers de l'entreprise, qu'il devait superviser la comptabilité générale selon les référentiels français et américains, la comptabilité auxiliaire ainsi que la comptabilité analytique. Au cours des années 2011 et au début de l'année 2012, elle précise que la qualité son travail s'était considérablement dégradée et qu'elle l'a alerté lors de nombreux entretiens organisés par la direction.



Dans le cadre du licenciement, elle précise reprocher à M. [K] des erreurs, des retards et des omissions comptables concernant notamment le dépôt de la déclaration d'impôt forfaitaire annuel, la communication tardive des chiffres relatifs à la formation à inclure le projet de bilan social, l'enregistrement tardive de certaines écritures de reclassement et de provisions pour la clôture annuelle des comptes. Elle soutient qu'il est également responsable de retards de paiement de factures et qu'il a transmis tardivement les informations chiffrées nécessaires au calcul de la répartition de la taxe d'apprentissage.



Elle invoque également des erreurs et des omissions fréquentes et répétées dans l'exécution de ses tâches : la facturation d'un salarié détaché de manière incorrecte à la société LVMH, le suivi du paiement des loyers des sous-locataires de l'entreprise, l'absence de réponse aux demandes des clients internes, la commission de nombreuses erreurs dans le cadre du bilan.



Elle se fonde sur les comptes rendus des entretiens annuels de M. [K] pour les années 2010 et 2011, relève les nombreux axes de progrès assignés à l'intéressé et soutient que celui-ci n'a pas amélioré la qualité de son travail. Elle relate notamment les carences relevées par les commissaires aux comptes de l'entreprise et par la direction comptable de Boston.



Elle invoque aussi les nombreuses carences de M. [K] dans le management de l'équipe comptable. Elle dénonce cet effet une communication non adaptée et dégradée à l'égard de ses subordonnées, un non-respect des procédures des ressources humaines et une absence de collaboration avec Mme [Q] et les autres responsables comptables du groupe, ce qui relève d'une incapacité à travailler en équipe.



Elle soutient que ses insuffisances lui sont pleinement imputables et justifient son licenciement pour cause réelle et sérieuse.



S'agissant des heures supplémentaires, elle conclut à leur rejet en raison de la validité de la convention de forfait stipulée dans le contrat de travail et relève que l'intéressé n'a jamais contesté cette dernière. Au surplus, elle dénonce le caractère exorbitant des montants réclamés par l'appelant, précisant que l'irrégularité d'un accord ne saurait à elle seule établir l'existence d'heures supplémentaires. À cet effet, elle soutient que les éléments versés aux débats sont peu fiables, ne sont pas pertinents et ne démontrent pas l'accomplissement d'heures supplémentaires.



Concernant le rappel de primes de vacances, elle estime que M. [K] a été rempli de ses droits dans la mesure où l'article 31 de la convention collective précise que toutes primes ou gratification versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être considérées comme prime de vacance à condition être égale aux 10 % prévus à l'alinéa précédent et d'être versée pour partie pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre. Elle rappelle que le salarié avait opté pour le versement mensuel de la prime de 15 % dont elle soutient qu'elle remplit les deux conditions susvisées. Elle en déduit que la demande doit être rejetée, la prime de vacances étend déjà incluse dans la prime de 15 %.



Concernant l'intéressement, elle rappelle qu'il est calculé sur le salaire de base et non sur la rémunération de base de sorte que le calcul de des droits de M. [K] a été effectué de façon parfaitement régulière, ce qui exclut la possibilité de prendre en compte la performance individuelle des salariés. Enfin, elle soutient que le taux de 7,20 %, réclamé par l'appelant, concernait exclusivement les membres de l'unité de travail 5 incluant principalement les chefs de pôle ou les seniors management ainsi que le midle management niveau 3 dont il ne faisait pas partie.



Au sujet du rappel de bonus et d'indemnité conventionnelle de licenciement, elle précise qu'en raison du rejet des heures supplémentaires, aucun complément n'est dû.



