Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 26 mai 2020

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 7



ARRÊT DU 26 MAI 2020



(n° 8, 21 pages)

 

Numéro d'inscription au répertoire général : 19/11880 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CADP6



Décision déférée à la cour : Décision de l'Autorité de la concurrence n° 19-D-09 en date du 22 mai 2019 







REQUÉRANTES :

 

La Société AKKA TECHNOLOGIES

société européenne agissant en la personne de son représentant légal

enregistrée en Belgique sous le n° 0538 473 031 RPM Bruxelles et inscrite au RCS de Paris sous le n° 422 950 865

ayant son siège social [Adresse 1]



La société AKKA I&S S.A.S

prise en la personne de son président

inscrite au RCS de Nanterre sous le n° 318 732 880

ayant son siège social [Adresse 2]



La société AKKA SERVICES S.A.S.

prise en la personne de son président

inscrite au RCS de Lyon sous le n° 391 136 108

ayant son siège social [Adresse 3]



La société AKKA INGÉNIERIE PRODUIT S.A.S.

prise en la personne de son président 

inscrite au RCS de Nanterre sous le n° 308 884 998

ayant son siège social [Adresse 2]



La société AKKA INFORMATIQUE ET SYSTÈMES S.A.S.

prise en la personne de son président

inscrite au RCS de Nanterre sous le n°612 034 801

ayant son siège social [Adresse 2] 



Élisant toutes domicile au cabinet de la SELARL PELLERIN-DE MARIA-GUERRE

[Adresse 4]

[Localité 1]



Représentées par Me Luca DE MARIA, de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assistées de Me Anne-Laure-Hélène DES YLOUSES du cabinet FIELDFISHER, avocat au barreau de PARIS, toque : D1148 et de Me Thierry DUMOULIN, avocat au barreau de LYON









PARTIE INTERVENANTE VOLONTAIRE ACCESSOIRE :



La société AKKA SERVICES S.A.S.

prise en la personne de son président

inscrite au RCS de Lyon sous le n° 391 136 108

ayant son siège social [Adresse 3]



Élisant domicile au cabinet de la SELARL PELLERIN-DE MARIA-GUERRE

[Adresse 4]

[Localité 1]



Représentée par Me Luca DE MARIA, de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assistée de Me Anne-Laure-Hélène DES YLOUSES du cabinet FIELDFISHER, avocat au barreau de PARIS, toque : D1148 et de Me Thierry DUMOULIN, avocat au barreau de LYON



EN PRÉSENCE DE : 



L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE 

prise en la personne de sa présidente

[Adresse 5]

[Localité 1]



Représentée par Mme [M] [U], dûment mandatée



MONSIEUR LE MINISTRE CHARGÉ DE L'ÉCONOMIE

[Adresse 6] - D.G.C.C.R.F

[Adresse 6]

[Localité 2]



non comparant, ni représenté





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 05 mars 2020, en audience publique, devant la cour composée de :



' Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre, présidente

' Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre 

' Mme Sylvie TRÉARD, conseillère



qui en ont délibéré



GREFFIER, lors des débats : Mme Véronique COUVET



MINISTÈRE PUBLIC : auquel l'affaire a été communiquée et représenté lors des débats par Mme Madeleine GUIDONI, avocate générale



ARRÊT :



' réputé contradictoire



' rendu par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



' signé par Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre, et par Mme Véronique COUVET, greffière à qui la minute du présent arrêt a été rendue par le magistrat signataire.

* * * * * * * *

Vu la déclaration de recours formé contre la décision de l'Autorité de la concurrence n°19-D-09 du 22 mai 2019 relative à des pratiques d'obstruction mises en 'uvre par le groupe Akka et le mémoire, déposés au greffe de la cour par les sociétés Akka technologies, Akka services, Akka I&S, Akka ingénierie produit et Akka informatique et systèmes, les 5 juillet et 19 août 2019 ; 



Vu les observations déposées au greffe de la cour le 25 novembre 2019 par l'Autorité de la concurrence ;



Vu la lettre du 28 novembre 2019 par laquelle le ministre chargé de l'économie informe la cour de ce qu'il n'entend pas déposer d'observations ;



Vu la déclaration d'intervention volontaire accessoire déposée au greffe de la cour par la société Akka services le 2 mars 2020 ;



Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la cour le 2 mars 2020 par les sociétés Akka technologies, Akka services, Akka I&S, Akka ingénierie produit et Akka informatique et systèmes ;



Vu l'avis du ministère public en date du 4 mars 2020, communiqué le même jour aux demandeurs au recours, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;



