Cour d'Appel · 11e chambre — 4 avril 2019

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



11e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 04 AVRIL 2019



N° RG 17/02683 - N° Portalis DBV3-V-B7B-RSFF



AFFAIRE :



[W] [P] Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la SARL « PHONING FORCE »





C/

[O] [J]









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 25 Avril 2017 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Chambre : 

N° Section : AD

N° RG : 15/00031



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



la SELAS CLOIX & MENDES-GIL



la SCP CABINET LEGENDRE -SAADAT







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE QUATRE AVRIL DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Maître [W] [P] Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la SARL « PHONING FORCE »

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : Me Léa DUHAMEL de la SELAS CLOIX & MENDES-GIL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0173 - N° du dossier 15.00333







APPELANT

****************





Madame [O] [J]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : Me Daniel SAADAT de la SCP CABINET LEGENDRE -SAADAT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0392







INTIMEE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 22 Février 2019 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Hélène PRUDHOMME, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,











Le 17 février 1991, Mme [O] [J] était embauchée par la société EFG Maxiphone, aux droits de laquelle vient la SARL Phoning Force, en qualité de superviseur par contrat à durée indéterminée. Le contrat de travail était régi par la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseil.



A compter du 1er octobre 2003, le contrat de travail de Mme [J] a été modifié afin de lui permettre de travailler à temps partiel, à raison de 100 heures par mois.



Le 9 décembre 2013, Mme [J] était élue membre suppléante de la délégation unique du personnel.



Par jugement du 7 mai 2013, le tribunal de commerce de Nanterre prononçait l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SARL Phoning Force. Le 22 mai 2014, le tribunal de commerce de Nanterre homologuait un plan de continuation sur six années.



A compter du 27 octobre 2014, la salariée était en arrêt de travail.



Le 8 janvier 2015, elle saisissait le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SARL Phoning Force en raison de faits de harcèlement moral.



Par avis de la médecine du travail des 22 janvier et 6 février 2015, elle était déclarée inapte à son poste.



Le 20 mai 2015, l'inspection du travail autorisait le licenciement de Mme [O] [J]. Le 5 mars 2015, l'employeur la convoquait à un entretien préalable en vue de son licenciement. L'entretien avait lieu le 17 mars 2015. Le 22 mai 2015, il lui notifiait son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.



Le 31 mai 2016, le tribunal de commerce de Nanterre prononçait la résolution du plan de redressement de la SARL Phoning Force et l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. Me [W] [P] était nommé en qualité de liquidateur judiciaire.



Vu le jugement du 25 avril 2017 rendu en formation paritaire par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt qui a :

- fixé la créance de Mme [O] [J] au passif de la liquidation de la société Phoning Force prise en la personne de son mandataire liquidateur Me [W] [P] aux sommes suivantes :

- 35 000.00 euros (trente-cinq mille euros) au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- 5 000.00 euros (cinq mille euros) au titre du manquement à son obligation de sécurité de résultat et à son obligation de prévenir les faits de harcèlement moral,

- 20 000.00 euros (vingt mille euros) au titre de dommages et intérêts pour perte d'emploi,

- 121,62 euros (cent vingt et un euros et soixante-deux centimes) au titre de la prime de vacances 2012 et 2013,

- 285.24 euros (deux cent quatre-vingt-cinq euros et vingt-quatre centimes) au titre de rappel des congés d'ancienneté,

-1 000,00 euros (mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- déclaré le présent jugement opposable à l'UNEDIC AGS CGEA [Localité 1] dans la limite de sa garantie légale

- ordonné la capitalisation des intérêts aux taux légal à compter de la saisine sur le fondement de l'article 1154 du code civil.

- déboute Madame [O] [J] du surplus de ses demandes.

- débouté les l'AGS CGEA [Localité 1] du surplus de ses demandes.

- débouté Me [W] [P] mandataire de liquidateur de la société Phoning Force de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- ordonné l'exécution provisoire de la décision sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile.

- ordonné l'inscription des dépens au passif de la liquidation judiciaire de la société Phoning Force prise en le personne de son mandataire liquidateur Me [W] [P], en frais privilégiés



Vu la notification de ce jugement le 27 avril 2017.