Au titre de la prime d'expatriation, elle fait valoir que M. [K] n'y est pas éligible car il a passé moins de 10 jours dans l'année à l'étranger que ce soit en 2008, en 2010 ou en 2011.



Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions déposées et développées oralement à l'audience.



MOTIFS DE LA DECISION



Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle



Par courrier en date du 6 avril 2012, la société BCG & Cie a notifié à M. [K] son licenciement en raison d'un certain nombre d'insuffisances graves concernant les dimensions fondamentales de son poste qui, présentes depuis son arrivée, se sont confirmées au cours de l'année 2011 et en début d'année 2012 en dépit des entretiens à ce sujet et des objectifs d'amélioration fixés au salarié. Elle a précisé déplorer des retards fréquents et répétitifs dans l'exercice de ses responsabilités, dont les exemples les plus récents étaient le retard dans le dépôt de la déclaration d'impôt forfaitaire annuel ayant donné lieu à une relance de la trésorerie, la communication tardive des chiffres relatifs à la formation à inclure dans le projet de bilan social qui a conduit, comme les années précédentes, à adresser un projet incomplet aux représentants du personnel ainsi que l'enregistrement de tardif de certaines écritures de reclassement et de provisions pour la clôture annuelle des comptes.



Toujours dans la lettre de licenciement, la société BCG & Cie a reproché à M. [K] de ne pas avoir respecté les délais légaux en dépit de l'envoi de rétro plannings et de messages de relance, alors que les délais internes avaient été portés à sa connaissance en temps utile, ce qui avait créé une gêne pour la bonne marche de ses services et parfois un risque de pénalité.



Citant quelques exemples au titre de ses retards récurrents, la société BCG & Cie a notamment dénoncé l'absence de rapprochement bancaire depuis huit mois sans aucune alerte, la mauvaise réalisation de la facturation d'un salarié détaché, l'absence de paiement des loyers de certains des sous-locataires sans aucune alerte également, ce qui a généré perte d'environ 45'000 €. Elle a précisé que l'attitude de M. [K] l'avait également privée de la récupération en fin de bail d'une partie des dépôts de garantie consignée chez ses bailleurs, soit une nouvelle perte d'environ 10'000 €.



Au cours de cette lettre, elle a fait valoir que ces retards et négligences lui ont été signalées avec une certaine véhémence par certains de ses clients internes, que les relances adressées à M. [K] étaient restées sans aucun retour de sa part, alors qu'un grand nombre de demandes relevait de sa seule responsabilité. Elle a précisé que son attitude avait obligé les clients internes à trouver des solutions par eux-mêmes, ce qui avait occasionné complications et retards, et avait dévalorisé l'image de son service.



La société BCG & Cie a ajouté que ces négligences avaient été doublées d'erreurs fréquentes et répétées, que des ajustements avaient été nécessaires pour régulariser les erreurs détectées par le service comptable de Boston concernant la classification comptable de charges sociales pour un montant dépassant un million d'euros et la comptabilisation de l'annulation d'une provision sur charges d'un montant de 636'000 €. Elle lui a également reproché d'avoir présenté à ses services centraux des états dans lesquels la trésorerie du bureau de [Localité 3] paraît déficitaire pendant quatre mois, ce qui était faux. Elle a dénoncé d'autres erreurs significatives identifiées lors d'un audit externe ayant eu un impact négatif sur le résultat et ayant nécessité des corrections du bilan. Enfin, elle fait valoir que le contrôle fiscal avait abouti un redressement de 231'000 € de TVA à rembourser au trésor.



