Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 9 — 21 novembre 2019

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 9



ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2019



(n° , 8 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/22963 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6TFQ



Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Octobre 2018 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2015043091





APPELANT :

 

Monsieur [L] [O]

né le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 1] (TUNISIE)

Demeurant [Adresse 1]

[Adresse 1]



représenté par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056, 

représenté par Me Laurent AZOULAI, avocat au barreau de PARIS, toque : E1642







INTIMÉS :



Monsieur [Q] [F]

Demeurant [Adresse 2]

[Adresse 2]



Défaillant, Régulièrement assigné 





Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL - SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[Adresse 3]

[Adresse 3]





SELARL AXYME, désignée en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société GROUPE ACTI, inscrite au RCS de PARIS sous le numéro 438 155 723, dont le siège social est situé [Adresse 4], prise en la personne de Maître [M] [U].

[Adresse 5]

[Adresse 5]



représentée par Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065, représenté par Me Edouard TRICAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0079







SA BANQUE FRANÇAISE MUTUALISTE AUX DROITS DE LA BANQUE FRANÇAISE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Ayant son siège social [Adresse 6]

[Adresse 6]



Défaillant, Régulièrement assigné 





COMPOSITION DE LA COUR :



    En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Septembre 2019, en audience publique, devant Madame Michèle PICARD, Présidente de chambre, Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère et Madame Aline DELIERE, Conseillère.



           Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de Procédure Civile.



Greffier, lors des débats : Madame Hanane AKARKACH





MINISTÈRE PUBLIC : 



représenté lors des débats par Mme Anne-France SARZIER, qui a fait connaître son avis.





ARRÊT :



- réputé contradictoire 



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Michèle PICARD, Présidente de chambre et par Madame Hanane AKARKACH, Greffière présente lors du prononcé.



*****



FAITS ET PROCÉDURE :



La SAS Groupe ACTI, créée le 25 avril 2001 sous la dénomination «'ACTI Participations'», avait pour objet la détention du capital social de la société ACTI, SSII en activité depuis 1993. 



Après avoir fait l'acquisition de plusieurs sociétés, la société ACTI Participations a pris le nom de Groupe ACTI en 2008 et procédé à une transmission universelle du patrimoine de certaines de ses filiales à son profit (à savoir Acti Ingenierie, Evilog, Acti Systems et Acti Consulting). 



L'objet social de la SAS Groupe ACTI a donc été modifié comme suit : «' toutes prestations de service dans le domaine de l'informatique et ses dérivés ainsi que la vente et la location de tous matériels, produits et services se rattachant, directement ou indirectement, à l'informatique; toutes prestations de service, de vente et de location dans le domaine de l'internet, des nouvelles technologies et de tous ses dérivés (') ainsi que les services liés à la sécurité réseau et clients serveurs». 



Par acte en date du 29 avril 2011, M. [O] a cédé la totalité des titres de la holding luxembourgeoise EDL PARTNERS, laquelle détient 136.088 actions de la SAS Groupe ACTI sur les 150.000 qui en composent le capital social, à M. [F], propriétaire d'une SSII libanaise, la société USC. Le même jour, M.[O] a démissionné de son poste de président de la SAS Groupe ACTI et a été remplacé par l'actionnaire principal, la société EDL PARTNERS SA. M. [F], administrateur de la société EDL Partners, a été désigné représentant permanent de la personne morale dirigeante. 



Le 12 juin 2012, la société Groupe ACTI a déposé, auprès du tribunal de commerce de Paris, une déclaration de cessation des paiements, sollicitant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire.



Par jugement en date du 26 juin 2012, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société Groupe ACTI, désigné la Selarl EMJ, prise en la personne de Me [M] [U], en qualité de liquidateur judiciaire et fixé la date de cessation des paiements au 22 juin 2011. 



Par exploit introductif d'instance en date du 21 avril 2015, la Selarl EMJ, prise en la personne de Me [M] [U], es qualité de liquidateur judiciaire de la socité Groupe ACTI a attrait devant le tribunal de commerce de Paris MM. [Q] [F] et [L] [O] aux fins de voir le tribunal au visa des articles L 653-4, L 653-5 et R 653-2 et suivants du code de commerce afin qu'il soit statué à l'encontre de M. [Q] [F] et M. [L] [O] sur l'application desdites dispositions. 