Après avoir entendu à l'audience publique du 5 mars 2020, en leurs observations orales les conseils des sociétés Akka technologies, Akka services, Akka I&S, Akka ingénierie produit et Akka informatique et systèmes, l'Autorité de la concurrence et le ministère public, les demandeurs au recours ayant été mis en mesure de répliquer ; 



*

* *



SOMMAIRE







FAITS ET PROCÉDURE4







MOTIVATION5





I. Sur la recevabilité du recours, en ce qu'il est formé par la société Akka services et la régularité de son intervention volontaire accessoire5





II. Sur la qualification retenue et la caractérisation de l'infraction7





III. Sur l'imputation de l'infraction aux sociétés visées par les OVS14





IV. Sur l'imputation des faits à la société Akka technologies prise en sa qualité de société mère16





V. Sur la sanction18





*

* *





FAITS ET PROCÉDURE







1.Par décision n° 18-SO-14 du 18 juillet 2018, enregistrée sous le numéro 18/0135 F, l'Autorité de la concurrence (ci-après l'« Autorité ») s'est saisie d'office de pratiques mises en 'uvre dans les secteurs de l'ingénierie et du conseil en technologies, ainsi que des services informatiques. 



2.Par ordonnance du 31 octobre 2018, le juge des libertés et de la détention (ci-après le « JLD ») du tribunal de grande instance de Nanterre a autorisé le rapporteur général de l'Autorité à faire procéder à des opérations de visite et saisie (ci-après les « OVS ») sur le fondement de l'article L.450-4, alinéa 6, du code de commerce, notamment, dans les locaux de la société Akka Technologies et de l'ensemble des sociétés du même groupe sises aux mêmes adresses,[Adresse 2], et [Adresse 7] (cotes 1-14). 



3.Lors des OVS qui se sont déroulées le 8 novembre 2018, deux incidents ont été constatés, le premier consistant en un bris de scellé sur le site [Localité 3], le second correspondant à une altération de la réception de courriels sur la messagerie électronique d'un ordinateur portable en cours d'examen sur le site [Localité 4]. 



4.La cour renvoie aux constatations matérielles relatées aux paragraphes 9 à 18 de la décision attaquée, pour l'altération de la réception des courriels, et aux paragraphes 19 à 30, pour le bris de scellé, lesquelles ne sont pas contestées.



5.Il sera rappelé, pour mémoire :



' concernant le bris de scellé, que les agents ont apposé des scellés sur les portes de plusieurs bureaux et notamment à 10h42 sur celui d'un directeur commercial d'une entité du groupe Akka, en présence du vice-président responsable commercial France au sein du même groupe, désigné occupant des lieux, et de l'officier de police judiciaire (cote 18 et rapport d'enquête interne du groupe Akka, p. 2, cote 2915) et qu'à 16h03, lorsque les agents s'y sont rendus pour procéder à sa fouille, ils ont constaté que les scellés avaient été brisés (cotes 51-54). Les investigations réalisées dans ce bureau ont conduit à la saisie d'un seul document papier (cotes 19 et 29) ;



' concernant l'altération de la réception des courriels, que M. [C.], « Business unit manager » au sein de la société Akka I&S, désigné occupant des lieux dans le cadre des OVS sur le site [Localité 4], s'est vu notifier l'ordonnance du JLD en cette qualité. Il est apparu au cours de la fouille du bureau et de l'ordinateur de M. [B.], directeur régional au sein de la société Akka I&S, que celui-ci était en copie de courriels internes envoyés par plusieurs salariés du groupe Akka ou leur étant adressés dans le cadre d'une « chaîne de courriels » active au moment des OVS et qu'à la demande de M. [B.] deux destinataires de cette liste d'envoi (incluant M. [C.]) l'en ont retiré. Il est également constant que les agents s'en sont aperçus et que M. [C.], qui avait été laissé en possession de son ordinateur, a immédiatement reconnu avoir supprimé plusieurs courriels, dont deux après avoir retiré M. [B.] de la chaîne active des destinataires afin de ne pas attirer l'attention des agents sur ces messages (cotes 58-59). La chaîne de courriels a pu être récupérée par les agents depuis le téléphone mobile de M.[C.], à la suite des indications de ce dernier, avant que la synchronisation entre son ordinateur, sur lequel les messages avaient été supprimés, et son téléphone ait lieu (cote 59).



6.Le groupe AKKA a diligenté une enquête interne concernant ces faits.