Outre ces erreurs, ces négligences et ces retards à répétition caractérisant selon elle un manque de fiabilité particulièrement contradictoire avec la nature de ses fonctions, la société BCG & Cie a invoqué des difficultés de management de son équipe pourtant inhérente au poste de directeur comptable. Elle a rappelé que ce point avait été identifié dès 2010 et que malgré l'information qu'il avait reçue, il avait toujours beaucoup de mal à gérer son équipe et à répondre aux demandes de ses membres. Elle a ainsi dénoncé une absence d'anticipation des difficultés qui ont amené le responsable de paie à démissionner 2011, l'absence d'intégration de deux nouveaux comptables recrutés à sa demande en 2011et qui ont très rapidement quitté l'entreprise. Elle a constaté l'envoi de courriels à ses collaborateurs sur un ton peu agréable et sa tendance à communiquer essentiellement par courriel avec des personnes localisées en grande proximité, sa difficulté à délivrer des messages par oral. Elle lui a reproché de ne pas respecter suffisamment les procédures en matière de ressources humaines, les délais applicables pour la fixation des objectifs et les évaluations des membres de son équipe, ainsi que pour l'enregistrement dans l'outil dédié en dépit des relances de la direction des ressources humaines.



Enfin, la société BCG & Cie a regretté de ne pouvoir travailler efficacement en équipe avec M. [K] en raison de ses annulations sous divers prétextes et de ses travaux insuffisamment finalisés, ce qui l'a amenée à considérer qu'il organisait une certaine opacité de ses activités. Elle lui a reproché de rester silencieux au cours des réunions auquel il participait, de ne pas jouer son rôle d'expert ou de conseil, de ne pas avoir participé à certaines conférences téléphoniques obligatoires avec l'équipe comptable centrale.



S'agissant des erreurs, retards et omissions comptables



Les objectifs assignés à M. [K] pour les années 2009, 2010 et 2011 visaient notamment à respecter les délais mensuels, trimestriels et annuels, à effectuer une revue trimestrielle détaillée des états financiers avec la direction administrative et financière (comptes rendus adressés par courriel à M. [K] en 2009, 2010 et 2011).



La société BCG & Cie démontre que la déclaration relative à l'impôt forfaitaire annuel n'a pas été effectuée dans le délai imparti en 2012 (échange de courriels entre M. [K], Mme [I] et M. [Q]), ce que l'appelant ne conteste pas même s'il fait valoir que le virement a bien été effectué le 13 mars 2012. Ce grief est donc établi.



Il ressort des courriels échangés entre les salariés et M. [K] en mars 2012 que malgré une relance adressée à l'intéressé dès le début du mois concernant les différentes informations relatives à la formation à inclure dans le projet de bilan social devant être présenté aux représentants du personnel le 12 avril suivant, celui-ci n'a pas transmis ces éléments dans le délai imparti. M. [K] prétend, sans le démontrer, qu'il était sur le point de réunir les éléments d'information relatifs à la formation professionnelle. Dès lors, ce grief est retenu.



S'agissant de l'enregistrement tardif de certaines écritures de reclassement et de provisions pour la clôture annuelle des comptes, la société BCG & Cie démontre que le 4 février 2011, M. [K] a présenté à la direction comptable de Boston des écritures se rapportant au mois de janvier alors que la clôture était passée (courriel entre M. [K] et M. [B]). Ceci s'est reproduit l'année suivante en 2012, l'appelant ayant enregistré le 22 février 2012 des écritures comptables pour un montant de 650'000 € au titre de la clôture annuelle de 2011. Ce grief est établi.



La société BCG & Cie démontre également l'existence d'un retard de paiement de factures auprès de l'INSEAD. Les courriels échangés entre les différents protagonistes de juin à septembre 2011 mettent directement en cause la carence de M. [K], Mme [S] soulignant que celui-ci avait affirmé que les factures avaient été réglées 15 jours au préalable alors qu'elles étaient demeurées impayées. Mme [S] a précisé qu'elle passait son temps à temporiser avec le prestataire et le service comptabilité de l'entreprise. Ce point est également établi.



En revanche, la société BCG & Cie ne verse aucun élément concernant la facturation incorrecte du salarié détaché auprès de la société LVMH. Ce reproche n'est pas retenu.