Il est reproché à M. [Q] [F] et M.[L] [O] d'avoir': 

- fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement

- détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale

- fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables

- omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation



Par jugement en date du 2 octobre 2018, le tribunal de commerce de Paris a fait droit aux demandes de la Selarl Axyme ès qualité en condamnant MM. [Q] [F] et [L] [O] à une mesure de faillite personnelle de 10 ans et ordonné l'exécution provisoire. 



Par déclaration en date du 25 octobre 2018, M. [L] [O] a interjeté appel dudit jugement. 



Vu les dernières conclusions de M. [L] [O] notifiées par voie électronique le 24 septembre 2019, par lesquelles, il est demandé à la cour de': 



- Déclarer la Selarl Axyme ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Groupe Acti irrecevable et mal fondée en ses demandes à son encontre, 



En conséquence': 



- Débouter la Selarl Axyme ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Groupe ACTI de l'ensemble de ses demandes, 

- Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris en date du 2 octobre 2018, en ce qu'il a': 

- Prononcé sa faillite personnelle pour une durée de 10 ans'; 

- L'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive';

- Dit que les dépens seront à sa charge'; 

- Dit que cette sanction ferait l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce 



En toute hypothèse': 



- Statuer sur les frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que sur les dépens. 



Vu les dernières conclusions de la Selarl Axyme, prise en la personne de Me [M] [U], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Groupe Acti, notifiées par voie électronique le 26 septembre 2019, par lesquelles, il est demandé à la cour de': 



- Révoquer la clôture au jour des plaidoiries et déclarer irrecevables les présentes conclusions et les pièces 48,49 et 50 produites au soutien de ses dernières,

- Confirmer le jugement rendu le 2 octobre 2018 par le tribunal de commerce de Paris en toutes ses dispositions, 

- Débouter purement et simplement M.[O] de l'ensemble de ses demandes, 

- Condamner M.[O] à lui payer à la Selarl Axyme prise en la personne de Me [M] [U], es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Groupe Acti à la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

- Condamner M.[O] aux entiers dépens dont distraction, pour ceux la concernant, au profit de Me Frédérique Etevenard et ce, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



Al'audience, Mme l'avocat général demande la confirmation de la décision en raison de la gravité des faits reprochés, retenant deux griefs, consistant d'une part en un usage des biens de la société débitrice contraire à l'intérêt de celle-ci au profit de la société Damilo, et d'autre part une augmentation frauduleuse du passif.



M. [Q] [F] n'a pas constitué avocat.







SUR CE 





Sur la révocation de la clôture.



Compte tenu d'une communication tardive des pièces et conclusions, il y a lieu afin de faire respecter le principe du contradictoire, de révoquer l'ordonnance de clôture et de prononcer la clôture à l'audience de plaidoiries.





Sur la qualité de dirigeant de M. [O].



M.[O] a démissionné de son mandat de président de la SAS Groupe Acti et cette démission a été acceptée par l'assemblée générale du 29 avril 2011, lors de laquelle a été désignée en qualité de président la société de droit luxembourgeois EDL Partners, ayant elle-même pour administrateur M.[F], c'est-à-dire antérieurement à la date de cessation des paiements fixée au 22 juin 2011.









Sur le grief de détournement de l'actif du groupe ACTI au bénéfice de MM. [O] et [F] : 



L'article L 653-4 alinéas 3 et 5 du code de commerce prévoit la possibilité pour le tribunal de prononcer une faillite personnelle à l'encontre des dirigeants ayant «'fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement» ou ayant «détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale». 



La Selarl Axyme ès qualités fait valoir qu'à l'occasion d'une opération croisée, MM. [O] et [F] se sont accordés pour que M. [O] reprenne au profit du groupe qu'il contrôlait (Damilo) l'ensemble des actifs jugés intéressants de la SAS Groupe ACTI, à savoir les participations dans les sociétés MCTS / Cubulo, Burodev, ainsi que l'ensemble des contrats clients qui représentaient le c'ur d'activité d'ACTI et pour que M. [F] récupère des titres de l'actionnaire à 90% de la société ACTI et s'emploie à déposer des demandes de remboursement du crédit d'impôt recherche de manière frauduleuse. 

Selon la Selarl Axyme, cette opération constitue une opération de pillage des actifs de la SAS Groupe ACTI au profit de la SAS Damilo et de ses filiales, société dans laquelle Monsieur [O] était directement intéressé en qualité de gérant et d'actionnaire de la SAS Damilo et avait pour unique objectif de favoriser les intérêts de M. [F] et de M. [O] au détriment de la société Groupe ACTI. 