Vu l'appel régulièrement interjeté par Me [W] [P] le 23 mai 2017.



Vu les conclusions de Me [W] [P] notifiées le 18 janvier 2019, soutenues à l'audience par son avocat, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé et par lesquelles il est demandé à la cour d'appel de :

A titre principal,

- infirmer le jugement en ce qu'il a considéré :

- que Mme [J] a été victime de harcèlement moral de la part de la société et lui alloué à ce titre la somme de 35 000 euros ;

- que la société a manqué à son obligation de sécurité de résultat et a alloué à ce titre à la salarié la somme de 5 000 euros ;

- alloué à Mme [J] la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte d'emploi ;

A titre subsidiaire :

- réformer le jugement s'agissant du montant de dommages et intérêts alloués à Mme [J] ;

En tout état de cause :

- confirmer le jugement en ce qu'il a alloué à Madame [J] :

- la somme de 121,62 euros à titre des primes de vacances 2012 et 2013 ;

- la somme de 285,24 euros à titre de rappels de congés pour ancienneté

- condamner reconventionnellement Mme [J] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Vu les écritures de Mme [J] notifiées le 12 octobre 2018, soutenues à l'audience par son avocat, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé et par lesquelles il est demandé à la cour d'appel de confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt.



Vu l'ordonnance de clôture du 21 janvier 2019.



Vu la lettre de licenciement.







SUR CE,



A titre liminaire, la cour relève que les dispositions du jugement relatives au rappel de prime de vacances pour les années 2012 et 2013 et au rappel de congés au titre de l'ancienneté ne sont pas contestées par les intimés.



Sur la demande de résiliation judiciaire



Sur le fondement de l'article 1184 du code civil, un salarié peut voir résilier judiciairement son contrat de travail aux torts de l'employeur lorsque celui-ci n'exécute pas ses obligations contractuelles ou commet de graves manquements. Il relève du pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier si l'inexécution de certaines des dispositions résultant d'un contrat synallagmatique présente une gravité suffisante pour en justifier la résiliation.



- Sur le harcèlement moral



Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.



Il résulte des articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail que lorsque la salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral; dans l'affirmative, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Mme [J] invoque plusieurs faits matériels qu'il convient d'examiner.



- Sur la mise à l'écart depuis 2009



Mme [J] invoque une mise à l'écart depuis 2009 et se prévaut d'un retrait de toutes fonctions de management, son équipe s'étant réduite à un enquêteur en 2012, d'une diminution très nette de son activité depuis 2009, de la non fourniture des outils de travail et d'une mise à l'écart des réunions.



L'employeur répond que Mme [J] ne peut se prévaloir de faits antérieurs au 8 janvier 2010 qui sont prescrits compte tenu de la saisine de la juridiction prud'homale le 8 janvier 2015. Il ajoute que l'activité de l'entreprise était saisonnière et donc irrégulière et qu'elle a connu des difficultés économiques importantes depuis 2011 ayant conduit à sa liquidation judiciaire. Il soutient que la baisse de la quantité de travail a concerné tous les salariés depuis 2011, mais qu'elle a néanmoins réalisé de nombreuses études, notamment pour Orange. Il souligne que le relevé d'heures établi par la salariée et sa demande de paiement d'heures complémentaires démontrent qu'elle n'était nullement privée d'activité. Il affirme que Mme [J] n'acceptait qu'une étude à la fois en se prévalant des termes de son contrat de travail, qu'elle refusait l'utilisation des outils informatiques, ralentissant ainsi son activité et qu'elle choisissait ses enquêteurs. Il s'étonne que Mme [J] qui était présente, avec l'inspecteur du travail, aux réunions du CHSCT n'ait jamais évoqué la moindre difficulté concernant ses conditions de travail.



L'action relative à des faits de harcèlement moral est soumise à la prescription de droit commun de 5 ans de l'article 2224 du code civil. Mme [J] ayant saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat, en raison de faits de harcèlement moral, le 8 janvier 2015, elle ne peut se prévaloir de faits antérieurs au 8 janvier 2010, qui ne seront donc pas examinés.