Le grief relatif à la carence de M. [K] quant au suivi du paiement des loyers par les sous-locataires résulte d'un tableau récapitulatif de la situation des sous-locataires de parking ainsi que de l'entretien annuel d'évaluation sans aucune observation de la part de l'intéressé. Ce grief est donc établi.



Concernant l'absence de réponse aux demandes des clients internes, la société BCG & Cie produit plusieurs courriels dont il ressort qu'à deux reprises en 2011 et 2012, M. [K] n'a pas répondu à deux demandes, ce qui est peu significatif. Toutefois, dans le cadre d'une enquête de satisfaction réalisée en décembre 2009 concernant les pôles finance et marketing, les salariés ont regretté que le service comptabilité ne soit pas concerné par cette enquête au regard des difficultés à identifier la répartition des rôles au sein du service, la difficulté à joindre certaines personnes et les difficultés rencontrées pour obtenir des réponses. Ces éléments sont de nature à démontrer une insatisfaction des salariés devant travailler avec le service de la comptabilité dont M. [K] était la responsable.



La société BCG & Cie verse aux débats un rapport effectué lors d'un audit réalisé par la société PwC ayant répertorié les erreurs suivantes :



- un trop payé de TVA de 643'000 $ en 2010 en raison d'une erreur de calcul portant sur le rapprochement du chiffre d'affaires effectif et déclaré, 

- une extourne excessive de provisions de charges sociales d'un montant de 636'000 € en 2011,

- une sous-évaluation des charges sociales et donc une inexactitude des états financiers en 2009 nécessitant une correction, 

- une surévaluation de la provision pour postes vacants supplémentaires à concurrence de la somme de 260'000 $ nécessitant une correction au titre de l'exercice 2010, 

- une surévaluation des charges d'exploitation comptabilisée à hauteur de 261'000 $ en fin d'exercice alors que les services correspondants ont été effectivement rendus 2011 et en 2010, 

- une surévaluation de la trésorerie, un règlement par chèque à hauteur de 1248 $ ayant été comptabilisé au 31 décembre 2010 alors qu'il avait été déposé le 5 janvier 2011,

- une surévaluation des comptes de bilan, des avances réglées par le débiteur à hauteur de 620'000 $ ayant été comptabilisées sans qu'aucun règlement en numéraire n'intervienne avant la fin de l'exercice 2010,

- une surévaluation des immobilisations, des droits constatés ayant été comptabilisés à tort comme une immobilisation s'agissant d'une somme de 536'000 $ au titre de deux litiges avec les bailleurs précédents,

- une surévaluation des actifs, deux acomptes débiteur TVA à hauteur de 229'000 $ ayant été comptabilisé au poste 'autres paiements effectués d'avance de la liasse comptable 2000' alors que le poste 'impôt aurait' dû être utilisé.



Le cabinet d'audit a également relevé des erreurs commises en 2012 concernant la classification comptable d'écritures relatives aux charges sociales, ce qui constitue une inexactitude des états financiers, ainsi que des surévaluations de provisions pour la masse salariale à concurrence de la somme de 213'500 € non valablement justifiées ainsi que des erreurs de comptabilisation pour la clôture annuelle le 5 mars 2012.



Face à l'énoncé de ces différentes erreurs, M. [K] relève que certains faits remontent à 2010 et que la surestimation de 643'000 $ au titre de la TVA était de la responsabilité de Mme [R] dont il précise toutefois qu'elle faisait partie de son équipe.



A cet effet, les entretiens d'évaluations réalisés en 2010 et 2011 confortent les reproches examinés ci-dessus dans la mesure où il avait été demandé à l'intéressé par mieux respecter les délais et les consignes. Il lui avait été reproché de ne pas suffisamment anticiper les obstacles et les problèmes, et d'attendre trop souvent les initiatives du directeur financier. Il lui avait également été conseillé d'être plus vigilant sur la gestion de ses courriels, de s'assurer de les traiter régulièrement afin de répondre à ses interlocuteurs, de nombreux clients internes se plaignant de ne pas recevoir de réponse.



