Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 20 juin 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 20 JUIN 2019



N° 2019/325













Rôle N° RG 17/13723 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BA5G4







[Z] [Y]





C/



[L] [W]











Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Marc BOLLET de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE 













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 06 Juillet 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 2016L03887.





APPELANT



Maître [Z] [Y] 

agissant en qualité de Mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS K ET L

demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Marc BOLLET de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Natacha ARMAND, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant 





INTIME



Monsieur [L] [W]

né le [Date naissance 1] 1962 à [Localité 1], de nationalité française,

demeurant [Adresse 2] / FRANCE

non représenté 









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Mai 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Catherine DURAND, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2019.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2019,



Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





























































La société K et L, créée en 2008, ayant pour activité, sous le nom commercial 'Sur un plateau', l'exploitation de tout restaurant dans le monde traditionnel, la fabrication de tous produits alimentaires de restauration et toutes activités connexes, (livraison de plats aux entreprises et particuliers), a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 14 octobre 2013, la date de cessation des paiements étant fixée au 10 octobre 2013, soit au jour de la déclaration de la cessation des paiements effectuée par son gérant Monsieur [L] [W].



La procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 17 mars 2014 après qu'un incendie, d'origine criminelle selon Monsieur [W], soit survenu le 8 mars 2014 dans les locaux de la société, neutralisant les moyens de production entraînant l'arrêt de l'activité. 



Par exploit du 28 novembre 2016, Me [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la procédure de la société K et L, a assigné Monsieur [L] [W] devant le tribunal de commerce de Marseille aux fins de l'entendre être condamné à lui verser une somme de 2.200.000 €, montant de l'insuffisance d'actif en application de l'article L 651-2 du code de commerce et voir être prononcée à son encontre une mesure de faillite personnelle ou, à tire subsidiaire, d'interdiction de diriger et de gérer, d'une durée ne pouvant excéder 15 ans.



Il reprochait au gérant de la société :

- d'avoir tardé à déclarer l'état de cessation des paiements,

- d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles,

- d'avoir poursuivi une activité déficitaire,

- de ne pas avoir coopéré avec les organes de la procédure.



Le Procureur de la République a fait valoir que la tardiveté à déclarer la cessation des paiements n'était pas constituée faute de demande de report de la date fixée à l'ouverture de la procédure.



Il a ajouté que Monsieur [W] faisait valoir avoir échangé de nombreux mails avec le liquidateur judiciaire, et que si leur existence était avérée le défaut de coopération ne serait pas établi,



Il a considéré que la faute reprochée à Monsieur [W] de s'être remboursé son compte courant d'associé en 2012 pour verser une prestation compensatoire à son ex épouse n'était pas avérée alors que la cessation des paiements est en date du 10 octobre 2013.



Il s'en est rapporté sur la participation de Monsieur [W] à l'insuffisance d'actif et, sur la sanction, a requis une interdiction de diriger et de gérer d'une durée maximale de 5 ans.



Par jugement du 6 juillet 2017 le tribunal de commerce de Marseille a débouté Me [Y] ès qualités de l'intégralité de ses demandes.





Par acte du 17 juillet 2017 Me [Y] ès qualités a interjeté appel de cette décision.



Par conclusions déposées le 12 octobre 2017 et signifiées le 30 octobre 2017, tenues pour intégralement reprises, il demande à la Cour de :


Déclarer son appel recevable,

Infirmer le jugement attaqué,

Y faisant droit et statuant à nouveau,

A titre principal,

Constater que Monsieur [L] [W] dirigeant de la société K et L a commis des fautes de gestion engageant sa responsabilité sur le fondement des articles L 651-2 et suivants du code de commerce,

Le condamner à supporter l'insuffisance d'actif à concurrence de 2.000.000 €,

Prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle ne pouvant excéder 15 ans,

A titre subsidiaire,

Prononce une interdiction de diriger et de gérer ne pouvant excéder 15 ans,

En conséquence,

Le condamner au paiement d'une somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir (SIC).




Il reproche à Monsieur [W] :

- le non paiement des dettes fiscales et des cotisations sociales et l'accumulation des dettes envers les organismes sociaux,

- la poursuite abusive d'une activité structurellement déficitaire, (les dettes de l'entreprise ont triplé entre 2012 et 2013, et alerte du gérant par l'expert-comptable 5 mois avant la déclaration de cessation des paiements),

- la rémunération excessive du gérant ainsi que la politique salariale méconnaissant le droit du travail entrainant le paiement d'indemnité très importantes de rupture,

- la souscription d'emprunts bancaires disproportionnés avec les capacités de remboursement de la société 



Il ajoute que ces fautes sont à l'origine de l'insuffisance d'actif constatée.



Il précise que le passif déclaré est de 2.381.381,78 €, dont 253.134,76 € à titre superprivilégié et 1.105.370,79 € à titre privilégié.