Mme [J] se prévaut de plusieurs attestations.



Mme [X] explique : « J'ai travaillé de nombreuses années chez Maxiphone Phoning Force en tant que télé-enquêtrice. Lors de mes dernières vacations sur la période de septembre 2011 à fin novembre 2011, j'ai été le témoin de la façon dont fût traitée Mme [O] [J].

Tous les superviseurs, [P], [G] ou encore [V] venaient et effectuaient leur travail à savoir encadrer et surveiller une équipe d'enquêteurs. [O] était présente tous les soirs mais n'avait pas d'équipe à encadrer. Il était clair qu'elle faisait la plupart des soirs un acte de présence.

Je l'ai souvent entendue proposer son aide aux autres superviseurs. Quand je lui demandais pourquoi elle venait, vu qu'elle n'avait pas d'étude, elle me répondait : « Je dois venir. Ils veulent que je vienne » (') »



Mme [Z] certifie qu' « A plusieurs reprises, des réunions de travail étaient organisées par la direction de Phoning Force. Ces réunions avaient lieu avant 17 heures, car la direction ne souhaitait pas que Mme [J] y assiste. Les superviseurs et chefs de plateaux présents avaient pour consigne de ne surtout rien lui répéter de ce qui se disait. Les réunions concernaient l'organisation du travail et notamment la répartition des tâches. Tous les superviseurs et chefs de plateaux avaient les informations et consignes de travail sauf Mme [J], puisqu'elle était volontairement mise à l'écart par la direction de Phoning Force, ses horaires de travail étant 17h00 à 20h45.

Pendant plusieurs années, l'équipe de supervision était en sous-effectif. Tous les superviseurs étaient surchargés de travail, mais la direction de Phoning Force dispatchait le travail en en donnant le moins possible à Mme [J], voire pas du tout. La direction disait qu'elle préférait savoir Mme [J] chez elle plutôt qu'à Phoning Force. Dans le même temps, la direction n'hésitait pas à nous remonter contre elle en nous rappelant que pendant que nous étions surchargés, Mme [J] était payée à rester chez elle (') ».



Mme [U] indique que « Mme [J] n'a pas été invitée au repas de fin d'année 2011 avec le reste de l'équipe ce qui l'a étonnée et blessée. Mme [J] avait toujours une équipe réduite sur de courtes périodes. Elle était même obligée d'être à son poste alors qu'elle n'avait pas de terrain, il fallait qu'elle soit là (') ».



Mme [J] se prévaut également de fiches récapitulatives des heures pour les mois d'août/septembre 2011 et l'année 2012, ainsi que du courriel de Mme [Q] du 4 novembre 2014 faisant apparaît pour certains mois un niveau d'activité peu élevé.



S'agissant de la baisse d'activité, le contrat de travail prévoit qu'il est conclu pour une base moyenne mensuelle de 100 heures sur l'année de référence du 1er janvier au 31 décembre « la durée du travail ainsi fixée variera selon les périodes de sous-activité et de haute activité, réparties sur la plage horaire maximale suivante :

- du lundi au vendredi de 17h à 21h

- le samedi de 9h30 à 16h30.

Les périodes de sous-activité étant les mois de février, avril, juin, août, octobre et décembre ».



Il apparaît donc que par essence, l'activité de Mme [J] était irrégulière au niveau de la charge de travail. Au surplus, la cour relève la contradiction existant entre les témoignages précités puisqu'il est dit que Mme [J] était contrainte d'être sur le lieu de travail alors qu'elle n'avait pas d'enquête à réaliser, mais que l'employeur répartissait le travail en son absence pour ne pas avoir à lui confier de mission préférant la savoir chez elle.



Par ailleurs, il ressort du jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 22 mai 2014 ayant arrêté le plan de redressement de la SARL Phoning Force que « Au début de l'année 2013, la société Phoning Force était confrontée depuis 2 ans à des difficultés de deux ordres, et toutes deux liées à la crise économiques qui impacte d'ailleurs gravement son marché des études par téléphone :

- la diminution de ses concours bancaires ('),

- des réductions ou suppressions de budgets par plusieurs de ses gros clients : Canal +, Caisse d'Eparge, SFR, Speedy, CRT CRCESU ' ».