Il résulte en conséquence des pièces produites par l'employeur que les insuffisances de M. [K] mentionnées dans la lettre de licenciement sont établies à l'exception d'une seule.



S'agissant des carences concernant le management de l'équipe comptable



En 2010 et 2011, la société BCG & Cie justifie avoir fixé comme objectif à M. [K] d'approfondir le management de proximité de l'équipe comptable et de renforcer le suivi ainsi que le soutien à l'équipe chargée de la paie. 



Lors de l'entretien annuel d'évaluation réalisé au début de l'année 2010, le supérieur hiérarchique a précisé que M. [K] avait su se faire apprécier de ses équipes qui lui faisaient confiance, qu'il devait renforcer son management afin de superviser en profondeur et de mieux communiquer les priorités à l'avance pour permettre à son équipe d'anticiper. Il lui a également été demandé de consacrer plus de temps au management du service de la paie qui relevait de sa responsabilité et, concernant ses relations avec la structure de Boston et le service local des finances, de privilégier les discussions pour résoudre certains problèmes plutôt que de répondre par courriel.



Lors de l'entretien annuel d'évaluation au de début d'année 2011, il a été précisé, concernant la gestion et l'organisation du travail de M. [K], un défaut de classification des priorités dans son travail et de ses projets de manière efficace, une absence d'anticipation des obstacles et des problèmes, la nécessité de superviser régulièrement les travaux réalisés par son équipe afin d'alerter la direction financière en cas de retards. S'agissant du management, le supérieur hiérarchique a noté que les performances étaient en deçà des attentes, que M. [K] avait beaucoup de difficultés à gérer son équipe et à répondre à leurs demandes, qu'il ne les voyait pas suffisamment et communiquait trop par courriel.



A cet effet, la société BCG & Cie produit aussi deux courriels adressés par M. [K] en juin et juillet 2011 à ses proches collaboratrices qui ont provoqué une réaction assez vive de leur part compte tenu du ton employé par l'appelant concernant les tâches qu'elles devaient accomplir. Mme [R] a également été inscrite à une formation sans avoir été au préalable consultée et en a été informée par le prestataire externe ainsi que cela ressort du courriel adressé le 17 janvier 2012 à M. [K], ce qu'elle a peu apprécié.



En revanche, si la société BCG & Cie produit le modèle de courrier rédigé par M. [K] à l'attention de Mme [X], chargée de la paie, afin de se plaindre de divers problèmes d'organisation et de recueil des informations au sein de l'entreprise pour pouvoir éditer la paie en temps utile, courrier que cette dernière a ensuite adressé au supérieur hiérarchique de l'appelant, elle ne démontre pas que ce dernier est à l'origine de la démission de cette salariée. De même, la société BCG & Cie ne verse aux débats aucun élément permettant de conclure que les deux salariés recrutés en 2011 ont quitté l'entreprise en raison de l'attitude de M. [K] à leur égard.



Enfin, la société BCG & Cie justifie de deux relances effectuées par le service des ressources humaines s'agissant de la validation des évaluations de l'équipe comptable en novembre 2010 et avril 2011.



Il résulte en conséquence des pièces produites par l'employeur que les insuffisances de M. [K] mentionnées dans la lettre de licenciement sont établies à l'exception de deux faits.



Sur son absence de collaboration avec les autres responsables comptables du groupe



Chacun des entretiens d'évaluation pointe effectivement la nécessité pour M. [K] de développer sa visibilité au sein du groupe et de travailler en meilleure collaboration avec son supérieur hiérarchique. 



Enfin, la société BCG & Cie justifie de ce que M. [K] n'a pas participé à trois des réunions téléphoniques organisées en janvier, février et mars 2012 avec l'équipe comptable centrale, ce que ce dernier ne conteste pas tout en soulignant la charge très lourde engendrée par la clôture des comptes. 