7.Le 3 décembre 2018, les services d'instruction ont adressé un rapport aux sociétés Akka I&S, Akka Ingénierie Produit, Akka informatique et systèmes et à la société Akka Technologies leur reprochant d'avoir, en violation de l'alinéa 2 du V de l'article L. 464-2 du code de commerce, fait obstruction aux OVS réalisées par l'Autorité le 8 novembre 2018.



8.Par décision n° 19-D-09 du 22 mai 2019 relative à des pratiques d'obstruction mises en 'uvre par le groupe Akka (ci-après la « décision attaquée »), l'Autorité a retenu que les sociétés Akka I&S, Akka ingénierie produit, Akka informatique et systèmes et Akka Technologies en tant qu'auteurs de l'infraction, et la société Akka Technologie, en sa qualité de société mère des sociétés Akka I&S, Akka ingénierie produit, Akka informatique et systèmes, ont enfreint les dispositions précitées en faisant obstruction aux OVS diligentées dans le cadre de la saisine d'office enregistrée sous le numéro n° 18/0135 F et a infligé solidairement à ces sociétés une sanction pécuniaire d'un montant de 900 000 euros. 



9.Ces quatre sociétés ont formé un recours en annulation et réformation contre cette décision, aux côtés de la société Akka services, qui est détenue à 100 % par la société Akka technologies et qui détient elle-même 100 % des sociétés Akka I&S, Akka ingénierie produit, Akka informatique et systèmes (ci-après les « sociétés du groupe Akka »).



10.Par leur recours, les sociétés du groupe Akka demandent à la cour :



' à titre principal, de juger que les incidents en cause ne peuvent pas être qualifiés d'obstruction au sens de l'article L.464-2, V, alinéa 2 du code de commerce et en conséquence d'annuler la décision attaquée ;



' à titre subsidiaire, de réformer la décision attaquée en modérant la sanction infligée.



11.Dans l'hypothèse où, par extraordinaire, la cour devait l'estimer irrecevable en son recours contre la décision attaquée, la société Akka services indique avoir procédé à une intervention volontaire par déclaration remise au greffe, appuyant les mêmes demandes.



12.Aux termes de ses observations écrites, l'Autorité invite la cour à rejeter le recours.



13.Le ministère public conclut à l'irrecevabilité du recours en ce qu'il a été formé par la société Akka services qui n'était pas partie à la procédure devant l'Autorité ni visée par la décision de sanction et au rejet pour le surplus.





*

* *



MOTIVATION







I. Sur la recevabilité du recours, en ce qu'il est formé par la société Akka services et la régularité de son intervention volontaire accessoire





14.La société Akka services fait valoir à titre principal que, bien que non visée explicitement par le dispositif de la décision attaquée, elle avait bien intérêt/qualité pour agir dans la présente instance, étant la société mère des sociétés Akka l&S, Akka Ingénierie Produit, Akka informatique et systèmes ' sociétés qui ont soit leur siège social, soit un établissement dans les locaux [Localité 3] et/ou [Localité 4] qui ont fait l'objet des OVS ' et étant également l'employeur de la personne désignée par l'enquête interne pour être à l'origine du bris de scellé à [Localité 3]. 







15.A titre subsidiaire, elle se prévaut de l'intervention volontaire accessoire déposée au greffe de la cour qui appuie les mêmes demandes que celles présentées par les autres sociétés du groupe.



16.Comme cela a déjà été indiqué, le ministère public estime que le recours contre la décision attaquée est irrecevable en ce qu'il est formé par la société Akka services qui n'était pas partie à la procédure devant l'Autorité ni visée par la décision de sanction.



17.A l'audience, l'Autorité indique partager la même analyse.





***

Sur ce, la cour



18.Concernant la recevabilité du recours, en ce qu'il est formé par la société Akka services, il doit être rappelé qu'aux termes de l'article L.464-8 du code de commerce les décisions de l'Autorité de la concurrence mentionnées à l'article L. 464-2 « sont notifiées aux parties en cause et au ministre chargé de l'économie, qui peuvent, dans le délai d'un mois, introduire un recours en annulation ou en réformation devant la cour d'appel de Paris ». 



19.L'article R.464-8 du code de commerce précise que les décisions de l'Autorité de la concurrence sont notifiées :



(...)

