Cour d'Appel · Chambre 4-3 — 24 mai 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3



ARRÊT AU FOND 



DU 24 MAI 2019



N°2019/ 166



RG 17/05708 

N° Portalis DBVB-V-B7B-BAH73







[H] [S]





C/



SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE, anciennement FTL





































Copie exécutoire délivrée 

le :



à :



-Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



- Me Fabrice ANDRAC, avocat au barreau de MARSEILLE











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 23 Février 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F 15/02344.





APPELANTE



Madame [H] [S], demeurant [Adresse 1]



assistée de Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et Me Cécile PROCIDA, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE, anciennement FTL, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Fabrice ANDRAC, avocat au barreau de MARSEILLE











*-*-*-*-*

















COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Mars 2019 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre, et Madame Hélène FILLIOL, Conseiller, chargées du rapport.



Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Mai 2019.







ARRÊT



CONTRADICTOIRE,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Mai 2019.



Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





* * * * * * * * * *



FAITS ET PROCÉDURE



Madame [H] [S] a été engagée suivant contrat à durée indéterminée du 1er janvier 2005 par la SAS FONCIA DOMITIA en qualité de consultante immobilier et financier avec reprise d'ancienneté au 23 janvier 2003 ; son contrat de travail a été transféré à la société FONCIA TRANSACTION LANGUEDOC à compter du 1er novembre 2008 ; un nouveau contrat de travail à durée indéterminée a été établi à compter du 1er février 2014 avec la société FONCIA TRANSACTION LOCATION MARSEILLE devenue par la suite la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE avec reprise d'ancienneté à compter du 23 janvier 2003 ; 



Contractuellement depuis le 1er février 2014, Madame [H] [S] occupait les fonctions de manager transaction, statut cadre moyennant une rémunération fixe brute de 3846,15 € et une rémunération variable ; 



Madame [H] [S] a été licenciée pour insuffisance professionnelle le 2 avril 2015 ; 



Elle a saisi le conseil de prud'hommes le 2 septembre 2015 aux fins de réclamer divers rappels de salaires, une indemnité pour travail dissimulé des dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et harcèlement moral, divers dommages-intérêts et la reconnaissance d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ; 



Par jugement du 23 février 2017, le conseil de prud'hommes de Marseille a débouté Madame [H] [S] de l'ensemble de ses demandes et rejeté la demande reconventionnelle de la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ; 



Madame [H] [S] a relevé appel de la décision le 27 mars 2017 ; l'ordonnance de clôture a été prononcée le 15 février 2019 ; 



Aux termes de ses conclusions en date du 11 février 2019, Madame [H] [S] demande à la juridiction de : 



Vu les articles L.1224-2 et suivants du Code du travail

Vu l'article L.1222-1 du Code du travail

Vu les articles L.3141-22 et suivants du Code du travail

Vu l'article L.3171-4 du Code du travail

Vu les articles L. 1152- et suivants ; L.1154-1et suivants du Code du travail

Vu les articles L.1132-1 et suivant du Code du travail

Vu les articles L.4121-1 et suivants du Code du travail

Vu les articles L.1235-3 et suivants du Code du travail 

Vu l'article 1315 du Code civil devenu 1353 du Code civil

Vu l'article 1129 devenu 1163 du Code civil

Et ce en leur rédaction applicable à l'époque des faits



Vu les dispositions légales et conventionnelles applicables

Vu la jurisprudence applicable et les pièces justificatives versées aux débats



INFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu le 23 février 2017 par le bureau de jugement de la section encadrement du Conseil de prud'hommes de Marseille



STATUANT DE NOUVEAU



Y A JOUTANT



DIRE ET JUGER que les demandes de rappel de salaire aux titres de rappel de salaire sur indemnité compensatrice de congés payés sont bien fondées



CONDAMNER la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à verser à Mme [S] la somme de :

6.621,23 € bruts sur l'indemnité compensatrice des congés payés acquis durant la période de référence du 1er juin 2011 au 31 mai 2012 et n'ayant jamais donné lieu au paiement de l'indemnité de congés payés correspondante lors de leurs bénéfices ;

3.509,77 € bruts sur l'indemnité compensatrice des congés payés acquis durant la période de référence du 1er juin 2012 au 31 mai 2013 et n'ayant jamais donné lieu au paiement de l'indemnité de congés payés correspondante lors de leurs bénéfices (indemnité incluant les 23 jours ouvrés restants à prendre au jour du transfert et abusivement supprimés par l'employeur) ;



1.340,02€ bruts sur l'indemnité compensatrice des congés payés acquis durant la période de référence du 1er juin 2013 au 31 mai 2014 (complément au regard des indemnités déjà versées et incluant les 7 jours acquis non pris abusivement supprimés par l'employeur dans le solde de tout compte) ;

284,64 € bruts sur l'indemnité de congés payés acquis durant la période de référence du 1er juin 2014 au 31 mai 2015 



MAIS EGALEMENT



DIRE ET JUGER la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires bien fondée,



CONDAMNER la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à verser à Mme [S] la somme de :

7779,18 € bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires (période février 2014 à février 2015), outre 777,92 € bruts à titre d'indemnités de congés payés y afférents,



DIRE ET JUGER que le caractère intentionnel du travail dissimulé est caractérisé,



CONDAMNER la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à verser la somme de 45990,18 € nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,



DIRE ET JUGER la demande de rappel de salaire sur rémunération variable contractuelle bien fondée,