Le défaut de communication a également été relevé par l'un des participants appartenant à la structure de Boston lors d'une réunion qui s'est déroulée à Berlin. Ont été notés l'absence de participation de M. [K] et son manque d'intérêt pour les débats alors que le participant a précisé qu'il aurait pu apporter beaucoup. Ce dernier a relevé le caractère vague des réponses de M. [K], ce qui, selon lui, a desservi son responsable. Ce participant a également précisé que M. [K] avait du mal à gérer son temps (courriel du 27 novembre 2011).



Les griefs reprochés à M. [K], dont la grande majorité est établie, sont de nature à démontrer son insuffisance professionnelle. Dès lors, la décision de licencier est justifiée. Le jugement est en conséquence confirmé sur ce point.



En conséquence, les demandes formées au titre des préjudices résultant du licenciement et de l'abus de droit de licencier, aucun abus ne pouvant être retenu au regard de l'examen des pièces produites à l'appui des manquements invoqués, sont rejetées.





Sur les heures supplémentaires et le repos compensateur ainsi que sur les demandes en découlant



Aux termes du contrat de travail, M. [K] est soumis à une convention de forfait de 218 jours de travail et se réfère à l'article 4 du chapitre II de la convention Syntec signé le 22 juin 1999 et étendu par arrêté du 10 novembre 2000. 



M. [K] dénonce l'absence de mise en place d'un dispositif permettant de suivre et contrôler l'amplitude horaire du travail des cadres.



Si la société BCG & Cie soutient que la convention de forfait était valide, il est constant que ni les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d'entreprise des 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont il se déduit que la convention de forfait en jours insérée dans le contrat de travail de l'intéressé est nulle.



La demande formée par M. [K] au titre des heures supplémentaires doit donc être examinée.



Il résulte de l'article L.3171- 4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires et mettre l'employeur en mesure de discuter la demande.



Pour étayer ses prétentions, M. [K] verse aux débats un tableau réalisé pour chaque année dans lequel il précise le nombre d'heures de travail réalisées chaque semaine, ainsi que des tableaux dans lesquels il indique pour chaque jour, son heure d'arrivée et de départ de l'entreprise, déduction faite d'une heure pour la pause méridienne. Il produit en outre de nombreux courriels ainsi que des factures de taxi relatives à des trajets entre l'entreprise et son domicile.



A l'exception des jours où M. [K] précise avoir pris un taxi pour rentrer à son domicile en raison de l'heure tardive de départ, la cour relève la fixité des horaires de travail déclarés, soit de 9 heures 30 à 19 heures, sans aucune variation durant des années, ce qui démontre que le salarié s'est contenté de reproduire les mêmes horaires de départ et d'arrivée pour chacune des semaines travaillées. Dès lors, ces horaires, au demeurant non confortés par d'autres pièces telles que des attestations, ne peuvent être pris en considération. Enfin, l'envoi de courriels postérieurement aux horaires indiqués par le salarié n'est pas déterminant dans la mesure où M. [Y] atteste de ce que l'intéressé disposait d'une connexion à distance lui permettant d'accéder à sa messagerie ainsi qu'à tous ses outils depuis son domicile de sorte qu'il pouvait adresser des courriels depuis ce dernier.



En conséquence, ces pièces sont suffisamment précises s'agissant des heures de fin de journées durant lesquelles M. [K] justifie avoir utilisé les services d'un taxi afin de rejoindre son domicile lorsque ces notes précisent l'heure de départ et d'arrivée ainsi que le lieu de départ et le lieu d'arrivée, ce qui n'est pas le cas de toutes les factures produites.



Pour sa part, la société BCG & Cie a établi un tableau reprenant les heures supplémentaires invoquées ainsi que toutes les factures produites par M. [K] en précisant pour chaque demande l'existence ou non d'indications concernant les heures de prise en charge par le taxi ainsi que les lieux d'arrivée et de départ afin de relever l'absence d'éléments.