4° Pour les décisions prises suivant les modalités prévues par les articles L. 463-2, L. 463-3, L. 464-2, L. 464-3 et L. 464-5, aux personnes destinataires de la notification de griefs ou du rapport ainsi qu'aux entreprises ou organismes ayant souscrit des engagements et au ministre chargé de l'économie ;



20.En l'espèce, il ressort du rapport du 3 décembre 2019 relatif à la mise en 'uvre du V de l'article L. 464-2 alinéa 2 du code de commerce établi par les services d'instruction de l'Autorité, qu'il a été reproché à :



« ' la société par actions simplifiée Akka I&S (RCS 318 732 880) en sa qualité d'auteur direct, 

' la société par actions simplifiée Akka Ingénierie Produit (RCS 308 884 998) en sa qualité d'auteur direct, 

' la société par actions simplifiée Akka Informatique et Systèmes (RCS 612 034 801) en sa qualité d'auteur direct, 

' la société européenne Akka Technologies (RCS 422 950 865 et RPM Bruxelles 0538473031) en sa qualité d'auteur direct et en sa qualité de société mère des sociétés précitées,



d'avoir fait obstruction aux opérations de visites et saisies de l'Autorité de la concurrence en date du 8 novembre 2018 compte tenu de l'altération de la réception des emails sur le compte de messagerie de M. [B.] et du bris du scellé apposé sur la porte du bureau de M. [E] ». 



21.La notification du rapport a ouvert un délai de deux mois à ces sociétés et au commissaire du gouvernement pour consulter le dossier au siège de l'Autorité et présenter des observations.



22.La décision attaquée, qui inflige aux sociétés Akka I&S, Akka ingénierie produit, Akka informatique et systèmes et Akka technologies une sanction pécuniaire solidaire, a été notifiée à ces sociétés, conformément à l'article R.464-8du code de commerce. 



23.Il suit de là que la société Akka services n'est pas une « partie en cause » au sens de l'article L.464-8 du code de commerce et ne dispose pas de la qualité à agir requise par ce texte. Le recours formé contre la décision attaquée est en conséquence irrecevable en ce qu'il a été formé par la société Akka services.



24.Concernant la recevabilité de l'intervention volontaire accessoire régularisée par la société Akka services le 2 mars 2020, force est de constater que les sociétés Akka I&S, Akka ingénierie produit, Akka informatique et systèmes et Akka technologies ont formé un recours contre la décision attaquée qui sanctionne, aux termes même de son intitulé, « des pratiques d'obstruction mises en 'uvre par le groupe Akka » et que l'ordonnance du JLD a d'ailleurs autorisé des OVS dans les locaux : 



« ' Akka Technologies, [Adresse 2], et les sociétés du même groupe sises à la même adresse,



' Akka Technologies, [Adresse 7], et les sociétés du même groupe sises à la même adresse ; 



ci-après 'Akka' » (souligné par la cour)



25.Si cette ordonnance n'identifie pas les « sociétés du même groupe sises à la même adresse » il n'est pas contesté que la société Akka services, qui est détenue à 100 % par la société Akka technologies et qui détient elle-même 100 % des sociétés Akka I&S, Akka ingénierie produit, Akka informatique et systèmes, appartient au « groupe Akka » et qu'elle occupe bien des locaux sur ces deux sites, de sorte qu'elle faisait l'objet, comme ses filiales et sa société mère, des OVS.



26.Il suit de là que la société Akka services, dont, au surplus, un salarié est présenté par le groupe Akka comme étant à l'origine du bris de scellé, a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir le recours de ses filiales dont elle détient 100 % du capital.



27.La déclaration d'intervention volontaire accessoire de la société Akka services est recevable. 





II. Sur la qualification retenue et la caractérisation de l'infraction





28.Les sociétés du groupe Akka rappellent tout d'abord qu'il résulte de l'enquête interne qu'elles ont diligentée que :



' le bris de scellé survenu à [Localité 3] procède d'un acte individuel de négligence, imputable à M. [A.], directeur commercial au sein de la société Akka services, lequel ne bénéficiait d'aucune délégation de pouvoir de son employeur, a agi de sa propre initiative et fait l'objet d'une mesure de sanction (avertissement) ;