Il indique par ailleurs avoir du alerter le procureur de la République sur le caractère instable et dangereux de Monsieur [W], ce qui l'a empêché notamment de mener à bien sa mission quant à la procédure de licenciement des salariés et que les éléments de son rapport démontrent la volonté du dirigeant de ne pas prêter son concours attendu et nécessaire aux organes de la procédure collective.



Monsieur [W] assigné à personne le 30 octobre 2017 n'a pas constitué avocat.





Par conclusions communiquées le 9 mai 2019 le procureur général a demandé l'infirmation de la décision entreprise, l'insuffisance d'actif étant certaine et le nombre ainsi que la gravité des fautes de gestion telles que rapportée par le mandataire judiciaire, imputable à Monsieur [W] en sa qualité de président de la société K et L justifiant pleinement, sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce qu'il soit condamné à supporter cette insuffisance d'actif à hauteur de 2.000.000 € et, sur le fondement des articles L 653-1, L 653-4 3°, L 653-4 4° du code de commerce qu'une mesure de faillite personnelle de 15 ans soit prononcée à son encontre, ou, à titre subsidiaire, en application de l'article L 653-8 du même code, une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale pour une durée de 15 ans.



Monsieur [L] [W], assigné à sa personne le 13 octobre 2017 n'a pas constitué avocat.







 MOTIFS 



Sur la contribution à l'insuffisance d'actif :



Attendu qu'en vertu de l'article L 651-2 du code de commerce : 'Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée...' ;





En ce qui concerne l'insuffisance d'actif :



Attendu que le passif définitif déclaré au passif de la société K et L s'élève à 2.381.381,78 € dont 253.134,76 € à titre superprivilégié, 1.105.370,79 € à titre privilégié et 820.683,29 € à titre chirographaire ;



Attendu que les avances effectuées par le CGEA de Marseille s'élèvent à 737.940,76 € ;



Attendu que le passif définitif échu est de 2.196.145,21 € ; 



Attendu que les actifs réalisés s'élèvent à 66.650 € et 44.693,21 € ont été recouvrés ; 



Attendu qu'au regard de ces éléments l'insuffisance d'actif, déduction faite de la créance du CGEA, est certaine à hauteur de la somme de 1.346.861 € ;





En ce qui concerne les fautes de gestion imputées à Monsieur [W] :



Attendu que l'évolution de la société K et L ressort comme suit au regard des bilans 2009, 2010, et du projet de bilan 2012et 2013 relatifs aux exercices annuels arrêtés au 31 décembre :











 2009



 2010



 2012



 2013





produits



1.594.937 € 



1.686.483 €



1.658.690 €



1.341.391 €





charges



1.590.051 €



1.730.706 €



1.747.240 €



1.821.330 €





résultat de l'exercice 



 4.886 €



- 85.788 €



- 88.550 €



- 479.940 €





capitaux propres



130.011 € 



85.788 €



65.540 €



- 414.399 €





salaires et traitements 



354.949 €



388.393 €



337.681 €



396.700 € 









Attendu que le bilan 2011 n'est pas versé aux débats mais il résulte de la comparaison entre la ligne 'report à nouveaux' des comptes capitaux propres 2010 et 2012 (121.62 € et 145.706 €), que cet exercice a été bénéficiaire ;



Attendu que le déficit de 2012 s'est aggravé en 2013, étant multiplié par 5, et, alors que le chiffre d'affaires diminuait, les charges ont augmenté, dont les salaires et traitement qui avaient été réduits en 2012 ;



Attendu que dans une correspondance du 21 mai 2013, l'expert-comptable de la société K et L, suite à l'arrêté du bilan 2012, a attiré l'attention du gérant sur la dégradation du besoin en fonds de roulement et la situation tendue de la trésorerie, expliquant que la dégradation du résultat incombait à l'accroissement significatif des charges calculées, plus précisément les dotations aux amortissements conséquence de la réévaluation libre des actifs corporels effectuée en 2011, ajoutant que la trésorerie avait été impacté par le divorce de Monsieur [W] s'étant remboursé son compte courant, ce qui avait pour conséquence l'utilisation de lignes de découvert non pérennes ;



Attendu qu'il rappelait qu'en 2012 Monsieur [W] avait racheté l'ensemble des dettes pour les refinancer au moyen d'un prêt moyen terme de 581.000 €, remboursable par des échéances en capital de 4.000 € par mois soit 48.000 € par an, représentant la moitié de l'EBITDA ;







Attendu que le mandataire judiciaire relève justement que les déclarations de créance démontrent que la société K et L n'a pas réglé ses créances fiscales à hauteur de 14.118,20 € (la TVA septembre et octobre 2013, la CFE 2011 et 2013, la taxe des ordures ménagères 2013) ;



Attendu que par ailleurs n'ont pas été payées les cotisations 2013 Klesia Retraite s'élevant à 11.130 €, les cotisations retraite Klesia Retraite Arrco d'un montant de 23.957 € et les cotisations Urssaf mars, avril, mai, juin juillet et août 2013 à hauteur de 36.796 € ;