Au regard des pièces et éléments produits par chacune des parties, la somme allouée à M. [K] est fixée à 18 570 € outre celle de 1 857 € au titre des congés payés afférents pour toute la période. Les heures supplémentaires retenues ne permettent pas d'allouer une quelconque somme au titre des repos compensateurs.



Compte tenu du bien fondé partiel de la demande formée par M. [K] au titre des heures supplémentaires, un rappel de 1 039,39 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement est alloué à l'appelant.



Sur le rappel de bonus et les payés afférents



L'article 2 du contrat de travail stipule qu'au titre des douze premiers mois de présence effective au sein de l'entreprise, il est versé au salarié un bonus garanti de 10 % de son salaire de base. 



Or, le salaire de base, mentionné à concurrence de la somme de 64 347,83 € bruts dans le contrat de travail, n'est qu'une composante de la rémunération forfaitaire annuelle brute de base s'élevant à 74 000 € qui comprend également la prime de 15 %. 



En conséquence, M. [K] ne peut prétendre à aucun rappel dès lors que l'employeur justifie avoir calculé le bonus en prenant en considération le salaire de base. En effet, contrairement à ce que soutient l'appelant, la prime de 15 % ne doit pas être intégrée au salaire servant de base de calcul à la détermination du bonus dans la mesure où le contrat de travail ne le prévoit pas. Cette demande est donc rejetée.



Sur le rappel d'indemnité compensatrice de congés payés



Si M. [K] bénéficiait de 44 jours de congés payés à prendre lors de son départ et a perçu à ce titre une somme de 14 166,05 € (bulletin de paie de juillet 2012), il a vocation à prétendre à un rappel de 1 671 € en raison du rappel alloué au titre des heures supplémentaires afin d'être rempli de ses droits. 



En conséquence, la somme de 9 936,44 € accordée en première instance est infirmée au profit d'une somme moindre dans la mesure où la somme réclamée par M. [K] prenait en considération ses prétentions au titre des heures supplémentaires qui n'ont été retenues que partiellement. Le jugement est donc infirmé sur ce point.



Sur l'indemnité pour travail dissimulé



L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Il est constant que la dissimulation d'emploi salarié est constituée pour un employeur dès lors qu'il se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d'embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu'il omet sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, l'examen des pièces versées aux débats par les parties ne démontre pas que M. [K] a formulé une demande auprès de son employeur au titre du paiement des heures supplémentaires pendant l'exécution de son contrat de travail, ni que la société BCG & Cie s'est volontairement soustraite à l'obligation de régler les heures supplémentaires. L'intention de l'employeur faisant défaut, la demande d'indemnité forfaitaire est rejetée.



Sur le rappel de prime de vacances



L'article 31 de la convention collective nationale Syntec dispose que l'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant égal au moins à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés, et que toutes primes ou gratifications versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elles soient au moins égales aux 10 % prévus ci-dessus et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre.



Or, l'article 2 du contrat de travail relatif à la rémunération stipule que la rémunération annuelle brute de base de 74 000 € comprend un salaire de base annuel de 64 347,83 € payable mensuellement par douzième et une prime de 15 % des différentes composantes de la rémunération versée en deux fois en juin et janvier de l'année suivante ou si le salarié le souhaite, mensuellement par douzième.



La prime de 15 % telle qu'énoncée ci-dessus répond aux conditions exigées par l'article 31 de la convention collective au motif que son taux est supérieur à 10 % et qu'elle est versée pour partie durant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre, quelle que soit l'option choisie par le salarié.



L'examen des bulletins de paie de M. [K] révèle qu'une prime de 15 % lui était versée mensuellement, le salarié ayant manifestement opté pour un paiement par douzième. Dès lors, l'employeur justifie avoir satisfait au paiement de la prime de vacances. La demande formée par M. [K] est donc rejetée.