Les éléments de la procédure établissent que les difficultés évoquées se sont aggravées, puisque les dirigeants ont sollicité au cours du premier semestre 2013 l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ayant conduit à l'adoption d'un plan de continuation par jugement du 22 mai 2014.



En outre, l'employeur produit les attestations de Mme [F], M. [E] [T] et Mme [B] qui contredisent les témoignages de Mmes [X], [Z] et [U].



En effet, M. [E] [T] expose que « (') Mme [J] avait régulièrement du travail. Il y a effectivement eu une période sans projet mais il faut savoir que notre activité dépend de nos carnets de commande et qu'il arrive parfois que nous ayons des périodes de faible activité (')».



Il précise : « Après la question est aussi de savoir si Mme [J] acceptait-elle d'autres missions pendant la période où elle n'avait pas de projets. Et que bien souvent, Mme [J] stipulait que son contrat ne permettait qu'une certaine charge de travail malgré le fait que ses collègues étaient surchargés (') ».



Mmes [F] et [B] confirment ces points.





Mme [F] relate que : « « Concernant la diminution de son activité, elle est liée à Mme [J] elle-même, puisqu'elle refusait de prendre en charge la supervision de plus d'une étude à la fois. Les projets qu'elle avait en production ne nécessitaient pas un grand nombre d'enquêteurs. Cela pouvait aller de 2 à 8 enquêteurs en fonction de la volumétrie de questionnaires que le client nous demandait de produire. Certains de nos clients ont décidé au fil des années de réduire le nombre de questionnaires à réaliser. Sur l'une des études que Mme [J] supervisait, l'objectif est passé de 250 questionnaires hebdomadaires à 250 questionnaires mensuels et de ce fait, nous ne pouvions pas garder le même nombre d'enquêteurs. Il est arrivé que l'objectif de la semaine soit atteint avant la fin de la semaine ('). Ce qui ne veut pas dire que Mme [J] n'avait pas de travail puisqu'il y avait les autres tâches attenantes à la supervision et notamment la relecture, de ce fait, ce n'est pas parce qu'il n'y avait pas d'enquêteurs à encadrer qu'elle n'avait rien à faire (') »



Elle ajoute : « Mme [J] n'a jamais accepté de travailler sur plus d'une étude en supervision à la fois alors que les autres superviseurs avaient jusqu'à 3 études à gérer. Mme [J] ne s'en cachait pas. A chaque fois que j'ai voulu lui donner une autre étude, elle a toujours refusé en indiquant que son contrat stipulait qu'elle ne devait superviser qu'une étude à la fois (') ».



Mme [B] indique que « Le volume de travail a nettement baissé pour tous les superviseurs, pas que pour elle (') Elle n'a jamais accepté de s'occuper de plus d'une étude et de plus de 12 personnes, nous disant que cela était stipulé dans son contrat, ce qui s'est avéré faux ».

 

Ces éléments permettent d'expliquer le niveau d'activité parfois peu élevé de la salariée, tel qu'il ressort des fiches récapitulatives des heures produites. La cour relève de surcroît que le courriel de Mme [Q] du 4 novembre 2014 ne concerne que les heures travaillées le samedi par Mme [J] et non la totalité des heures des mois de septembre et octobre 2014.



En outre, les attestations de MM. [K], [E] [T], Mmes [B] et [F] établissent que Mme [J] n'était pas privée d'activité puisqu'elle a été chargée de différentes missions, dont un contrat à l'année :



- M. [E] [T] : « jusqu'à son départ, Mme [J] gérait deux projet Orange FT et Orange Tulipe que j'ai dû prendre en charge depuis son départ (') »,



- Mme [B] : « ' elle était en charge d'une étude à l'année « Tulipe » »,



- Mme [F] : « Madame [J] a eu en supervision de nombreux baromètres tels que Orange, Le Poste Mobile, etc. De ce fait, il me semble peu probable que Madame [J] eut été contrainte de faire uniquement acte de présence » ; « Je certifie aussi que Madame [O] [J] était affectée à la supervision d'un contrat stratégique TULIPE pour le compte de notre client MAXIPHONE. Elle a également eu en charge la supervision d'études telles ORANGE 118 712, CANAL PLUS et d'autres projets jusqu'à son arrêt maladie »,



M. [K] : « Madame [O] [J] avait toujours géré (en tant que superviseur) pour nous divers contrats tel que, le panel SNCF Savelis, SFR, IGN, DIAC, BMW, FNAC, Natexis etc.,. jusqu'à la signature en 2012, d'un contrat récurrent pour l'un de nos clients stratégique Orange sur lequel Mme [J] s'est vue attribuée la supervision jusqu'à son arrêt maladie en septembre 2014 ».



Enfin, sur ce point, la cour relève que par courrier du 17 octobre 2014, Mme [J] a formulé une demande de paiement d'heures complémentaires pour les mois de juillet, août et septembre 2014. Si elle soutient que ces heures correspondent aux heures de délégation, elle précise dans le courrier précité : « J'ai répété que je ne souhaitais pas faire ces heures complémentaires, que si je les ai faites, c'était pour respecter les délais courts de remise des résultats (') Je lui [Mme [F]] ai fait comprendre que je ne parlais pas de mes heures de participation aux réunions CE et DP, mais de respect du travail confié ». Cette demande d'heures complémentaires n'apparaît pas compatible avec l'inactivité alléguée par la salariée.



Sur le retrait allégué de ses fonctions de management, les attestations de Mme [F], M. [E] [T] et Mme [B] apportent également des éléments probants qui contredisent les dires de la salariée.



En effet, Mme [F] écrit : « Lorsque le service de recrutement lui fournissait des enquêteurs pour ses études, elle s'arrangeait toujours pour ne pas garder les enquêteurs masculins en prétextant qu'ils étaient mauvais pour son terrain ou encore qu'ils n'étaient pas sérieux ' et ne voulait travailler qu'avec son cercle restreint d'enquêtrices dont faisait partie Mme [X] et Mme [U] ' ».



Mme [B] certifie que : « Mme [J] était la seule à pouvoir choisir les enquêteurs avec qui elle souhaitait travailler et qui seraient compatibles avec son tempérament et son mode de travail ».



M. [E] [T] confirme que « Mme [J] n'a pas voulu travailler avec des télé-enquêteurs homme (') ».



Par ailleurs, le témoignage de Mme [F], tel que rappelé supra établit que la baisse d'activité de l'entreprise a également eu pour conséquence la réduction de l'effectif d'enquêteurs confié à Mme [J].



S'agissant de la mise à l'écart des réunions, les attestations de Mmes [F] et [B] démentent celle de Mme [Z]. En effet, Mme [B] indique que « Moi-même superviseur avant de rejoindre le service du recrutement, j'ai assisté à certaines réunions ; je n'ai jamais eu consigne de ne rien révéler à Mme [J] sur ce qui se disait lors des réunions, cela je le dément formellement ». Mme [F] précise que « (') les rares réunions que la direction a organisées se sont transformées en séances de plaisanteries ou de règlement de compte entre membres de l'équipe plutôt qu'à une vraie réunion de travail. De ce fait, la direction n'en faisait plus et les consignes étaient données à chaque superviseur directement ».



Enfin, la privation des outils informatiques et l'organisation d'un diner de fin d'année 2011 auquel Mme [J] n'aurait pas été conviée ne sont étayées d'aucune pièce probante.



- Sur l'absence de formation et d'entretien annuel



Mme [J] fait valoir qu'elle n'a pas bénéficié de formation, ni d'entretien annuel. Elle précise que le refus de formation et d'utilisation de l'outil informatique n'est pas démontré, soulignant qu'aucune adresse email ne lui a été attribuée, caractérisant une violation de l'article L 6321-1 du code du travail.