CONDAMNER de ce chef la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à verser la somme de 10.000 € bruts à titre de rappel de salaire sur rémunération variable contractuelle, outre 1.000 € bruts à titre de congés payés y afférents,



DIRE ET JUGER que la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE n'a pas réglé l'intégralité de l'indemnité conventionnelle devant revenir à la salariée,



CONDAMNER la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à verser la somme de 6606,98 € nets à titre de complément sur indemnité conventionnelle de licenciement,



DIRE ET JUGER que la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE s'est rendue coupable d'harcèlement moral,



CONDAMNER de ce chef la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à régler à Mme [S] la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,



DIRE ET JUGER que la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE s'est également rendue coupable d'exécution fautive du contrat de travail (privation abusive du droit aux congés payés effectifs et manquement de l'employeur à son obligation de prévention du harcèlement moral) ayant occasionné un préjudice distinct à la salariée,



CONDAMNER de ce chef la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à régler la somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts de ce chef,



DIRE ET JUGER le licenciement notifié par lettre du 2 avril 2015 nul à titre principal, privé de cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire,



CONDAMNER la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à verser la somme de 75.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal, pour licenciement privé de cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire,



DIRE ET JUGER que le licenciement a été entouré de circonstances vexatoires,



CONDAMNER de ce chef la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à verser la somme de 5.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct,



CONDAMNER la même à verser la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour irrégularité des documents de fin de contrat,



FIXER la rémunération mensuelle moyenne régularisée de Mme [S] à la somme de 7665,03€ bruts,



ORDONNER sous astreinte de 100 € par jour de retard passé le délai de 10 jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir : d'un certificat de travail régularisé, d'un bulletin de salaire récapitulatif des régularisations salariales prononcées par le jugement précisant leur périodicité ainsi que d'une attestation POLE EMPLOI régularisée conforme tout en réservant à la Cour la faculté de liquider l'astreinte en cas de défaillance du débiteur,



DONNER injonction sous astreinte identique à la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE d'avoir à régulariser la situation de Mme [S] auprès des organismes sociaux au bénéfice desquels ont été prélevées les cotisations figurant sur les bulletins de paie édités par l'employeur,



DÉBOUTER la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires,



CONDAMNER la société FONCIA TRANSACTION à verser la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d'appel,



FIXER le point de départ des intérêts légaux à compter de la demande en justice, soit à compter du 2 septembre 2015, pour l'ensemble des condamnations à intervenir avec capitalisation des intérêts (articles 1153-1 et 1154 du Code civil ' devenus articles 1343-2 et 1344 du Code civil),



CONDAMNER la société FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel (article 696 du Code de procédure civile), ces derniers distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE représentée par Me Françoise BOULAN, avocat postulant, sur justification d'en avoir fait l'avance,



Selon ses conclusions du 25 juillet 2017, la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE sollicite de la cour qu'elle : 



- confirme le jugement

- déboute Madame [H] [S] de l'ensemble de ses demandes 

- juge fondé le licenciement pour insuffisance professionnelle 

- condamne Madame [H] [S] au paiement de la somme de 3000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





MOTIFS 



A/ sur la demande de rappel d'indemnités compensatrices de congés payés 



1) sur la période du 1er juin 2011 au 31 mai 2012



Attendu que Madame [H] [S] sollicite la somme de 6621,23 € correspondant au 1/10eme de sa rémunération, affirmant qu'elle n'a pris aucun congé pendant la période réclamée; 



Attendu que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE conclut à l'irrecevabilité de la demande faisant valoir, qu'à cette époque, Madame [H] [S] avait pour employeur la société FONCIA TRANSACTION LANGUEDOC et que la demande serait prescrite ; 



Attendu que Madame [H] [S] produit ses contrats de travail établissant qu'elle a été successivement employée par : 

- la société FONCIA DOMITIA à Montpellier du 1er janvier 2005 avec reprise d'ancienneté au 23 janvier 2003 

- la société FT LANGUEDOC à compter du 17 novembre 2008 dans le cadre du transfert du service transaction du site de Montpellier (FONCIA DOMITIA) ayant entraîné automatiquement le transfert de son contrat de travail 

- la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à compter du 1er février 2014 



Attendu qu'elle se prévaut de l'article 15 de la convention collective applicable lequel dispose : 

« dans les cas où intervient une modification de la situation juridique de l'employeur et, par extension, en cas de transfert d'une partie de l'activité de l'entreprise sous quelque forme que ce soit, les contrats de travail du personnel appartenant à l'activité transférée sont pris en charge par le nouvel employeur avec les garanties obligations de droits prévus par les articles L 1224 ' 1 et L 1224 ' 2 du code du travail.

La permanence des contrats ainsi transférés implique le maintien des avantages individuels acquis et le bénéfice d'une ancienneté décomptée de la date d'effet du contrat d'origine pour l'application des dispositions conventionnelles en vigueur chez le nouvel employeur.

Les mêmes garanties sont acquises au salarié qui accepte d'être détaché (situation provisoire impliquant réintégration dans la société d'origine à l'issue du détachement) ou muté (situation définitive), dans une autre entreprise, dans le cas d'un accord intervenu entre les deux employeurs concernés ». 



Attendu que Madame [H] [S] affirme ainsi avoir été mutée dans le cadre d'un accord entre la société FONCIA LANGUEDOC et la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE et produit les bulletins de salaire de l'année 2014 démontrant selon elle que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE a procédé au règlement des commissions lui revenant au titre des tâches accomplies en tant que négociateur immobilier au sein de FONCIA TRANSACTION LANGUEDOC ce qui témoigne d'un accord entre les deux entreprises concernant ladite mutation ; 



Attendu que la circonstance que les deux sociétés soient des entités juridiques différentes ne s'oppose pas à la mise en oeuvre d'un accord expressément envisagé par la convention collective; qu'il y a lieu d'observer que l'attestation pôle-emploi censée avoir été établie et délivrée à la cessation du contrat de travail avec la société FT LANGUEDOC le 31 janvier 2014 a été opportunément adressée par la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE le 8 juillet 2015 à la salariée ce qui justifie des doutes légitimes sur la date de sa rédaction ; que par ailleurs la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne s'explique pas sur l'argumentation de la salariée relative au versement par elle des commissions afférentes à son activité au sein de la société FT LANGUEDOC ; que par suite l'objection de la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE doit être écartée, les éléments de fait rapportés témoignant d'un accord entre les deux sociétés pour la mutation définitive de Madame [H] [S] au sein de la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ; 



Attendu s'agissant de l'irrecevabilité soulevée pour cause de prescription, que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE fait état de la loi du 14 juin 2013 ayant substitué une prescription triennale à la prescription quinquennale et fait référence à l'article L 3245-1du code du travail ; 



Attendu qu'en matière de congés payés, le point de départ de la prescription doit être fixé à l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés auraient pu être pris ; qu'à l'époque, la prescription en vigueur était quinquennale ; 



Attendu que l'article 20- V de la loi du 14 juin 2013, rappelé à bon droit par la salariée, a précisé: 

« Les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. »



Attendu qu'il en résulte que la saisine du conseil de prud'hommes étant intervenue le 2 septembre 2015, la demande de Madame [H] [S] n'est pas prescrite s'agissant de la période ; 



Attendu que pour rejeter la demande, le conseil de prud'hommes a observé que sur les bulletins de salaire apparaissaient chaque mois des sommes payées mensuellement à la salariée au titre des congés payés ; 



Attendu que les contrats de Madame [H] [S] prévoyaient que la rémunération comprenait les congés payés ; 



Attendu que l'article 7 de l'avenant n°31 du 15 juin 2006 de la convention collective de l'immobilier, relatif au statut du négociateur immobilier prévoit : 



' l'employeur et le négociateur immobilier peuvent convenir au contrat de travail : 



- soit l'application de l'article 21.4 de la CCN de l'immobilier : pendant la période des congés payés, le salarié perçoit, en règle générale, (règle du salaire maintenu) la rémunération globale brute mensuelle contractuelle qu'il aurait reçue en activité, sauf application de la règle du 10ème, si ce mode de calcul est plus favorable 

- soit la solution de l'inclusion de l'indemnité de congés payés dans la rémunération à condition que le contrat mentionne expressément le taux de commission et sa majoration au titre de l'indemnité légale de congés payés'; 



Attendu qu'il est constant qu'aucun des contrats ne comporte pas d'indication sur la majoration au titre de l'indemnité légale de congés payés alors que la deuxième solution a été retenue par les parties, la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE tronquant le texte dans ses conclusions p. 12 ; 



Attendu que l'examen des bulletins de salaire démontre en effet que chaque mois la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE déterminait le montant dû au titre de la commission dont elle déduisait une somme au titre des congés payés ce qui aboutissait à une minoration du montant que Madame [H] [S] aurait dû percevoir au titre de la commission et qu'il en résulte que la salariée n'a pas reçu les sommes auxquelles elle avait droit ;



Attendu dès lors que le montant réclamé n'étant pas en lui-même contesté, il y a lieu en infirmant la décision de première instance de lui accorder la somme sollicitée ; 



2) sur la période du 1er juin 2012 au 31 mai 2013 



Attendu que par analogie, le même raisonnement doit être appliqué à la demande en paiement de la somme de 3509,77 € bruts représentant 23 jours de congés payés, la décision de première instance étant infirmée ; 





3) sur la période du 1er juin 2013 au 31 mai 2014 



Attendu que la cour se réfère aux explications détaillées de Madame [H] [S] dans ses conclusions et au tableau produit en pièce 15 établissant qu'un solde de 7 jours est dû ; qu'elle observe que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne fait aucun commentaire précis sur le décompte proposé concernant la période 1er juin 2013-31 janvier 2014, date de fin des relations contractuelles avec la société FT LANGUEDOC ; que la salariée a bien mentionné dans les éléments de son calcul les jours pris en août 2014, le 2 janvier 2015 et en février 2015 au titre des jours de congés acquis sur la période de référence précédente ; que le mail de la directrice de la société en date du 27 mai 2015 auquel la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE se réfère n'apparaît pas probant dans la mesure où il repose sur un postulat de départ erroné s'agissant des jours de congés acquis au sein de la société FT LANGUEDOC d'abord contestés en bloc puis reconnus dus mais sur la base d'un décompte erroné ; qu'il convient de faire droit à la demande de la salariée sollicitant le paiement d'une somme de 1340,02 € et d'infirmer la décision de première instance ; 



4) sur la période du 1er juin 2014 au 31 mai 2015 puis du 1er juin 2015 jusqu'à l'expiration du préavis



Attendu qu'il résulte du bulletin de salaire de juillet 2015 que 25 jours ont été payés pour la première période et 3 au titre de la seconde période ; que se référant à l'article L 3141-22 du code du travail posant le principe d'une indemnisation égale au dixième de la rémunération brute totale, Madame [H] [S] indique qu'un solde de 284,64 € brut lui est dû par rapport à son salaire annuel d'un montant de 59.946,74 € ; que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne commente nullement cette demande et ne discute pas la somme sollicitée en application du fondement juridique retenu ; qu'il y a lieu en infirmant le jugement de faire droit à la demande ; 



B/ sur la demande en paiement d'heures supplémentaires de février 2014 à février 2015



Attendu que Madame [H] [S] sollicite le paiement de la somme de 7779,18 € bruts outre les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires qu'elle indique avoir réalisées sur la période énoncée ; 



Attendu qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; 



Attendu que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucun des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; 



Attendu que pour étayer sa demande, Madame [H] [S] communique à la cour : 



- un décompte

- son agenda hebdomadaire retraçant l'ensemble de ses rendez-vous et se terminant par la mention 'fin de travail' à des heures se terminant entre 18h et 22h et d'autres mentions d'heures de travail accomplies depuis le domicile et précisant la nature de la prestation réalisée ; 

- la copie de nombreux mails ou SMS échangés dans le cadre professionnel (pièces 53 à 126) à des heures débordant les horaires de travail, en soirée, ou dans la nuit ; 



Attendu que pour contester la réclamation, la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE fait valoir que le décompte et l'agenda sont des pièces établies unilatéralement par la salariée, que le contrat de travail ne comporte aucun horaire de présence dans l'agence, et qu'elle est donc dans l'incapacité de rapporter une preuve négative ; qu'elle ajoute qu'elle n'a jamais demandé à la salariée de travailler à son domicile et que les mails et SMS résultent d'initiatives de la salariée, non sollicitées ; 



Attendu que le contrat de travail mentionne au titre des horaires : 'le salarié se conformera à l'horaire de travail de la société, plus le temps nécessaire à la bonne marche de l'entreprise ; l'horaire de travail est susceptible de variation en fonction notamment des impératifs liées aux attentes de la clientèle, à l'organisation interne de la société et à l'évolution des fonctions du salarié ; une telle variation des horaires en fonction des nécessités du service s'impose au salarié, sans qu'il ne puisse se prévaloir d'une modification de son contrat de travail' ; 



Attendu qu'il en résulte en dépit de la formulation curieuse de la première phrase ' plus le temps nécessaire à la bonne marche de l'entreprise' qui laisse penser que toute heure réalisée 'en plus' ne serait pas payée, qu'il existe un horaire de travail dans la société: que la cour constate que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE n'en fait nullement état dans ses conclusions, alors que légalement cet horaire doit être affiché et que l'employeur est tenu d'établir les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié comme l'observe judicieusement Madame [H] [S] ; que la société n'apporte aucun élément permettant de considérer comme fallacieuses les indications de Madame [H] [S] sur son agenda portant mention de sa sortie du bureau au delà de19h pas plus qu'elle ne conteste les heures d'arrivée au bureau, pratiquement toutes à 9 h ; 



Attendu qu'elle ne peut pas davantage se prévaloir de l'absence d'autorisation expresse donnée pour l'accomplissement des heures supplémentaires ; qu'en effet, l'autorisation peut être tacite; qu'en l'espèce, il résulte des mails et messages ou adressés par la salariée ou reçus par elle, échangés principalement avec la directrice d'agence, que celle-ci était forcément avisée des horaires auxquels étaient échangés ces mails ; que la société ne justifie aucunement avoir mis en garde ou interdit à la salariée de travailler dans ces conditions ; que pas davantage, elle ne justifie que le travail confié pouvait uniquement s'accomplir dans le cadre des horaires mis en place, dont il a déjà été souligné l'absence de précision ; qu'il ressort de l'examen des bulletins de salaire que Madame [H] [S] a été exclusivement payée sur la base d'un horaire de 151,67 h, ce qui à l'évidence est inférieur aux horaires réellement réalisés ; que la cour infirmant le conseil de prud'hommes, estime que contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur, que la salariée a fourni des pièces extérieures, (les mails et SMS,) corroborant les indications consignées dans l'agenda, de sorte que sa réclamation sur la base du décompte produit par elle non autrement contesté doit être admise à hauteur des sommes demandées ; 



C/ sur la demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé



Attendu que se référant aux articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail, Madame [H] [S] sollicite la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 45.990,18 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, fondée pour l'essentiel sur la dissimulation des heures supplémentaires effectuées ; 



Attendu qu'il n'existe pas d'élément intentionnel caractérisé de nature à faire droit à la demande; qu'il y a lieu de confirmer la décision de première instance ayant débouté la salariée de sa demande ; 



D/ sur la demande de rappel de salaire sur la partie variable contractuelle de la rémunération 



Attendu que Madame [H] [S] rappelle que son contrat de travail prévoyait : 



- 'une rémunération globale brute mensuelle contractuelle de 3846,15 

- une gratification de 13ème mois conformément aux dispositions de la convention collective

- une rémunération variable assise sur la performance de la société ainsi que sur des objectifs définis chaque année comme prioritaires par l'employeur ; les objectifs afférents à cette rémunération variable seront fixés chaque année par la société au terme d'un courrier séparé;

- en tout état de cause, si ces objectifs sont atteints, une rémunération variable brute annuelle de 10.000 €'



Attendu que Madame [H] [S] fait valoir que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne verse aucun élément relatif aux performances des agences ; qu'elle produit pour sa part les chiffres comparatifs des agences de Marseille 1er, Marseille 6ème et Marseille 12ème sur la base d'un document manifestement édité par la société et non contesté, démontrant qu'en 2014 les promesses de vente ont augmenté de même que les chiffres d'affaires ; 



Attendu qu'elle ajoute que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne démontre pas le caractère réalisable des objectifs qui lui étaient confiés personnellement tels qu'énumérés dans l'annexe jointe à son contrat de travail que ce soit sur le plan qualitatif ou quantitatif ; 



Attendu que s'agissant des résultats des agences, la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE réplique que les chiffres fournis par la salariée ne correspondent pas au chiffre d'affaires réalisé puisqu'ils ne concernent que les promesses de ventes et non les ventes effectivement réalisées ; 



Attendu qu'il y a lieu de constater que le contrat de travail prévoit 'une rémunération variable assise sur la performance de la société ainsi que sur des objectifs définis chaque année comme prioritaires' ; que rien ne permet de distinguer s'il s'agit de chiffres d'affaires négociés sur des promesses de vente ou du chiffre d'affaires après ventes réalisées ; que la cour constate que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne conteste pas les éléments communiqués par Madame [H] [S] évoqués plus haut, agence par agence, intitulés 'comparatif de performance commerciale par agence ( trimestre, semestre année)' qui reposent sur le nombre de promesses de ventes ; qu'elle ne produit d'ailleurs pas davantage de résultats en matière de chiffres d'affaire sur vente ; 



Attendu qu'en effet ne peuvent être retenues les pièces n°7 et 8 versées par elle, résultant manifestement de documents remis à l'occasion d'une journée de séminaire tenue le 7 novembre 2014 abordant différents sujets ; que rien ne démontre que les éléments figurant dans le document 8 page 21, constitué par une feuille intitulée 'logiciel métier, financier et un graphique avec des chiffres corresponde aux résultats de la société de Marseille, Madame [H] [S] précisant qu'il s'agit de ceux d'une autre société à Créteil ; qu'il n'est pas sérieux de présenter ce document comme un élément fiable qui ne constitue en rien des documents comptables dignes de ce nom ; 



Attendu que s'agissant des résultats fixés à Madame [H] [S], force est de constater que l'employeur ne produit aucun élément permettant de vérifier l'efficacité de la salariée par rapport aux objectifs qui lui avaient été assignés et si ceux-ci étaient réalistes ; 



Attendu qu'il en ressort, que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne produit aucun document permettant de démontrer que la demande de la salariée est illégitime ; 



Attendu que dans ces conditions, la cour infirmant le jugement fait droit à la demande ; 



E/ sur la demande en dommages-intérêts pour harcèlement moral



Attendu qu'aux visa des articles L 1152-1 et 1154-1 du code du travail sollicite une indemnisation au titre du harcèlement moral allégué et par voie de conséquence la nullité de son licenciement ; 



Attendu qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;



Aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ;



Attendu enfin qu'en application de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ;



Attendu que pour établir des faits de harcèlement moral à son égard commis à son égard par la directrice générale de l'agence, [P] [L], Madame [H] [S] invoque selon elle des faits précis et concordants, constitués et produit les pièces destinées à établir leur matérialité : 



- des faits de dénigrement et de déstabilisation en présence de son équipe constitués par : 



* le 3 décembre 2014, une sanction pécuniaire envers elle-même et son équipe résultant de l'annulation du chiffre d'affaires à hauteur de 22.880 € en 2014 réintégré seulement partiellement en 2015 à hauteur de 17.233 € (pièces 50 et 50 bis)

* le 3 décembre 2014, une remise en question de l'organisation mise en place par elle aboutissant à une instruction péremptoire d'appliquer l'ancien système de permanences (pièces 33 A et 33 B)

* le 3 mars 2015, une insulte lors d'une réunion, constituée par les termes 'irresponsable et incompétente' comme en atteste une salariée présente et un arrêt de travail sur préconisation du médecin du travail (pièce 26 et 30 bis) 



- des faits de déstabilisation et d'immixtion dans ses fonctions le 7 janvier 2015 où pendant son arrêt de maladie, la direction va supprimer injustement des permanences de 2 membres de l'équipe pourtant indispensables à un équilibre des chances dans l'obtention de nouveaux contrats et tenir à leur égard des propos particulièrement violents (pièces 5 et 26),



- des mesures discriminatoires caractérisées par l'absence de tout suivi personnalisé la concernant au cours du dernier trimestre 2014 en contravention avec les procédures du groupe et l'absence d'entretien annuel d'évaluation (pièce 34),



- des brutalités verbales et écrites dès que la tâche demandée n'était pas immédiatement faite et des délais imposés en dernière minute (tâche demandée à 20h06 pour le lendemain matin alors que la salariée avait une réunion extérieure cette même matinée) ; (pièces 12, 19 35),



- des ordres et des contre-ordres s'agissant de l'organisation à mettre en place pour les entretiens d'évaluation de l'équipe (pièces 11,12 36),



- une politique de perturbation dans l'équipe en joignant l'équipe sous prétexte de son absence momentanée sans avoir tenté préalablement de la joindre, et en fixant des réunions avec l'équipe sans qu'elle en soit informée (pièce 37),



- une remise en cause de son travail auprès de tiers tout en la mettant en copie pendant son arrêt de travail (pièce 38),



- des propos dénigrants et vexatoires le 5 décembre 2014 : ' vous n'avez ni le costume physique, ni le costume psychologique d'un manager' ;



Attendu qu'au titre des conséquences, Madame [H] [S] qui indique n'avoir jamais fait l'objet d'un arrêt de travail au titre des 11 années précédentes et justifie avoir été complimentée dans le cadre de ses fonctions antérieures par son ancienne direction, communique : 



- un premier arrêt de travail au mois de février 2015 du 9 au 12 février, puis à partir du 4 mars 2015 toujours en cours au jour du licenciement pour syndrome dépressif ;



Attendu que Madame [H] [S] établit ainsi des faits matériels et concordants, lesquels pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; 



Attendu que pour dénier toute situation relevant d'un harcèlement moral, la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE fait valoir : 



- que Madame [H] [S] date elle-même les premiers faits selon elle à partir du 5 décembre 2014, faits qu'elle n'a dénoncés à sa hiérarchie que le 6 février 2015, 



- que les accusations reposent donc sur la base d'un mail établi par la salariée auquel la directrice générale a répondu le 18 février 2015 se déclarant 'heurtée par la présentation travestie de la réalité', celle-ci, selon l'employeur, n'ayant cessé d'apporter à Madame [H] [S] son aide pour pallier ses carences, 



- que la salariée a été absente pour maladie du 9 février au 12 février 2015, a pris une journée de RTT le 13, a été en congés du 16 au 25 et de nouveau en maladie à compter du 4 mars 2015 ,



- que le médecin du travail ne décerne jamais d'arrêt de travail et l'a déclarée apte, 



- que Madame [H] [S] n'a jamais saisi l'inspection du travail, n'a jamais déposé de main-courante ou de plainte et n'a jamais dénoncé à la hiérarchie le comportement de sa supérieure, 



- que son médecin psychiatre qui a établi un certificat médical le 21 mars 2015 selon lequel il 'certifie suivre Madame [H] [S] pour un épisode anxieux-dépressif consécutifs à des conflits dans son milieu professionnel ; elle ne présente aucune pathologie psychiatrique avérée mais la pression professionnelle qu'elle subit est telle que son état rend nécessaire un traitement anti-dépresseur pour une durée encore indéterminée ' a fait l'objet d'une plainte en raison de la teneur de ce certificat, plainte qui s'est soldée par un désistement de la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE lors de l'audience de conciliation ordinale, le médecin ayant rédigé un nouveau certificat le 3 janvier 2016 (ou 2017) ' je souhaite revenir sur mes déclarations concernant ma patiente ; après examen clinique, son état de santé psychologique ne lui permet pas de poursuivre son activité professionnelle' ,



- que la salariée entretenait des relations de proximité avec sa supérieure allant jusqu'à lui adresser un texto pour l'aviser qu'elle avait cassé son talon de chaussure,



- que bien au contraire, Madame [H] [S] avait des problèmes de comportement avec ses collègues évoquant leur vie privée, leur adressant des mails mettant en cause la directrice générale ou n'ayant pas la retenue requise dans son comportement professionnel, ainsi qu'en attestent des témoignages versés au débat ; 



Attendu que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE en conclut que doivent être rejetées les demandes de Madame [H] [S] s'agissant tant de l'existence d'un harcèlement moral que celle afférente à la nullité du licenciement ; 



Attendu que les pièces médicales remises au débat établissent : 



- que le 9 février 2015, Madame [H] [S] a consulté le médecin du travail à sa demande, lequel l'a déclarée apte mais l'a adressée chez son médecin traitant pour ' soins et nécessité de repos', 

- qu'à cette même date, son médecin traitant lui a prescrit un arrêt de travail jusqu'au 12 février 2015 pour syndrome dépressif,

- que le 3 mars 2015, dans le cas d'une convocation pour 'autres cas', le médecin du travail l'a jugée apte à son emploi mais l'a adressée à son médecin traitant pour nécessité de soins et précisé qu'une visite serait nécessaire à la reprise, 

- que le 4 mars, la salariée a été placée en arrêt de travail par son médecin traitant pour syndrome dépressif, Mme [H] [S] n'ayant jamais repris son emploi ;



Attendu que la circonstance que Madame [H] [S] ait pu à l'occasion dépasser elle-même les limites de ce qui était attendu d'elle, (ragots, comportement bruyant, ou commentaire ironique sur sa directrice générale) selon les pièces produites par l'employeur, ce qui n'a pas justifié de mesure disciplinaire, n'est pas de nature à décridibiliser les éléments dont fait état Madame [H] [S] ; qu'il importe peu que la salariée n'ait pas déposé plainte, saisi l'inspection du travail ou dénoncé au niveau supérieur les faits de harcèlement dont elle s'estimait victime, aucun préalable n'étant requis en la matière ; 



Attendu que pas davantage, l'argumentation selon laquelle le fait que Madame [H] [S] n'ait pas demandé la reconnaissance d'une maladie professionnelle n'est opérante ; 



Attendu que la lecture des mails et SMS traduit une évolution dans les relations entre la directrice générale de l'agence et la salariée, moins familières et plus crispées au fil des mois;



Attendu que dans son mail adressé à sa supérieure le 6 février 2015 Madame [H] [S] a fait part de tous les événements qu'elle énumère comme constitutifs de pressions, de propos inadaptés et dévalorisants, d'instructions mettant en cause sa légitimité par rapport à ses subordonnés, d'une invitation à quitter l'entreprise moyennant une transaction, de son intégration dans la société sans formation adéquate, de sa charge de travail par rapport à son homologue, de ses congés non conformément comptabilisés, d'ordres et contre-ordres reçus pour la tenue des entretiens annuels ; 



Attendu que le 18 février 2015, la directrice générale a fait une réponse circonstanciée, hormis sur les propos inadaptés et dévalorisants qui lui sont imputés, présentant l'ensemble des faits et notamment ses interventions comme liés à la nécessité de remédier aux carences de la salariée ou à la correction d'initiatives intempestives en dépit de l'aide qu'elle lui avait apportée, et des formations qui lui avaient été prodiguées ; qu'elle précise qu'elle n'a jamais invité la salariée à négocier son départ, mais que ce serait cette dernière qui aurait envisagé cette possibilité ; 



Attendu que [D] [P], consultante entre juillet 2014 et août 2015 a dans une attestation, indiqué : 



- avoir été aidée par Madame [H] [S] lors de sa prise de fonction en dépit de la charge de travail de cette dernière

- avoir observé les qualités de 'charisme et de professionnalisme' de Madame [H] [S] en sa qualité de manager

- avoir assisté le 7 janvier 2015 à une réunion tenue par la directrice générale en l'absence de Madame [H] [S], au cours de laquelle celle-ci a annoncé la suppression de permanences pour 2 collaborateurs dont elle-même, ce qui allait avoir un effet collatéral sur son chiffre d'affaires 

- avoir subi avec ses collègues les qualifications de 'demi-cerveaux' et de 'nuls' par la directrice

- avoir dû se mettre en arrêt de maladie pour dépression à compter du 27 janvier 2015 et ce pour la première fois de sa vie compte-tenu des pressions et du mépris subi

- avoir été agressée à son retour par la directrice, Madame [H] [S] ayant pris sa défense dans le mail qu'elle avait adressé le 6 février 2015 

- n'avoir jamais reconnu comme l'écrit la directrice générale que finalement ses initiatives quant à la suppression des permanences étaient bien fondées 

- avoir été présente à la réunion du 3 mars 2015, au cours de laquelle la directrice générale a qualifié Madame [H] [S] 'd'irresponsable et d'incompétente' et ce devant les membres de son équipe, celle-ci étant sortie en pleurs, pour se rendre à une visite médicale du médecin du travail à laquelle elle était convoquée ;



Attendu qu'effectivement, ainsi qu'il a été dit, le certificat médical établi par le médecin du travail ce même 3 mars 2015, s'il déclare Madame [H] [S] apte à son emploi, mentionne qu'elle est adressée à son médecin traitant en raison d'une nécessité de soins, et prescrit un nouveau-rendez vous à la reprise ; que le médecin traitant a placé Madame [H] [S] en arrêt de travail pour syndrome dépressif à compter du 4 mars ; 



Attendu que l'employeur ne commente pas particulièrement l'attestation de Mme [P], et semble indiquer que son auteur serait en litige avec lui devant le conseil de prud'hommes de Marseille, ce qui lui enlèverait toute fiabilité ; que toutefois il n'en justifie pas ; 



Attendu que la directrice générale ne conteste pas dans son courrier avoir pris des directives contraires à celles qu'avait pu donner précédemment la salariée et avoir annoncé à deux collaborateurs des suppressions de permanence ; que les échanges relatifs à l'organisation des entretiens individuels traduisent en effet des ordres-et des contre-ordres ; 



Attendu que la scène relatée par le témoin s'agissant des propos adressés à Madame [H] [S] le 3 mars 2015 devant les membres de son équipe, la qualifiant 'd'incompétente et d'irresponsable, est corroborée par les deux documents médicaux délivrés le 3 et 4 mars par des praticiens différents dont le médecin du travail ; 



Attendu si les autres propos relatifs au fait que Madame [H] [S] n'avait pas le 'costume' d'un manager, ne sont pas démontrés par un élément extérieur, il n'en demeure pas moins que le témoignage de [D] [P] y apporte du crédit ;



Attendu que sans qu'il soit remis en cause le pouvoir de direction d'un employeur, il est cependant admis que celui-ci doit être exercé de façon mesurée, adaptée, pédagogique excluant toute brutalité, ostracisme, manque de considération, et mise en cause en public ; que les décisions prises par la directrice générale, apparaissent avoir été dénuées de l'accompagnement nécessaire, de la psychologie requise dans le cadre de relations de travail normales et ont mis Madame [H] [S] devant le fait accompli sans qu'elle soit associée aux mesures touchant son équipe, ce qui avait immanquablement pour effet de la dévaloriser en sa qualité de manager ; que ne sauraient être admis des propos mettant en cause les capacités professionnelles, tenus devant les subordonnés de l'intéressée ; 



Attendu qu'en conclusion, la cour infirmant la décision prud'homale, retient l'existence d'un harcèlement moral ayant contribué à la dégradation de l'état de santé de Madame [H] [S] tel qu'il est objectivé par le dossier médical établi par le médecin du travail et communiqué au débat ; 



Attendu que l'indemnisation du préjudice subi au titre du harcèlement moral est distincte du préjudice résultant de la perte de l'emploi ; que la cour alloue au titre de cette demande spécifique la somme de 5000 € à Madame [H] [S] ; 



F/ sur la demande de nullité du licenciement 



Attendu que la circonstance que la salariée ait subi des faits de harcèlement ne suffit pas établir qu'elle a été licenciée pour avoir subi de tels faits ou les avoir dénoncés ; qu'en effet le licenciement est nul dès lors qu'il présente un lien avec des faits de harcèlement ; qu'ainsi une relation entre les faits de harcèlement et la sanction doit exister pour rendre celle-ci illicite en application de l'article L 1152-3 du code du travail ; que le lien doit être caractérisé ; 



Attendu qu'à ce titre, Madame [H] [S] indique que 'la fin des relations contractuelles a été la conséquence directe du harcèlement moral dont elle a été victime, cette situation entraînant de plein droit la nullité du licenciement' ; que ce faisant, Madame [H] [S] ne caractérise pas le lien entre le harcèlement et le licenciement de sorte que la demande en nullité du licenciement réclamée à titre principal doit être rejetée ; qu'il y a lieu de confirmer la décision de première instance ;



G/ sur la demande subsidiaire en reconnaissance d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse 



Attendu que Madame [H] [S] a été licenciée par courrier du 2 avril 2015 pour insuffisance professionnelle ;



Attendu que l'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ;



Attendu que l'insuffisance professionnelle, qui se définit comme l'inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches et missions qui lui sont confiées, compte tenu de sa qualification, en vertu du contrat de travail, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié ; que la preuve est partagée, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties; qu'en présence d'un doute subsistant, il profite au salarié ; 



Attendu que si le juge ne peut se substituer au pouvoir directionnel de l'employeur et qu'il suffit à ce dernier d'invoquer le motif d'insuffisance professionnelle dans la lettre de licenciement pour que celle-ci soit recevable, encore faut-il que cette insuffisance professionnelle soit matériellement vérifiable, ce qui suppose que des éléments concrets soient communiqués pour procéder à cette appréciation ;



Attendu que le courrier de licenciement exposant les griefs était précédé d'un exposé rappelant les éléments suivants : 



...' votre fonction consiste à assurer le développement de l'activité transaction par l'encadrement d'une équipe de 12 consultants immobiliers et 3 assistantes réparties sur 3 agences ( FTL 1, FTL 6 et FTL 12) ; à ce titre vous êtes notamment chargée : 



- de mettre en place et de promouvoir la politique commercial définie par votre hiérarchie

- d'accompagner et de faire progresser les collaborateurs placés sous votre responsabilité 

- de suivre et contrôler leur travail (sur le terrain, logiciel TOTALIMMO etc) 

- d'évaluer leurs performances (tableaux de bord)

- d'animer les différentes réunions commerciales

- d'insuffler de l'énergie individuelle et collective au sein de votre équipe

- de résoudre les situations conflictuelles



A cet effet, vous avez reçu les formations suivantes : 



- profession manager opérationnel transaction : du 18 au 20 novembre 2013 d'une durée totale de 24 h ...

-les règles d'or du management du 15 au 16 décembre 2014 d'une durée totale de 16 h..

- chrono zen manager le 6 janvier 2015 d'une durée totale de 8h .. 



D'une manière générale, votre intégration et votre formation ont duré 7 mois durant lesquels je vous ai consacré du temps pour l'élaboration de votre emploi du temps, la mise en place et le contenu de vos réunions, pour vous donner les outils pour le suivi d'activité et vous montrer comment s'effectue le reporting journalier ; tout au long de ces mois, je vous ai accompagnée, rassurée et réconfortée ; 



Vous trouverez également ci après, l'ensemble des dates des journées de pôles marchés accompagnement manager et journées performance : 



- le 18 février 2014

- le 10 avril 2014

- le 12 mai 2014 de 14h30 à 18h : entretien d'accompagnement personnel avec M. [O]

- le 20 juin 2014

- du 15 au 17 juillet 2014 : formation à Toulouse sur le FTL Toulouse que vous avez vous-même qualifiée de très bénéfique 

- du 29 au 30 septembre 2014

- le 4 octobre 2014 

- le 1er octobre 2014 

- en novembre : demande d'accompagnement personnalisé en soutien aux managers 



Le 5 décembre dernier vous avez bénéficié d'un accompagnement personnalisé dans l'analyse du process management et la montée en compétences des consultants immobiliers ; lors de notre réunion de travail du 9 janvier dernier, je vous ai encore prodigué des conseils de management et d'organisation ; 

En outre les notes de référence qui contiennent toutes les informations utiles à l'accomplissement de votre mission sont en permanence mises à votre disposition sur l'intranet; 

En dépit des moyens mis à votre disposition, nous sommes arrivés au constat que vous ne donniez pas pleine satisfaction dans l'exécution de vos fonctions ' ; 



Attendu que la cour note que les éléments mentionnés relatifs aux personnes de l 'équipe de Madame [H] [S], (consultants et assistants) sont contredits par les indications contenues dans le mail du 18 février 2015 de la directrice générale dans lequel il était rappelé à Madame [H] [S] que son équipe était composée de ' 10 consultants pendant les 9 premiers mois, et 3 assistantes durant un trimestre puis 2 ens