Sur le rappel de prime d'expatriation



M. [K] réclame un supplément de rémunération qu'il fonde sur l'article 81A du code général des impôts.



Les dispositions de cet article sont applicables aux salariés domiciliés en France et envoyées par un employeur dans un Etat autre que la France et qui sont susceptibles de bénéficier d'une exonération d'impôt sur le revenu à raison des salaires perçus en rémunération de l'activité exercée dans l'Etat où elles sont envoyées, à condition d'avoir exercé leur activité dans cet Etat durant cent quatre-vingt-trois jours au cours d'une période de douze mois consécutifs. Cet article dispose également que les suppléments de rémunération éventuellement versés à un salarié au titre de leur séjour dans un autre Etat sont exonérés d'impôt sur le revenu en France s'ils réunissent certaines conditions qui sont énumérées.



Les dispositifs mise en oeuvre par le code général des impôts consistent en des exonérations fiscales qui ne relèvent pas de l'employeur. Au surplus, M. [K] n'a versé aucune pièce démontrant qu'il pouvait y prétendre. A l'issue de cet article, l'employeur n'est redevable d'aucune prime d'expatriation.



Par ailleurs, au sein de l'entreprise, le versement d'une prime d'expatriation a été institué au profit des salariés effectuant un séjour minimum de 10 jours à l'étranger.



M. [K], qui ne conteste pas cette règle, prétend au versement de cette prime sans avoir à satisfaire à la réalisation d'un séjour minimum de 10 jours à l'étranger, au motif que la société BCG & Cie aurait attribué des primes d'expatriation à des salariés ayant effectué des séjours d'une durée inférieure à la condition requise. A l'appui de cette demande, la seule pièce qu'il produit est un tableau élaboré par ses soins listant les salariés ayant perçu en 2011 ladite prime malgré des séjours d'une durée inférieure à 10 jours.



Cette pièce est insuffisante pour établir le versement de primes. En tout état de cause, la liste des déplacements que M. [K] indique avoir effectués au cours de la relation contractuelle révèle que les séjours qu'il a effectués n'ont pas atteint le seuil de 10 jours par année nécessaire pour pouvoir prétendre au versement de la prime d'expatriation. Dès lors, cette demande est rejetée.



Sur le préjudice résultant de la sous-évaluation de la rémunération déclarée à Pôle emploi



L'absence de prise en considération des heures supplémentaires effectuées par M. [K] lors de l'élaboration par l'employeur du document remis à Pôle emploi a effectivement eu un impact sur le montant des allocations servies à l'intéressé. Le préjudice subi est évalué à la somme de 2 000 €.



Sur le préjudice résultant de l'infraction sur les temps de repos quotidien



Si M. [K] invoque la violation de la durée du temps de repos quotidien à plusieurs reprises au cours de la relation contractuelle, il n'allègue, ni de démontre aucun préjudice de sorte que sa demande est rejetée.



Sur la demande de remboursement des frais exposés par M. [K] auprès d'un expert-comptable



Si l'appelant justifie avoir sollicité l'avis d'un expert, cette demande n'est en rien motivée et est donc rejetée.



Une somme de 2 000 € est allouée à M. [K] au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,



Infirme le jugement en ce qu'il a :

- condamné la société BCG & Cie à payer à M. [K] la somme 9 936,44 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés,

- rejeté les demandes formées par M. [K] au titre des heures supplémentaires, du rappel pour l'indemnité conventionnelle de licenciement et du préjudice résultant de la sous évaluation de la rémunération déclarée à Pôle emploi,



Confirme le jugement pour le surplus ;



Et statuant à nouveau,



Condamne la société BCG & Cie à payer à M. [K] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur par le conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé de l'arrêt pour celles à caractère indemnitaire :

- 18 570 € au titre des heures supplémentaires et 1 857 € au titre des congés payés afférents,

- 1 039,39 € à titre de rappel pour l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 2 000 € au titre du préjudice résultant de la sous- évaluation de la rémunération déclarée à Pôle emploi,

- 1 671 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice des 44 jours de congés payés,

- 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Rejette le surplus des demandes ;



Condamne la société BCG & Cie au paiement des dépens d'appel.





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE