Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 2 — 27 juin 2019

République Française

Au nom du Peuple Français





COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 2



ARRÊT DU 27/06/2019





***





N° de MINUTE : 19/ 

N° RG 17/06801 - N° Portalis DBVT-V-B7B-RFUQ



Jugement (N° 2016014420) rendu le 25 octobre 2017 par le tribunal de commerce de Lille Métropole







APPELANTE



SA Banque Populaire du Nord représentée par son directeur général domicilié ès qualités audit siège

ayant son siège social [Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Philippe Vynckier, avocat au barreau de Lille, substitué à l'audience par Me Martine Vandenbussche, avocat au barreau de Lille



INTIMÉS



M. [M] [Z]

né le [Date naissance 1] 1975 à [Localité 1], de nationalité française

Et

Mme [S] [X]

née le [Date naissance 2] 1976 à [Localité 1], de nationalité française

demeurant ensemble [Adresse 2]

[Adresse 2]

représentés par Me Benjamin Gayet, avocat au barreau de Béthune





DÉBATS à l'audience publique du 23 avril 2019 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d'instruire le dossier qui, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile). 

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe



GREFFIER LORS DES DÉBATS :Valérie Roelofs



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller









ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 27 juin 2019 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 19 mars 2019



***





FAITS ET PROCÉDURE



La Banque populaire du Nord a consenti à la société 2 B Music constituée de 

M. [Z] et Mme [X], co-gérants et associés, aux termes d'un acte notarié en date du 7 juillet 2008, 3 prêts : 

- un prêt Invest Immo n°0777791 d'un montant global de 89 000 euros amortissable en 7 années à compter du 31 juillet 2008, 

- un prêt Instal Pro n° 07777952 d'un montant global de 15 000 euros remboursable en 7 années à compter du 31 juillet 2008, 

- un prêt FEI Socama Transmission Artisans n° 07777953 d'un montant global de 42 000 euros remboursable en 7 années à compter du 31 juillet 2008.



Dans le même acte, Mme [X] et M. [Z] se sont portés cautions chacun de la somme de 109 250 euros en garantie des prêts Invest Immo et Instal Pro et chacun à hauteur de la somme de 5 250 euros au titre du prêt FEI Socama Transmission Artisans.



L'exigibilité des prêts de la société 2 B Music a été prononcée par courrier du 

21 mars 2012, les cautions ayant, par courrier du même jour, été mises en demeure d'exécuter leurs obligations.



Par jugement du 15 février 2013, la société 2 B a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire par jugement du 25 octobre 2013.



La déclaration de créance de la Banque est intervenue entre les mains de 

Me [S] le 8 mars 2013 pour un montant global au titre des prêts de 90 614,46 euros.



Une inscription d'hypothèque provisoire et conservatoire a été réalisée sur l'immeuble des cautions sur la commune [Localité 2] en date du 12 juillet 2013. L'inscription judiciaire à titre définitif est intervenue quant à elle le 17 septembre 2013.



Un commandement de payer valant saisie immobilière a été notifié aux cautions le 31 août 2016.



Les cautions ont assigné la Banque pour voir dire que leur engagement était disproportionné et que la banque ne pouvait s'en prévaloir, saisissant concomitamment le juge de l'exécution d'une demande visant à suspendre pendant deux ans le paiement des sommes réclamées, et par voie de conséquence suspendre pour deux ans la procédure de saisie immobilière ainsi que les effets du commandement de payer notifié le 31 août 2016.



La banque a assigné en audience d'orientation le 12 décembre 2016 M. [Z] et Mme [X] devant le tribunal de grande instance en vue de fixer la mise à prix à la somme de 40 000 euros.



Sur assignation en date du 6 septembre 2016 délivrée par les cautions, par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 25 octobre 2017, le tribunal de commerce de Lille Métropole :

- in limine litis, 

- a dit recevable mais mal fondée l'exception d'incompétence soulevée par la Banque populaire du Nord, 

- s'est déclaré compétent, 

- sur le fond, 

- a dit et jugé M. [P] [Y] et Mme [X] [S] dégagés le 7 juillet 2012 de toute obligation au titre de leurs engagements de cautions des prêts Invest Pro n° 0777791, prêt Instal Pro 07777952, Prêt FEI Socama transmission artisans07777953 consentis par la Banque populaire du Nord à la société B Music le 7 juillet 2008, 

- a débouté la Banque populaire de tous ses moyens, fins et conclusions, 

- a condamné la Banque populaire du Nord à payer à M. [Z] et Mme [X] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- a condamné M. [Z] et Mme [X] de leurs autres moyens plus amples ou contraires, 

- a condamné la Banque populaire du Nord aux entiers frais et dépens de l'instance.



Par déclaration en date d 24 novembre 2017, la Banque populaire du Nord a interjeté appel partiel de la décision déféré, reprenant l'ensemble des chefs du jugement la concernant dans son acte d'appel.





MOYENS ET PRÉTENTIONS 



 Par conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique en date du 30 juillet 2018, la Banque populaire du Nord demande à la cour, au visa des dispositions de l'article 2288 et suivants du code civil, des articles 1103, 1104 1193 et 1342 du code civil, de : 

- réformer purement et simplement le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole, 

- dire que M. [Z] et Mme [X] restent tenus des obligations souscrites en qualités de cautions de la société 2 B Music aux termes de l'acte notarié du 7 juillet 2018, 

- les condamner au paiement de la somme de 80 474,79 euros au titre des prêts d'un montant initial de 89 000 euros et 42 000 euros, sauf à parfaire des intérêts moratoires au taux légal à compter du 1er novembre 2012 sur un principal de 

75390,63 euros, 

- les condamner au paiement chacun de la somme de 5250 euros montant de leur obligation de caution au titre du prêt de 15 000 euros, outre intérêts moratoires au taux légal à compter du 1er décembre 2012 et jusqu'à concurrence des sommes restant dues à la banque soit 8 788, 85 euros au taux légal à compter du 1er décembre 2012, 

- débouter M. [Z] et Mme [X] de leur appel incident, 

- condamner M. [Z] et Mme [X] au paiement de la somme de 

4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, 

- les condamner solidairement au paiement de la somme de 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- les condamner aux entiers frais et dépens. 



Revenant sur l'exception d'incompétence soulevée devant le tribunal de commerce au profit du juge de l'orientation, elle souligne entendre renoncer à ce moyen, estimant que les consorts [Z] [X] ont ainsi pu suffisamment retarder l'exercice des procédures d'exécution légitimement mises en place par ses soins.





Elle sollicite la réformation de la décision de première instance aux motifs que:

- les premiers juges ont totalement méconnu le droit du cautionnement et ont ajouté à la loi, 

- aucune disposition n'impose à l'établissement de rappeler que la caution est tenue d'une obligation de couverture et de règlement, s'agissant de l'essence même du cautionnement, 

- l'acte de cautionnement est un acte notarié, les consorts ayant bénéficié de l'assistance de ce professionnel, 

- les premiers juges ont ainsi visé indirectement les vices du consentement, dont ne se prévalent pas les cautions, 

- aucune difficulté n'existe pour déterminer les dettes cautionnées, s'agissant de dettes déterminées, 

- à défaut de disposition expresse limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier, le terme stipulé dans les actes de cautionnement ne se rapporte pas au droit de poursuite mais bien à la naissance de la créance garantie, 

- la demande visant à voir déclarer nuls les actes de cautionnement pour vice du consentement par les cautions est une demande nouvelle, 

- l'inopposabilité d'un acte n'est pas assimilable à la nullité de l'acte.



Elle conteste toute inopposabilité des obligations contractuelles en raison de leur disproportion aux motifs que : 

- le caractère proportionné s'examine au regard des revenus mais également de l'intégralité du patrimoine, 

- des fiches de renseignement ont été effectuées, dont la banque pouvait attendre qu'elles aient été remplies de manière sincère et véritable sans omission ni dissimulation, 

 - leur patrimoine est composé à la date du cautionnement d'au moins 

3 immeubles, soit une surface nette immobilière et mobilière de 172 000 euros, 

- il n'y a pas plus disproportion au moment de l'appel des cautionnements, 

- aucun élément relatif à une situation patrimoniale actualisée n'a été produit par les cautions, 

- la banque apporte la preuve d'une valeur supérieure du patrimoine actuel.



S'agissant des manquements au devoir de mise en garde, elle fait valoir que : 

- les consorts [Z] [X] sont associés fondateurs de la société et co-gérants, 

- en l'absence de risque d'endettement, même en présence de caution non avertie, la responsabilité de la banque ne peut être retenue, 

- la société n'était que la reprise d'une activité antérieure, implantée depuis 

10 ans, et la gestion financière de la société apparaissait saine et connue des cautions, 

- un business plan avait été établi par les co-gérants, sans le concours de la banque, en vue d'obtenir le financement visant à une reprise d'une activité que connaissait la banque et qui était rentable, 

- il n'existe pas de risque d'endettement né de l'octroi des crédits, 

- le préjudice ne serait de toute façon que la perte de chance de ne pas conclure un cautionnement.



Sur la déchéance du droit aux intérêts, elle souligne que : 

- l'article L 331-1 du code de la consommation n'envisage que les intérêts de retard et non les intérêts conventionnels, 

- la déchéance ne porte donc que sur les intérêts calculés par la banque sur l'échéance échue impayée depuis la date de son exigibilité, 

- la clause de 8 % ne ressort pas des pénalités visées à l'article L 331-1 du code de la consommation, qui s'applique en dehors de toute déchéance du terme, 

- elle produit les lettres annuelles d'informations, 

- il ne peut être contesté qu'elle a droit aux intérêts moratoires au taux légal en application de l'ancien article 1153 du code civil.





- les consorts ne peuvent être suivis dans leur argumentation qui reviendrait à comprendre le principe de la concentration des prétentions comme ne permettant pas à l'appelant de répliquer à l'appel incident.



Elle se prévaut de la résistance abusive des consorts [Z]-[X].



 Par conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique en date du 1er octobre 2018, M. [Z] et Mme [X] demandent à la cour, au visa des articles 1134 ancien du Code civil, des articles 1992 et suivants du Code civil, de l'article 1162 du Code civil, des articles L341-1 et suivants du Code civil, des articles 2442 et suivants du Code civil, de l'article L341-4 du Code de la consommation, de l'article 1147 ancien du Code civil, de 97 du Code de procédure civile, de l'article 1109 ancien du Code civil, de l'article 910-4 du Code de procédure civile, des articles 564 et suivants du Code de procédure civile, de : 

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la Banque populaire du Nord et s'est déclaré compétent. - prendre acte de ce que la Banque populaire du Nord ne soulève plus l'incompétence des présentes juridictions, 

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a dit et jugé que M. [Z] et 

Mme [X] dégagés le 07 juillet 2012 de toute obligation au titre de leurs engagements de cautions des prêts Invest Pro numéro 0777791, prêt Instal Pro 07777952, Prêt FEI Socama transmission artisans 07777953 consentis par la Banque populaire du Nord à la Société 2B Music le 07 juillet 2008, 

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté la Banque populaire du Nord de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la Banque populaire du Nord à verser à Monsieur et Madame [Z] [X] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, en première instance, 

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la Banque populaire du Nord aux entiers frais et dépens de première instance, 

- dire et juger l'appel incident de Monsieur et Madame [P] [X] recevable et bien fondé, 

 - réformer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [Z] et Madame [X] de leurs demandes plus amples et contraires, 

- et par conséquent, statuant à nouveau : 

- dire et juger que la Banque populaire du Nord ne peut se prévaloir à l'égard de Monsieur [Z] [M] et de Madame [X] de leurs engagements de cautions des prêts Invest Pro numéro 0777791, prêt Instal Pro 07777952, prêt Fei Socama Transmission Artisans 07777953 consentis par la Banque populaire du Nord à la Société 2 B Music le 07 juillet 2008, 

- prononcer la nullité des engagements de caution de Monsieur [P] [Y] et de Madame [X] des prêts Invest Pro numéro 0777791, prêt Instal Pro 07777952, Prêt FEI Socama transmission artisans07777953 consentis par la Banque populaire du Nord à la Société 2 B Music le 07 juillet 2008, pour vice du consentement, - dire et juger Monsieur [P] [Y] et Madame [X] [S] dégagés de toute obligation au titre de leurs engagements de cautions des prêts Invest Pr numéro 0777791, prêt Instal Pro 07777952, prêt FEI Socama transmission Artisans 07777953 consentis par la Banque populaire du Nord à la Société 2 B Music le 

07 juillet 2008, 

- dire et juger que la Banque populaire du Nord a engagé sa responsabilité à l'égard de Monsieur [P] [Y] et de Madame [X] et par conséquent la condamner à leur payer la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts, sauf à parfaire et avec intérêts de retard au taux légal à compter de l'assignation, 







- ordonner le cas échéant, la compensation des créances respectives des parties. - subsidiairement, limiter l'obligation de Monsieur [Z] [M] et Madame [X] [S] en leurs engagements de cautions des prêts Invest Pro numéro 0777791, prêt Instal Pro 07777952, prêt FEI Socama transmission Artisans 07777953 à la somme de 2650,34 euros, 

 - plus subsidiairement encore, dire et juger la Banque populaire du Nord déchue de son droit de réclamer à Monsieur [P] [Y] et Madame [X] [S] les pénalités et intérêts de retard au titre de ces prêts, 

 - condamner la Banque populaire du Nord à la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel, 

 - la condamner aux entiers frais et dépens d'appel, 

- débouter la Banque Populaire du Nord de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. 

- dire et juger irrecevable la demande de la Banque populaire du Nord tendant à la condamnation de Monsieur [Z] et de Madame [X] au paiement de la somme de 4000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, 

 - dire et juger irrecevable toute demande de la Banque populaire du Nord tendant à remettre en cause sa condamnation au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en première instance, 

- dire et juger irrecevables les demandes de la banque tendant à : 

 « -la condamnation de Monsieur et Madame [Z] [X] au paiement de la somme de 80 474.79 euros au titre des prêts d'un montant initial de 89 000 euros et de 42 000 euros, sauf à parfaire des intérêts moratoires au taux légal à compter du premier novembre 20152 sur un principal de 75 390.63 euros, 

-la condamnation de Monsieur et Madame [Z] [X] au paiement chacun de la somme de 5250 euros montant de leur obligation de caution au titre du prêt de 

15 000 euros, outre intérêts moratoires au taux légal à compter du premier décembre 2012 et jusqu'à concurrence des sommes restant dues à la banque soit 8788,85 euros outre intérêts au taux légal à compter du premier décembre 2012 '.

 

Ils font valoir que : 

- s'agissant de la question de la compétence : 

- se pencher sur la responsabilité de la banque qui a sollicité un cautionnement disproportionné n'implique pas de trancher une contestation élevée à l'occasion de l'exécution forcée, 

- le juge de l'exécution a sursis à statuer jusqu'à ce que la cour d'appel de Douai ait statué sur l'appel pendant, reconnaissant ipso facto la compétence des juridictions commerciales, 

- s'agissant de l'irrecevabilité de la banque en certaines de ses demandes : 

- la banque ajoute aux prétentions reprises dans son acte d'appel, des demandes qui ne sont donc pas comprises dans la saisine de la cour, comme n'ayant pas été formulées dans le délai de 3 mois de l'article 908 du code de procédure civile.



Sur l'engagement de caution, ils soutiennent : 

- son caractère disproportionné faisant état de leur situation personnelle, du caractère purement théorique de la notion de surface nette immobilière et du caractère aléatoire de certains revenus comme les loyers, 

- l'existence d'une disproportion qui doit s'apprécier à la date de la souscription, et non 8 ans plus tard, le couple ne percevant désormais plus de revenus fonciers, 

M [Z] étant sans emploi et le marché de l'immobilier sur la commune [Localité 2] s'étant effondré.









Sur l'obligation de mise en garde, ils font valoir que : 

- le devoir de non-ingérence n'entre pas en ligne de compte et ne concerne que l'emprunteur, 

- la banque doit prendre en compte la vulnérabilité de la caution, les consorts étant des cautions profanes, 

- aucune démonstration de la connaissance parfaite de la gestion et de l'état des finances de la société lorsque la caution s'est engagée à son profit n'est faite par la banque, 

- la banque n'a pas rempli son devoir de conseil à l'égard des cautions lesquelles ignoraient l'importance de la trésorerie de la société alors même que la banque gérait depuis des années les comptes de cette société.



Ils soulignent qu'il existe une difficulté quant au terme de l'engagement de caution, justifiant que la responsabilité de la banque soit d'autant plus engagée et contestent l'analyse du préjudice en perte de chance. 



 Revenant sur les notions d'obligation de couverture et de règlement, sur les termes envisagés par l'acte et leur imprécision, ils estiment que l'engagement de caution était expiré à la date où la banque les a recherchées. Si une telle argumentation n'était pas retenue, ils soulignent que la cour ne pourra que prendre en compte l'erreur induite par la banque chez les cautions quant à la portée de leur engagement.



Sur l'étendue de la garantie, ils sollicitent la réduction de leurs engagements aux mensualités impayées jusqu'au terme de leurs engagements de caution, soit au 7 juillet 2012.



Subsidiairement, soulignant la recevabilité de leur demande, s'agissant d'une demande identique fondée sur un fondement juridique différent, ils plaident la nullité de l'engagement de caution aux motifs qu'il n'est pas démontré que le notaire ait satisfait à son devoir d'information et qu'il était admis que l'engagement de caution était limité à une durée ferme de 4ans, et qu'au-delà la Socoma prenait le relais. 

 

Ils sollicitent la déchéance du droit aux intérêts, laquelle ne se limite pas à la déchéance des intérêts de retards échus et impayés mais vaut pour les intérêts conventionnels, faute de preuve de leur information de même que l'inclusion dans cette déchéance des indemnités de 8% réclamées par la banque.



Ils estiment que la banque ne peut réclamer les intérêts au taux légal, 'le spécial primant sur le principal'.





MOTIVATION 



Sur les questions de procédure 



Sur la question de la compétence



Quand bien même la Banque populaire maintient une demande de réformation complète du jugement du tribunal déféré dans ses dernières écritures, lequel a rejeté l'exception d'incompétence soulevée et s'est déclaré compétent pour connaître du litige, cette dernière renonce expressément à toutes demandes relatives à la compétence dans le corps de ses écritures.











En effet, après avoir développé une argumentation sur ce point, elle 'demande cependant que lui soit fait acte qu'elle entend renoncer au moyen tiré de l'exception d'incompétence développée devant le tribunal de commerce et que pour cette raison, elle ne prendra pas de conclusions en réplique nonobstant les très longs développements pris à ce titre en cause d'appel par les consorts [Z]-[X]',  précisant que 'la banque souhaite désormais simplement que la cour tranche définitivement les questions de fond' et  'n'a donc aucun intérêt à un renvoi de ce dossier devant la juridiction de premier degré'. 



 Il n'y a donc pas lieu d'examiner plus avant les développements sur ces points, aucune exception d'incompétence n'étant maintenue en cause d'appel et valablement soutenue par la banque.



La décision déférée ne peut qu'être confirmée.



Sur la recevabilité des prétentions effectuées par la banque aux termes de ses dernières conclusions



En vertu des dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité, relevé d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. 



L'irrecevabilité des prétentions présentées hors délais édictée par le nouvel article 910-4 du code de procédure civile échappe à la compétence exclusive du conseiller de la mise en état affirmé par l'article 914 du même code.

Une prétention nouvelle peut être recevable dans les conditions de l'article 564 du code de procédure civile mais irrecevable pour avoir été présentée au-delà du délai de l'article 910-4 alinéa 1 du même code. 



* * *



En l'espèce, dans le cadre de son appel partiel du 24 novembre 2017, la banque avait contesté l'ensemble des chefs ayant rejeté ses demandes formulées en première instance.



Dans son premier jeu de conclusions en date du 9 janvier 2018, la banque demandait à la cour   ' de réformer purement et simplement le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole, dire que M. [Z] et Mme [X] restent tenus des obligations souscrites en qualité de caution de la société 2B Music, aux termes de l'acte notarié du 7 juillet 2018, condamner M. [Z] et Mme [X] au paiement de la somme de 4000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, les condamner solidairement au paiement de la somme de 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, les condamner aux entiers frais et dépens'.



Aucune demande de condamnation au paiement n'était alors formulée dans le cadre de ce premier jeu de conclusion, tout comme il n'en figurait pas non plus parmi les demandes en première instance, la banque se contentant, outre l'exception d'incompétence, de conclure au débouté de M.et Mme [Z].



Ce n'est que par un jeu d'écritures en date du 2 juillet 2018, que la banque a formulé ses premières demandes de condamnation en paiement des cautions au titre de l'exécution de leurs engagements.

 





Il ne peut être utilement argué des dispositions de l'aliéna 2 de l'article 910-4 du code de procédure civile qui dispose que 'néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 783, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions adverses et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premiers conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'.



Le fait que par des conclusions en date du 10 avril 2018, M. [Z] 

et Mme [X] aient formé appel incident en demandant notamment que la banque soit déchue des intérêts conventionnels et pénalités, ne saurait permettre à la Banque de présenter une prétention totalement nouvelle, d'autant qu'aucun chef du jugement déféré n'envisageait une quelconque demande en paiement. Tout au plus cela lui permet il de répondre sur la question des intérêts.



En effet, la demande en vue d'obtenir un titre à l'encontre des cautions par le biais d'une demande en paiement portant tant sur le principal que sur les intérêts et accessoires ne peut constituer une prétention en réplique, pour répondre à un moyen de défense ou une demande formulée par les intimés. 



Cette réplique n'est pas en lien avec la demande formulée par les intimés et ne permet pas d'influer, postérieurement au délai de 3 mois imposé par les textes, sur la prétention initiale soumise par la banque à la cour, laquelle ne comportait aucune demande de condamnation à paiement.



Ainsi, les prétentions de la banque visant, d'une part, à la condamnation de Monsieur et Madame [Z] [X] au paiement de la somme de 80 474,79 euros au titre des prêts d'un montant initial de 89 000 euros et de 42 000 euros, sauf à parfaire des intérêts moratoires au taux légal à compter du premier novembre 2012 sur un principal de 75 390,63 euros, d'autre part, à la condamnation des mêmes au paiement chacun de la somme de 5 250 euros, montant de leur obligation de caution au titre du prêt de 15 000 euros, outre intérêts moratoires au taux légal à compter du premier décembre 2012 et jusqu'à concurrence des sommes restant dues à la banque soit 8 788,85 euros outre intérêts au taux légal à compter du premier décembre 2012 », ne peuvent qu'être déclarées irrecevables comme ne respectant pas le principe de concentration des prétentions imposées par l'article 910-4 du code de procédure civile, sans qu'il soit même nécessaire d'examiner la question de la recevabilité de ces demandes au regard des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile.



Sur l'irrecevabilité de la demande de nullité présentée par M. [Z] 

et Mme [X] en cause d'appel



Aux termes des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou la révélation d'un fait.



La prétention n'est pas nouvelle si elle tend aux mêmes fins que celle soumise au premier juge, même si son fondement juridique est différent.



L'article 565 du code de procédure civile complète et précise ainsi la distinction entre les moyens nouveaux qui sont autorisés par l'article 563 et la demande nouvelle. 

Seul le but recherché par la partie importe, la demande doit tendre aux mêmes fins et viser à obtenir un résultat qui ne soit pas différent de celui souhaité en première instance.





De même ne sont pas considérées comme nouvelles en application de l'article 566 du code de procédure civile, et sont donc recevables les demandes virtuellement comprises dans celles présentées en première instance.



La demande tendant à ce que subsidiairement soit prononcée la nullité des engagements de caution ne constitue pas une demande nouvelle, dès lorsqu'elle tend aux mêmes fins que les demandes présentées en première instance, M.[Z] et 

Mme [X] sollicitant des premiers juges qu'ils disent que la banque ne pouvait se prévaloir de leur engagement de cautions à raison de la disproportion ou qu'ils soient dégagés de toutes obligations au titre de leur engagement de caution à raison du terme de l'engagement fixé au 7 juillet 2012.



Elle vise ainsi tout autant, d'une part, à paralyser le cautionnement pour que les cautions ne puissent se voir opposer leur obligation de paiement par la banque, d'autre part, à priver d'effet les engagements souscrits.



Aucune irrecevabilité ne saurait être prononcée de ce chef.





Sur l'obligation souscrite par les cautions et son terme 



'En vertu des dispositions de l'article 1134 ancien du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.



Conformément aux dispositions de l'article 1156 ancien du code civil, il convient de rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes.



Sans dénaturer les obligations qui résultent des termes clairs et précis d'une convention, et sans modifier les stipulations qu'elle renferme, il appartient au juge également de rechercher la commune intention dans tout comportement ultérieur de nature à la manifester.



L'article 1162 ancien du même code rappelle que dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé en faveur de celui qui a contracté l'obligation.



On ne doit retenir l'interprétation stricte du cautionnement que dans la mesure où l'intention des parties ne peut être établie, et ou par conséquent, un doute subsiste, qu'il s'agisse de l'existence même de l'engagement ou de son étendue. Le doute doit profiter à la caution.



L'article 2311 du code civil prévoit que l'obligation qui résulte du cautionnement, s'éteint par les mêmes causes que les autres obligations.





* * *



'En l'espèce, dans le cadre du prêt notarié accordé à la SARL 2B Music en date du 7 juillet 2008, figurent les actes de cautionnement souscrits par Mme [X] et 

M. [Z] au profit de la Banque Populaire du Nord.











Dans le paragraphe relatif au prêt Invest Pro, après avoir rappelé les principales caractéristiques dudit prêt, il est mentionné au titre des garanties, outre la subrogation dans le privilège du vendeur de fonds de commerce et nantissement : 

'- caution personnelle solidaire et indivisible, avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division à hauteur de 89 000 euros de [Localité 3] [X] [S] née le [Date naissance 2] 1976 à [Localité 1] demeurant à [Adresse 3] limité à 4 ans, 

- caution personnelle solidaire et indivisible, avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division à hauteur de 89 000 euros de M. [M] [Z] née le [Date naissance 1] 1975 à [Localité 1] demeurant à [Adresse 3] limité à 4 ans, 

- le présent prêt est réalisé avec l'aval de la Socama, 

- caution Socama à hauteur de 89 000 euros frais prélevés en une fois au moment du déblocage du prêt'.



En ce qui concerne le prêt Instal Pro sont envisagées les garanties suivantes, outre la subrogation dans le privilège du vendeur de fonds de commerce et 

nantissement :

'- caution personnelle solidaire et indivisible, avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division à hauteur de 15 000 euros de [Localité 3] [X] [S] née le [Date naissance 2] 1976 à [Localité 1] demeurant à [Adresse 3] limité à 4 ans, 

- caution personnelle solidaire et indivisible, avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division à hauteur de 15 000 euros de M. [M] [Z] née le [Date naissance 1] 1975 à [Localité 1] demeurant à [Adresse 3] limité à 4 ans, 

- le présent prêt est réalisé avec l'aval de la Socama, 

- caution Socama à hauteur de 15 000 euros frais prélevés en une fois au moment du déblocage du prêt'.



 La même présentation est adoptée pour le prêt FEI Socama Transmission Artisans au titre des cautionnements : 

''- caution personnelle solidaire et indivisible, avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division à hauteur de 5250 euros de [Localité 3] [X] [S] née le [Date naissance 2] 1976 à [Localité 1] demeurant à [Adresse 3] limité à 4 ans, 

- caution personnelle solidaire et indivisible, avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division à hauteur de 5 250 euros de M. [M] [Z] née le [Date naissance 1] 1975 à [Localité 1] demeurant à [Adresse 3] limité à 4 ans, 

- le présent prêt est réalisé avec l'aval de la Socama, 

- caution Socama à hauteur de 42 000 euros frais prélevés en une fois au moment du déblocage du prêt'.



 Le paragraphe consacré au cautionnement solidaire reprend les engagements de Mme [X] et M. [Z], 'déclarant se porter caution solidaire de la société Emprunteur, chacun pour les sommes suivantes : 

- pour un montant total de 109 250 euros ( totalité des prêts Invest Pro et Instal Pro et à hauteur de 5 250 euros sur le prêt FEI Socama Transmission Artisans)'.



'Il n'est pas discuté que chacune des parties, au titre des stipulations de l'acte, est engagée en qualité de caution solidaire à hauteur des montants déterminés indiqués.











Doit également être remarqué qu'au titre du paragraphe expressément consacré au cautionnement n'est pas reprise dans l'acte la limitation de durée pourtant énoncée lors de la présentation des caractéristiques des prêts et le rappel de leur garantie. 



Toutefois il n'est pas contesté qu'une limite de temps ait été convenue par les parties, la banque et les cautions s'opposant sur la portée de cette mention, les cautions estimant ne plus pouvoir être recherchée par la banque dès lors que le terme de l'engagement est atteint, tandis que la banque, distinguant entre l'obligation de couverture et l'obligation de règlement, estime qu'il ne s'agit que d'un terme à l'obligation de couverture pour l'avenir.



 Faute d'apporter à l'acte une précision quant au point de départ du délai de quatre ans, il ne peut qu'être tenu compte de la date de l'acte de prêt, le terme de l'engagement de caution se situant alors au 7 juillet 2012.



'Contrairement à ce que soutiennent les cautions et ce qu'ont repris les premiers juges, aucune disposition légale ou réglementaire n'impose à l'établissement bancaire de rappeler que la caution est tenue d'une obligation de couverture et d'une obligation de règlement, ou encore de préciser ces éléments dans la lettre d'information de la caution.



Il ne peut donc être dès lors tiré argument des formulations de la lettre d'information annuelle ni de la jurisprudence citée par les intimées, laquelle dépend de considérations de fait très particulières et concerne un cautionnement d'une dette à exécution instantanée, exécution en outre réalisée antérieurement au terme fixé dans le cadre même de l'acte de cautionnement.



Contrairement à ce que soutiennent M. [Z] et Mme [X], les cautionnements des différents prêts souscrits, qui sont des cautionnements limités dans le temps d'une dette déterminée, ne peuvent s'analyser qu'en des cautionnements de contrats à exécution successive.



La thèse de la banque populaire n'a, au vu des mentions spécifiques de l'acte et de la nature même de la dette cautionnée s'agissant d'une dette à exécution successive, aucun sens, puisqu'elle priverait la limite de temps, expressément indiquée dans l'acte, de tout sens et de toute portée.



En effet, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et d'interpréter les clauses du contrat lesquelles sont claires et ne laissent place à aucun doute, la stipulation dans l'acte de cautionnement d'une durée plus courte que celle du contrat principal, s'agissant d'une dette à exécution successive, ne peut avoir d'autre signification qu'une couverture des seules échéances antérieures à l'expiration du terme fixé, le créancier n'étant alors que partiellement garanti.



Si la déchéance du terme a bien été prononcée postérieurement au terme prévu au titre du cautionnement, rendant à compter de cette date exigible le capital restant dû et les mensualités éventuellement échues impayés, outre les intérêts, il n'en demeure pas moins que M. [Z] et Mme [X] ne sauraient être suivis dans leurs développements entretenant une confusion complète entre déchéance du terme et exigibilité.



Au vu des pièces produites pour justifier de la créance et de la déclaration de créance à la procédure collective, des mensualités étaient bien échues non payées avant le terme fixé par l'acte de cautionnement. 









Elles étaient donc exigibles à cette date et doivent être garanties par les cautions, peu important que les poursuites soient engagées postérieurement au 7 juillet 2012.



Ainsi, M. [Z] et Mme [X] sont tenus, au titre de leurs engagements de caution des sommes dues par le débiteur principal, exigibles au titre des différents prêts et nées antérieurement au terme de leur engagement, soit le 7 juillet 2012, sous réserve toutefois toujours d'une éventuelle prescription de la demande en paiement desdites sommes.



Dès lors, aucune forclusion ne peut priver les cautionnements litigieux de toute efficacité, la décision des premiers juges ne pouvant qu'être infirmée en ce qu'elle a dit et jugé que M. [Z] et Mme [X] sont dégagés le 7 juillet 2012 de toute obligation au titre de leurs engagements de cautions des prêts consentis le 7 juillet 2008.



Il ne peut être fait droit à la demande très subsidiaire de M. [Z] et 

Mme [X], à supposer les autres moyens non retenus par la cour, visant à voir limiter l'obligation de la banque à la somme de 2650, 34 euros alors qu'il ressort de leurs propres écritures qu'ils se reconnaissent devoir les mensualités de 2650, 34 euros et 1242, 82 euros au titre des prêts de 89 000 euros et 42 000 euros et aucune somme au titre du prêt de 15 000 euros. Cette demande formée à titre très subsidiaire par les consorts [Z] [X] doit être rejetée.





Sur le caractère disproportionné de l'engagement de caution



'Aux termes de l'article L. 341-4 du code de la consommation, devenu depuis l'ordonnance du 14 mars 2016 l'article L 332-1 du code de la consommation un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.



Selon ce texte, la proportionnalité de l'engagement de la caution au regard de ses facultés contributives est évaluée en deux temps : au jour de la conclusion du contrat de cautionnement et, à supposer l'existence d'une disproportion à cette date, au jour de son exécution, la caution pouvant revenir à meilleure fortune. 

 

C'est la situation financière globale de la caution, c'est-à-dire ses 'facultés contributives', qui doit être appréhendée au jour de l'engagement. 



'L'exigence de proportionnalité impose au créancier de s'informer sur la situation patrimoniale de la caution, c'est-à-dire l'état de ses ressources, de son endettement, et de son patrimoine, ainsi que de sa situation personnelle (régime matrimonial). 



La disproportion s'apprécie lors de la conclusion du contrat de cautionnement au regard du montant de l'engagement souscrit et des biens et revenus de chaque caution, et en prenant en considération son endettement global, y compris celui résultant d'engagements de caution.



Au sens de ce texte et de la jurisprudence subséquente, une disproportion manifeste au regard des facultés contributives de la caution, est une 'disproportion flagrante et évidente pour un professionnel normalement diligent' entre les engagements de la caution et ses biens et revenus. 







'Le contrôle de l'établissement de crédit repose sur les informations communiquées par les cautions sur une fiche de renseignement, étant précisé que la charge de la preuve pèse sur le débiteur.

 

L'établissement bancaire n'est pas tenu de vérifier, en l'absence d'anomalies apparentes, l'exactitude des informations contenues dans la fiche de renseignement. 

 

La communication des informations repose sur le principe de bonne foi, à charge pour les cautions de supporter les conséquences d'un comportement déloyal.



'Il appartient à la caution qui entend opposer à la caisse créancière les dispositions de l'article L. 332-1 du code de la consommation, de rapporter la preuve du caractère disproportionné de son engagement par rapport à ses biens et revenus au jour de celui-ci. 



Toutefois, c'est au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion d'établir qu'au moment où il l'appelle le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation.



* * *



En l'espèce, par acte notarié en date du 7 juillet 2008, M [Z] et Mme [X] se sont chacun portés caution à hauteur de 89 000 euros, 15 000 euros et 5 250 euros, soit un montant total de 109 250 euros.



Il résulte de ces éléments que la charge mensuelle des trois prêts, après les deux échéances mensuelles réduites pour 2 des trois prêts, représente un montant de 

2 166,86 euros pour la SARL.



Il ressort de la fiche de renseignement ( pièce 15 banque), rédigée le 20 janvier 2008 et signée par M.[Z] et Mme [X] que le couple est marié et à deux enfants à charge. Il disposait de ressources mensuelles de 4 909 euros, hors allocations familiales et APL.



Le couple faisait été de revenus salariaux de 1 500 euros environ chacun et de revenus locatifs fonciers bruts de 1 872 euros.



Si la perception desdits revenus locatifs dépendait de la régularité de règlement des locataires et de la mise en location des biens, force est de constater qu'il n'est apporté aucune précision par les cautions dans leurs actes quant au caractère aléatoire desdits revenus.



Il n'est pas mentionné de perception d'allocations familiales, alors que le couple en présence de deux enfants mineurs, au vu de leurs ressources, en percevaient nécessairement.



En outre le couple détenait un patrimoine mobilier, puisqu'il est fait état d'une épargne à hauteur de 6 055 euros et disposait d'un patrimoine immobilier.



Ainsi, le couple est propriétaire de sa maison d'habitation, estimée alors à 

120 000 euros, étant précisé que le capital restant dû, à raison du prêt lié à son acquisition, s'élevait lors de la déclaration à 43 576 euros, ce qui induit une charge de ce fait mensuelle de 515 euros.







Il possède également des biens locatifs, évalués à 100 000 euros et 200 000 euros, les capitaux restant dus au titre des emprunts grevant ses acquisitions étant respectivement de 56 018 euros et 155 034 euros, soit une charge mensuelle de 453 euros et 997 euros.



Le patrimoine immobilier global du couple est de 420 000 euros, la banque ayant pris soin de faire préciser aux consorts [Z] [X] la surface nette immobilière.



Ainsi, cette dernière s'élevait donc à un montant de 172 000 euros pour le couple, sans qu'il soit nécessaire de s'attacher à la répartition entre les différents membres du couple, les deux membres du couple cautionnant à même hauteur les différents prêts, et sans qu'il faille tenir compte de l'hypothèque grevant l'immeuble au titre d'un des autres prêts, puisque seule est prise en compte la part disponible et libre de l'immeuble après paiement du capital restant dû de ce prêt.

Les critiques du couple sont donc inopérantes sur ce point.



Sans qu'il soit nécessaire de s'attacher à la nature des revenus fonciers, leur caractère aléatoire ou leur montant après déduction des charges et sans qu'il faille exclure l'immeuble grevé d'une hypothèque, il résulte des éléments recueillis que le couple, qui perçoit des revenus mensuels réguliers, a minima de 3 000 euros minimum, outre les prestations familiales, et pouvant être accrus des revenus locatifs, dispose d'un important patrimoine mobilier et immobilier.



La part disponible de ce dernier, si elle était mobilisée, permettait alors de faire face aux cautionnements déterminés souscrits par chacun des membres à hauteur de 

109 500 euros, ce d'autant que ceux-ci sont limités dans le temps, l'obligation de couverture arrivant à terme dans un délai de 4 ans, réduisant à néant le risque de voir la dette du débiteur principal s'accroître exponentiellement, en l'absence de règlements, à raison des intérêts, au-delà du montant du patrimoine immobilier disponible des consorts [Z]-[X].



Ainsi, les cautionnements contractés par M. [Z] et Mme [X] ne sauraient être qualifiés de manifestement disproportionnés au jour de leur engagement. 



Aucune disproportion n'étant caractérisée au jour des engagements souscrits, il n'y a pas lieu de rechercher si lesdits engagements se trouvent disproportionnés au jour de l'appel en garantie.



M. [Z] et Mme [X] ne peuvent donc qu'être déboutés de leur demande visant à être déchargé des cautionnements respectifs souscrits le 7 juillet 2008.





Sur le devoir de mise en garde



'L'article 1147 ancien du code civil dispose que le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.



Le banquier est débiteur d'une obligation de mise en garde à l'égard de la caution non avertie. 











Le caractère averti de la caution s'évalue au regard des aptitudes de celle-ci à comprendre la portée de son engagement, à apprécier le risque inhérent à l'engagement et de son expérience dans les affaires, mais aussi en fonction du niveau d'information sur la situation financière du débiteur principal.



La banque ne peut se décharger de son obligation de mise en garde par une clause contractuelle. 



La banque, dans le cadre de son obligation de mise en garde est soumise à une double obligation, à savoir, d'une part, attirer l'attention de la caution sur le risque d'endettement né de l'octroi des prêts au débiteur principal, notamment le risque de défaillance de l'emprunteur, d'autre part, lui exposer les risques de l'opération en tenant compte de ses propres facultés contributives.



Le banquier n'est débiteur de l'obligation de mise en garde qu'à l'égard des cautions non averties et si l'opération envisagée comporte un risque pour celle-ci. Celui qui se prévaut d'un manquement doit d'abord prouver que l'opération présentait un risque.





'La faute d'un établissement bancaire consistant à avoir manqué à son obligation de mise en garde constitue une perte de chance, pour la caution non avertie, de ne pas conclure le contrat et le préjudice résultant de cette faute ne peut être évalué à l'intégralité des sommes engagées.



* * *



Si M. [Z] et Mme [X] font justement remarquer que la qualité de caution avertie ne saurait se déduire de la seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale, il n'en demeure pas moins que pour engager la responsabilité de la banque au titre du devoir de mise en garde de la caution non avertie, il leur appartient de démontrer que l'opération présentait un risque.



Aucune disproportion des cautionnements lors des engagements souscrits n'étant retenue, il n'est pas établi l'existence d'un risque d'endettement de la caution au vu de ses propres facultés contributives, cette dernière disposant d'un patrimoine mobilier et immobilier conséquent pouvant répondre des engagements.



Le risque de défaillance de l'emprunteur n'est pas non plus démontré, les pièces comptables éparses produites par les cautions ne permettant pas d'établir le risque insurmontable d'endettement pour la société.



Au contraire, la banque, en vue de s'assurer de la viabilité de l'activité et afin de répondre à l'opération envisagée, s'était fait remettre un prévisionnel de création d'activité avec présentation de la société BS Music exploitant le magasin d'instrument repris par la société 2BMusic.



Il n'appartient pas à la banque de mener une étude de marché ou une évaluation de l'activité envisagée par le débiteur principal mais seulement d'attirer l'attention des cautions sur le risque de défaillance de l'emprunteur principal, en cas de détention d'information précise ignorée par les cautions.



M. [Z] et Mme [X], qui sont également les co-gérants de la société et les seuls associés du débiteur principal ne pouvaient ignorer les documents précités, remis à la banque par leur soin, les caractéristiques principales de la société à laquelle la société 2BMusic succédait ainsi que les finances de la société 2BMusic, juste nouvellement créée par leur soin avec un apport minimal de leur part, laquelle ne disposait pas d'une trésorerie comme pouvait en posséder la société qu'il reprenait.



Ainsi, sous couvert de devoir de mise en garde, M.[Z] et Mme [X] ne sauraient reprocher à la banque de ne pas les avoir conseillé sur des choix entreprenariaux qui relevaient de leur seule compétence, les cautions ne démontrant pas que la banque ait eu des informations qu'elles-mêmes ignoraient ou n'étaient pas en mesure de percevoir par une étude approfondie que tout gérant constituant une société pour développer une nouvelle activité et pour acquérir un fonds de commerce doit mener.



Contrairement à ce qu'affirment les cautions, il n'est pas établi que la défaillance de l'emprunteur et l'échec de l'activité projetée étaient originellement prévisibles et encore moins certains.



 L'activité reprise était une activité pérenne depuis 10 ans et le projet de reprise avait fait l'objet d'un business plan réalisé par les co-gérants.



D'ailleurs, ce n'est que plus de 4 ans après le début d'exploitation que les premières difficultés en remboursement des emprunts souscrits ont pu être constatés, l'ouverture de la procédure collective n'intervenant qu'en février 2013.



En conséquence, aucune faute ne pouvant être reprochée à la banque au titre de son devoir de mise en garde, M. [Z] et Mme [X] ne peuvent qu'être déboutés de leur dema