Attendu que la société K et L en conservant par-devers elle ces sommes a bénéficié d'une trésorerie artificielle ;



Attendu que le déficit de l'exercice 2012 et ses causes n'ont été mis en lumière qu'à l'arrêté du bilan en mai 2013 ; que Monsieur [W] n'a toutefois pas pris rapidement les mesures de nature à rétablir la situation financière de la société débitrice, laissant au contraire s'accroître le passif jusqu'au 10 octobre 2013, poursuivant ainsi l'activité qu'il savait déficitaire ;



Attendu qu'il a en outre souscrit un emprunt de 150.000 € auprès du Crédit Mutuel remboursable en 84 mensualités de 2.015, 98 € à compter du 31 septembre 2013, étant rappelé qu'il a déclaré la cessation des paiements de la société K et L le 10 octobre 2014 ;



Attendu que le Crédit Mutuel a déclaré une créance au passif de la procédure collective de la société à hauteur de 158.363,17 € au titre de ce prêt ; 



Attendu que la poursuite sur quelques mois de l'activité déficitaire et la souscription d'un prêt de 150.000 € 15 jours avant la déclaration de cessation des paiements, caractéristique d'une fuite en avant, constituent des fautes de gestion dépassant la simple négligence ; 



Attendu enfin que Monsieur [W] a méconnu la législation du travail, ayant embauché de nombreux salariés dont le mandataire judiciaire a constaté que certains avaient disparu des effectifs sans toutefois qu'il ne soit mis fin à leur contrat de travail selon les règles de droit en vigueur (licenciement, rupture conventionnelle....) ;



Attendu que ces manquements sont à l'origine du versement d'indemnités importantes, les avances de fonds faites par le CGEA à hauteur de 737.940,76 € représentent 1/3 du passif ;



Attendu qu'ils excèdent la simple négligence, tout dirigeant ayant l'obligation de gérer les contrats de travail de ses salariés conformément à la législation du travail ;



Attendu que le remboursement du compte courant reproché à Monsieur [W] étant intervenu à une date non précisée pour un montant ignoré, la faute de gestion qui lui est reprochée de ce chef n'est pas établie ;



Attendu de même que le maintien invoqué de la perception d'un salaire important, en l'absence de justificatif du montant de celui-ci, ne peut être retenu à charge de Monsieur [W] ;



En ce qui concerne la contribution à l'insuffisance d'actif :



Attendu que la Cour, au regard de l'ensemble des éléments précités, la contribution de Monsieur [L] [W] à l'insuffisance d'actif est fixée par la Cour à la somme de 160.000 €, qu'il sera condamné à verser entre les mains de Me [Y] ès qualités ;













Sur la sanction :



Attendu qu'aux termes de l'article L 653-4 du code de commerce : 'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :....

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;' ;



Attendu qu'en vertu de l'article L 653-5 du même code : 'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :....

5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;...' ;



Attendu enfin qu'en application de l'article L 653-8 de ce code : 'Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci...' ;



Attendu qu'il n'est pas démontré que Monsieur [W] a fait des biens ou du crédit de la société K et L à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il avait des intérêts ;



Attendu qu'il n'est pas établi que la poursuite de l'activité déficitaire sur quelques mois par Monsieur [W] l'a été dans son intérêt personnel ;



Attendu que l'absence de coopération avec les organes de la procédure n'est pas démontrée, alors qu'il n'est pas soutenu que Monsieur [W] ne serait pas rendu aux convocations du mandataire judiciaire ni ne lui pas remis les documents demandés ;



Attendu que la circonstance que Monsieur [W] a dit être menacé par certains des employés de la société K et L, ait envoyé des 'appels au secours' au mandataire judiciaire ne peut s'assimiler à une absence de coopération ou d'obstacle de sa part au bon déroulement de la procédure ;



Attendu qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de prononcer une sanction à l'encontre de Monsieur [W] pour les griefs invoqués par Me [Y] ès qualités ;



Attendu que le jugement sera confirmé de ce chef ;



Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Attendu que Monsieur [L] [W] qui succombe partiellement est condamné aux dépens ;



 PAR CES MOTIFS



La Cour statuant par mise à disposition au greffe, publiquement, par décision réputée contradictoire,



Réforme partiellement le jugement attaqué,



Statuant à nouveau,



Dit que Monsieur [L] [W] a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif apparue dans la procédure collective de la société K et L à hauteur de 160.000 €







Condamne Monsieur [L] [W] à payer la somme de 160.000 € à Me [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société K et L,



Dit que les griefs invoqués par Me [Y], ès qualités, à l'encontre de Monsieur [L] [W] au soutien de sa demande de sanction fondée sur les dispositions des articles L 653-4 3° et 4° et L 653-5 5° du code de commerce ne sont pas constitués,



Déboute par conséquent Me [Y], ès qualités, de liquidateur judiciaire de la société K et L, de sa demande de sanction à l'encontre de Monsieur [L] [W],



Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Monsieur [L] [W] aux entiers dépens.







 LE GREFFIER LE PRESIDENT