L'employeur répond que Mme [J] a refusé les formations proposées, manifestant une opposition systématique aux nouvelles technologies. Il ajoute que la salariée ne souhaitait pas suivre des formations en dehors de ses heures de travail. S'agissant de l'entretien annuel, il indique que l'entretien professionnel n'est imposé que depuis la loi du 5 mars 2014.



Si la salariée reproche à l'employeur de ne pas avoir assuré l'adaptation à son poste de travail, il ressort des attestations de Mme [F] que la salariée a refusé d'utiliser le matériel informatique mis à sa disposition et de participer à une formation en informatique organisée en dehors de ses horaires de travail :



- « à chaque fois qu'on lui mettait à disposition une matrice informatisée pour le suivi de ses projets, elle a toujours refusé en indiquant qu'elle était de « la vieille génération » et qu'elle continuerait à faire ses suivis à la main. Lorsque les superviseurs ont eu à leur disposition des boites mail, elle a mis très longtemps avant de l'utiliser car elle devait communiquer avec mon collègue de [Localité 2] qui gérait un des projets sur lequel Mme [J] était superviseur (') »,



- « Dans le cadre de notre activité professionnelle, il nous a été indiqué oralement que nous allions avoir une formation sur la mise en place et l'utilisation d'un nouvel outil informatique (module d'enquête par internet). Lors de la mise en place de cette formation (') je certifie que Mme [J] a également été prévenue comme tous les autres membres de l'équipe (') cette formation (') a été dispensée en journée par le personnel informatique Voxco qui se déplaçait expressément pour cette formation. Mme [J] n'a pas assisté à cette formation car, à sa demande, elle ne souhaitait prendre en charge que des opérations produites en soirée en semaine et le samedi en journée car, a priori, elle avait en journée une activité annexe (') ».



Dans ces conditions, Mme [J] ne saurait tirer avantage de ses propres choix de méthode de travail.



Par ailleurs, en ce qui concerne le défaut d'entretien annuel, la salariée ne précise pas s'il s'agit d'un entretien professionnel ou d'un entretien annuel d'évaluation qui n'est que facultatif pour l'employeur.



L'entretien professionnel n'est imposé à l'employeur par l'article L 6315-1 du code du travail que depuis la loi n°2014-288 du 5 mars 2014, alors que Mme [J] a subi un arrêt de travail pour cause de maladie dès le mois d'octobre 2014. Quant à l'entretien annuel d'évaluation, il ne revêt aucun caractère obligatoire. 



Enfin, et en tout état de cause, l'absence de formation et d'entretien professionnel ou annuel d'évaluation n'est pas susceptible de caractériser un fait matériel permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, notamment en l'absence de toute demande qui aurait été refusée par l'employeur. 



- Sur la surveillance par ses collègues et la rétention d'information sur instruction de la direction



Mme [J] fait valoir que l'employeur a demandé à plusieurs collègues de la surveiller. Elle verse aux débats les attestations de M. [G] et de Mme [Z] qui indiquent :



- « Le responsable de la production de la société m'avait demandé dès ma prise de fonction (mars 2011) de noter les heures d'arrivée et de départ de Mme [J] et de lui transmettre »,



- « J'ai vu la direction demander à mes collègues d'alors de lui rapporter tous les faits et gestes de Mme [J] notamment ses horaires de présence, pour avoir des raisons de la rappeler à l'ordre ».



Cependant, ces attestations s'avèrent trop peu précises et circonstanciées quant au fait reproché. En outre, l'employeur produit l'attestation de Mme [B] qui certifie « M. [K] ne m'a jamais demandé, que ce soit directement ou indirectement, de surveiller Mme [J] ou ses horaires ».



Par ailleurs, M. [K] dément également les propos qui lui sont attribués et explique de manière très détaillée, que : « Nous avons établi des procédures de collaboration visant à avoir un interlocuteur unique chez chacun de nos prestataires.

De ce fait, et dans le cas de la société "Phonning Force", mon interlocuteur était Mme [Z] [F] qui occupait le poste de responsable de Production.

Madame [F] était du fait de sa fonction, la responsable hiérarchique des chefs de plateaux ainsi que de tous les superviseurs travaillant au sein de la société Phonning Force. A chaque fois qu'un contrat d'enquête téléphonique est confié à la société Phonning Force, une réunion de lancement eut lieu entre Mme [F] et moi où on se mettait d'accord sur le nom du superviseur qui serait en charge de ce contrat. Par la suite, un point quotidien sur l'avancement du terrain est effectué avec Mme [F] selon les données qui lui sont transmises par les superviseurs sur le terrain. Aucun contact n'avait lieu entre les superviseurs et moi.

De ce fait, je tiens à nier catégoriquement l'accusation calomnieuse proférée par Monsieur [X] [G] qui occupait à l'époque le poste de superviseur, sur une consigne que je lui aurai donnée et qui consistait à noter les horaires de présences de Mme [J], étant donné que je n 'avais aucun contact avec les superviseurs et que mon seul interlocuteur était Mme [F] ».



Cette organisation, qui n'est pas contestée par la salariée, ne permet pas de retenir la surveillance alléguée.



Enfin, si Mme [J] prétend qu'elle était la seule à devoir remplir des fiches récapitulatives d'heures, la cour relève d'une part, qu'elle ne produit aucun élément probant au soutien de ses dires et d'autre part, que la salariée travaillait à temps partiel, justifiant ainsi le contrôle des heures effectuées.



- Sur la dégradation des conditions matérielles de travail



Mme [J] affirme avoir été contrainte de déménager de son bureau pour un local de 4 m² au 2ième étage et avoir dû rester assise sur une chaise sans poste de travail durant plusieurs mois en 2014.



Cependant, il ressort des attestations de M. [K], Mme [F] et Mme [B] que les besoins matériels d'une enquête exceptionnelle a nécessité le déménagement ponctuel de différents salariés du 3ième au 2ième étage durant une semaine. Les attestations Mme [F], M. [K], M. [E] [T] et Mme [B] établissent que le matériel informatique a été mis à disposition du personnel dans les meilleurs délais et qu'il a été demandé à tous les employés, et non à Mme [J] seule, de ne pas « trainer dans les travées » du 3ième étage en raison de la présence du client et du caractère sensible de l'enquête.



Par ailleurs, les photographies versées aux débats ne permettent pas de démontrer que la salariée était sans activité durant ses heures de travail, dès lors qu'elles se limitent à figer une situation au moment où elles sont prises.





- Sur les mesures de rétorsion financières



Mme [J] affirme n'avoir bénéficié d'aucune augmentation de salaire depuis 2004, ni de tickets restaurant. Elle ajoute que ses congés de formations syndicales ne lui ont pas été payés.



L'employeur répond que Mme [J] a bénéficié d'une évolution de carrière depuis son embauche et qu'elle n'avait pas demandé à se voir octroyer des tickets restaurant qui sont attribués sur demande des salariés.



Au regard de la prescription applicable, seules les fiches de paie correspondant à la période postérieure au 8 janvier 2010 seront examinées. Mme [J] produit ses bulletins de salaires des mois de janvier 2011, mai, juin, août, septembre à novembre 2014. Si ces pièces mentionnent toutes les mêmes coefficients, échelon et taux horaires durant trois ans, il doit être rappelé que les pièces de la procédure établissent qu'à partir de 2011, l'entreprise a connu de graves difficultés financières, le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 22 mai 2014 ayant arrêté le plan de redressement de la SARL Phoning Force précisant qu'au-delà de la perte de plusieurs gros clients, deux des banques de la société ont supprimé ses lignes de découvert.



S'agissant de l'attribution de tickets restaurant et du paiement de congés de formation syndicale, Mme [J] ne justifie d'aucune demande auprès de l'employeur pendant la période non prescrite de la relation de travail, alors qu'elle était membre de la délégation unique du personnel. 



- Sur l'état de santé de la salariée



Mme [J] fait valoir qu'à l'issue d'une enquête contradictoire, l'inspecteur du travail a reconnu le lien entre la dégradation de son état de santé et ses conditions de travail.



Il ressort de la décision du 20 mai 2015, que l'inspecteur du travail a autorisé le licenciement de Mme [J] pour inaptitude, considérant qu'il ressort « des pièces du dossier et notamment de plusieurs témoignages produits par l'intéressée que Mme [O] [J] a dû subir de longue date, notamment lorsqu'elle était en charge de responsabilités syndicales et représentative, une dégradation de ses conditions de travail qui ont eu pour conséquence une altération de son état de santé », ces éléments « qui tendent à expliquer l'inaptitude professionnelle de Mme [O] [J] [étant] de nature à démontrer l'existence d'un lien entre la demande de licenciement et le mandat de la salariée ou son appartenance syndicale ».



Cependant, cette décision est contraire aux conclusions du médecin du travail qui, par fiche d'aptitude du 6 février 2015, a conclu à l'inaptitude de Mme [J] à son poste pour le motif suivant : « pas de travail sur écran, pas de travail en open space ».



En outre, il apparaît que l'inspecteur du travail, dont la mission se limitait à l'autorisation du licenciement pour inaptitude, a outrepassé sa mission en se prononçant sur la cause de l'inaptitude et en retenant un motif médical qui n'a pas été évoqué par le médecin du travail.



Enfin, il doit être souligné que l'inspecteur du travail a néanmoins autorisé le licenciement et qu'aucun élément médical relatif à l'état de santé de Mme [J], hormis les avis d'inaptitude, n'est versé aux débats.



Cet élément ne peut donc être opposé à l'employeur.



Il résulte de ces éléments que la salariée échoue à rapporter la preuve de la matérialité de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard. La cour relève que la lecture du courrier de l'employeur du 14 octobre 2014, à laquelle les premiers juges se sont livrés pour retenir l'existence d'un harcèlement moral, procède d'une dénaturation de la pièce. Le jugement entrepris sera par conséquent infirmé.



- Sur le manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité



Mme [J] reproche à l'employeur de n'avoir pris aucune mesure pour prévenir les faits de harcèlement moral qui lui ont été signalés et qu'il n'ignorait pas puisqu'il a été interpellé à plusieurs reprises par son organisation syndicale.



Cependant, le premier courrier par lequel l'employeur a été informé du harcèlement moral dont Mme [J] s'estimait victime est celui que la CFDT lui a adressé le 3 octobre 2014. Or, la SARL Phoning Force justifie avoir répondu à cette lettre de manière très circonstanciée le 14 octobre 2014, en s'expliquant sur chaque point reproché et la cour, conformément aux motifs développés supra, n'a d'ailleurs pas retenu d'élément matériel susceptible de caractériser une situation de harcèlement moral, alors que dès le 27 octobre suivant, Mme [J] a fait l'objet d'un arrêt de travail pour cause de maladie. 



Dans ces conditions, il ne peut être soutenu que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne prenant pas de mesure tendant à la prévention de faits de harcèlement moral à l'égard d'une salariée de l'entreprise.



Dans ces conditions, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ne peut aboutir, de sorte que le jugement entrepris sera infirmé et Mme [J] sera déboutée de ses demandes à ce titre.



Sur la perte d'emploi



Mme [J] fait valoir que la perte de son emploi est consécutive à une inaptitude liée au harcèlement moral dont elle a été victime, justifiant l'octroi de 20 000 euros de dommages et intérêts. Cependant, la demande ne peut aboutir, compte tenu de la solution donnée au litige.



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera infirmée de ces deux chefs et par application de l'article 696 du code de procédure civile, les dépens d'appel seront mis à la charge de Mme [J].



En revanche, la demande formée par Me [P] ès qualités au titre des frais irrépétibles en cause d'appel sera rejetée.









PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Statuant publiquement et contradictoirement



Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions hormis celles relatives au rappel de primes de vacances 2012 et 2013 et au rappel de congés au titre de l'ancienneté ;



Statuant à nouveau,



Déboute Mme [O] [J] de l'intégralité de ses demandes,



Condamne Mme [O] [J] aux dépens de première instance et d'appel ;



Déboute Me [P] ès qualités de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



Signé par Mme Hélène PRUDHOMME, président, et Mme Sophie RIVIERE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







Le GREFFIERLe PRESIDENT