M.[O] rétorque que le projet répondait prioritairement à une nécessaire et indispensable restructuration de la société Groupe ACTI, dans son intérêt, et n'avait pas pour but exclusif de profiter au groupe Damilo, que les valorisations des actifs cédés et modalités financières des cessions intervenues ont été validées par des rapports d'évaluation effectués des experts comptables et commissaires aux comptes préalablement aux cessions et que dans le cadre de la cession du groupe Damilo à la société Manpower France Holding, les actifs acquis de la société Groupe ACTI ont été évalués à leur prix d'acquisition et non à un prix supérieur tel qu'allégué.



La cour relève que, lorsque la société Damilo a cédé à la société groupe ACTI les titres de sa filiale Proactive Partners pour un montant de 800'000 euros, M. [O] qui était le dirigeant de ces deux sociétés était nécessairement informé des actions judiciaires existantes entraînant une moins-value de ces titres. C'est ainsi que la société Proactive Partners a, peu de temps après cette cession, fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire.

Par ailleurs, la société Groupe ACTI a cédé le 29 avril 2011 à la société Damilo sa participation dans les sociétés Eurodev et NCTS qui représentaient les activités les plus rentables du groupe, laquelle les a cédés en 2012 à la société Manpower. 



La société Damilo a payé le prix d'acquisition, notamment par compensation avec le prix de cession de la société Proactive Partners, alors que cette dernière avait été surévaluée . 

Ainsi, M.[O] a mis en 'uvre une procédure qu'il a qualifiée de restructuration nécessaire aux fins de permettre un enrichissement de la société Damilo qu'il contrôlait aux dépens de la société Groupe ACTI.

Il sera relevé que consécutivement à cette 'restructuration' la situation de la société débitrice s'est détériorée et qu'ainsi le résultat net au 31 juin 2011 ressort avec un bénéfice de 150'000 euros, contre un bénéfice de 2'691'000 euros au 31 décembre 2009, que la capacité d'autofinancement était devenue négative au 30 juin 2011 alors qu'elle était positive auparavant et que la position nette de trésorerie était également devenue négative au 30 juin 2011, de sorte que les commissaires aux comptes ont initié une procédure d'alerte.

En agissant ainsi, M.[O] a fait des biens de la société débitrice un usage contraire aux intérêts de celle-ci pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé.



C'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu ce grief.





Sur le grief de l'augmentation frauduleuse du passif de la société



L'article L 653-4, 5° du code de commerce sanctionne les dirigeants «ayant détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale».



La Selarl Axyme fait valoir que la SAS Groupe Acti a, aussi bien lorsqu'elle était dirigée par M.[O] que par M.[F], obtenu ou tenté d'obtenir de manière frauduleuse des crédits d'impôt recherche. Ces opérations frauduleuses ont aggravé le passif de la société à hauteur de 7,2 millions d'euros puisque l'administration fiscale, soulignant que le Groupe ACTI n'avait pas effectué de travaux de recherche et de développement, a majoré les pénalités à hauteur de 80%. 



Sur ce point, M.[O] fait valoir que la cour ne peut se prononcer sur cette question, une procédure pénale étant en cours au titre des années 2009, 2010 et 2011 et indique que la Commission des infractions pénales n'a pas été saisie pour le crédit impôt recherche au titre de l'année 2008 et qu'il en résulte donc une absence de fraude au titre de ladite année. 

Par ailleurs, M.[O] soutient qu'il devra être mis hors de cause au titre des crédits impôt recherche de la société Proactive Partners au sein de laquelle il n'a exercé aucune fonction et qu'il n'a commis aucune faute de gestion dans le cadre des crédits impôt recherche sollicités pendant qu'il présidait le Groupe ACTI estimant qu'il avait mis en place un programme de recherches, devant se dérouler entre 2008 et 2011, avec pour objectif de mettre au point une méthodologie de conduite de projets de systèmes d'information complexe et que toutes les précautions avaient alors été prises pour solliciter l'attribution de cette aide fiscale, notamment en déléguant la préparation des dossiers crédit impôt recherche à une entreprise spécialisée, la société Glazier Group. M.[O] indique qu'il apprendra, par la suite, qu'une plainte de la direction générale des finances publiques a été déposée à l'encontre de la société Artimia, société mère de la société Glazier Group pour des faits d'escroquerie, de faux et d'usage de faux commis dans le cadre de son activité dont il s'estime étranger. 

Enfin, Monsieur [O] estime que sa responsabilité ne peut être engagée au titre des crédits impôt recherche relatifs aux années 2010 et 2011, ces derniers ayant été sollicités par Monsieur [F]. 

 

Cependant, il ressort des pièces que s'agissant du crédit d'impôt recherche 2011, celui-ci a été établi par M.[O], même s'il a été déposé par la suite par M. [F].

Ainsi que le relève le liquidateur judiciaire, si les projets présentés par la société débitrice étaient effectivement éligibles au crédit d'impôt recherche, encore fallait-il que ces projets aient été menés à bien et que des dépenses aient été engagées en ce sens, ce qui n'a pas été le cas.

Les opérations frauduleuses concernant le crédit d'impôt recherche ont conduit à une aggravation du passif de la société, puisqu'elles ont entraîné des majorations fiscales extrêmement importantes.

Il en ressort que les dirigeants de la société débitrice ont par ces man'uvres frauduleuses augmenté le passif de la personne morale au sens de l'article L. 653-4, 5° du code de commerce.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu ce grief.





Sur le grief de tenue d'une comptabilité irrégulière 



Selon l'article L 653-5,6° du code de commerce, le tribunal peut prononcer une sanction personnelle à l'encontre de tout dirigeant auquel il peut être reproché d'avoir «fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables». 





En l'espèce, le liquidateur judiciaire fait valoir que la date de clôture de l'exercice 2010 a été reportée de six mois pour porter sa durée de 12 à 18 mois ce qui, selon lui, a permis à M.[O] de ne pas avoir approuvé les comptes présentant de d'anomalie.



Il ressort d'un courrier des commissaires aux comptes que le 2 février 2012, des informations importantes étaient encore en attente et que tous les dossiers n'étaient pas terminés, de sorte qu'il était demandé de solliciter une nouvelle prolongation afin que les comptes puissent être approuvée le 30 avril 2012.

Par ailleurs, selon le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels de l'exercice clos au 30 juin 2011, la comptabilité n'était pas régulière et sincère et ne donnait pas une image fidèle du résultat des opérations d'exercice écoulé, ainsi que la situation financière du patrimoine de la société.



Cependant, ces comptes ont été établis après la démission de M. [O], de sorte que le grief ne peut être retenu à son encontre et le jugement sera confirmé sur ce point.





Sur le grief tenant à la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements.



Selon L 653-8 du code de commerce, une mesure d'interdiction de gérer peut «être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation».



La Selarl Axyme souligne l'état de cessation des paiements a été déclaré avec 10,5 mois de retard. 



Cependant, l'appelant n'était plus gérant au jour de la date de cession des paiements fixée au 22 juin 2011 par le tribunal de commerce de Paris dans son jugement en date du 26 juin 2012, de sorte que c'est à juste titre que ce grief n'a pas été retenu par les premiers juges à l'encontre de M. [O]. 

Le jugement sera confirmé sur ce point.





Sur la sanction



Si seul le grief tenant à l'usage des biens de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci aux fins de favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé, est retenu à l'encontre de M. [O], celui-ci apparaît d'une particulière gravité, puisqu'il a eu pour effet de provoquer les difficultés de la société débitrice.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a prononcé à l'encontre de M. [O] une faillite personnelle d'une durée de 10 ans.





Sur les dommages et intérêts sollicités par M.[O]



M. [O] avait, en première instance solliciter l'octroi de dommages-intérêts pour procédure abusive. Dans son dispositif il sollicite l'infirmation du jugement qui l'a débouté de ses demandes.

Faute de caractériser l'existence d'une faute commise par le liquidateur judiciaire, ès qualités, il sera débouté de ses demandes.





Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens



M. [O] sera condamné aux dépens d'appel ainsi qu'à payer au liquidateur judiciaire, ès qualités, une somme de 15'000 euros pour les frais hors dépens exposés en appel.

PAR CES MOTIFS



La cour,



Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,



RÉVOQUE l'ordonnance de clôture,



CONFIRME le jugement,



CONDAMNE M. [L] [O] aux dépens d'appel, ainsi qu'au paiement entre les mains de d'une somme de 15'000 euros pour les frais hors dépens exposés en appel



 La Greffière La Présidente 



Hanane AKARKACH Michèle PICARD