' le second incident survenu à [Localité 4], relatif à l'altération de la réception de courriels sur le compte de messagerie de M. [B.], directeur régional au sein de la société Akka I&S, résulte de sa propre initiative, celui-ci ayant donné instruction à deux personnes (M. [D.] et M. [C.] de le retirer d'une chaîne de courriels afin de limiter l'activité de sa messagerie au cours de la fouille de son ordinateur portable, en contradiction avec l'instruction reçue de la direction d'Akka de « tout donner, ne rien supprimer et ne pas ouvrir les scellés » au cours des OVS. Elles précisent que si M. [C.] qui occupait un poste de 'Business unit manager' au sein de la société Akka I&S sans aucune délégation de pouvoir de son employeur, a supprimé la trace de l'envoi du courriel ayant satisfait la demande de M. [B.], dans un contexte de stress majeur, il a ensuite coopéré avec les enquêteurs en leur indiquant quels étaient les messages supprimés et les a renvoyés depuis son téléphone portable. Elles estiment que ces comportements n'ont pas empêché les enquêteurs de procéder à la fouille de l'ordinateur de M. [B.] ni d'examiner et saisir la chaîne de courriels en cause. Elles en déduisent que cet incident a été sans conséquence sur le déroulement des OVS et précisent que M. [B.] et M. [C.] ont fait l'objet d'une mesure de sanction disciplinaire.



29.Elles font ensuite valoir, en substance, concernant la qualification retenue, que les incidents en cause ne peuvent pas être qualifiés d'obstruction, dès lors que :



' les faits qui se produisent dans le cadre d'une enquête dite lourde, régie par l'article L. 450-4 du code de commerce, ne sont pas visés par l'article L. 464-2, V, alinéa 2 du code de commerce, lequel s'applique aux faits commis à l'occasion d'une enquête dite simple relevant de l'article L. 450-3 du code de commerce. Elles invoquent en ce sens l'avis du Conseil de la concurrence n° 08-A-05 du 18 avril 2008 relatif au projet de réforme du système français de régulation de la concurrence;



' la pratique décisionnelle de la Commission européenne et la jurisprudence européenne ne peuvent, en raison du principe d'autonomie procédurale, être le seul fondement invoqué pour justifier cette application extensive du texte. Elles rappellent que ce principe impose à l'Autorité de définir les modalités procédurales applicables en fonction de son propre environnement juridique, lequel est relativement différent de celui dans lequel s'inscrit la Commission européenne. Elles relèvent à cet égard des différences substantielles entre le texte précité et l'article 23 § 1 du règlement n°1/2003 du Conseil du16 décembre 2002 relatif à la mise en 'uvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE, notamment, en ce que le texte européen vise expressément la négligence, à la différence du texte français ;



' les principes fondamentaux de la matière pénale commandent de définir l'infraction dans des termes suffisamment clairs et précis, au soutien d'une politique de sanctions présentant un certain degré de prévisibilité et s'opposent à une interprétation extensive conduisant à étendre son champ d'application. Elles invoquent l'article 121-3 du code pénal et constatent également que le dictionnaire Larousse définit le terme «'obstruction'» comme une «'tactique qui consiste à susciter sans arrêt des difficultés, des arguments contraires pour entraver le déroulement d'une action, d'un débat, etc.'», de sorte que, même au sens littéral, l'infraction d'obstruction suppose de démontrer un caractère intentionnel, voire prémédité (une «'tactique'»), ainsi qu'un caractère répété («'sans arrêt'»), ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; 



' par l'interprétation extensive retenue, elles estiment que l'Autorité tente « d'étendre le périmètre de sa mission pour tenter de devenir le contrôleur du déroulement des enquêtes conduites par les services d'instruction de l'Autorité », alors qu'il revient au JLD de contrôler le déroulement des OVS, au Procureur de la République de poursuivre les incidents de procédure et au juge pénal de les sanctionner, le cas échéant. Elles rappellent que le Conseil constitutionnel, dans la décision n° 2016-552 QPC du 8 juillet 2016, ne s'est pas prononcé sur la compétence de l'Autorité pour sanctionner les incidents survenus à l'occasion d'OVS, mais a examiné la conformité à la Constitution des articles L. 450-3 et L. 464-8 du code de commerce.



30.Sur le fond, elles soutiennent que, de manière générale, l'enquête n'a pas été obstruée, dès lors que, selon elles, l'Autorité a pu procéder in fine aux visites et aux saisies qu'elle escomptait en dépit de ces deux incidents. Elles estiment que l'enquête interne a permis de confirmer que les deux incidents étaient sans lien entre eux. Elles considèrent également qu'il n'avait jamais été précisé qu'il appartenait à l'entreprise de prendre une quelconque mesure pour s'assurer de la préservation des scellés, son attention ayant été seulement attirée sur l'interdiction de briser les scellés.



31.Elles ajoutent que les manquements de l'entreprise, constitutifs de l'obstruction, s'appréciant « au regard de son obligation de collaboration active et loyale avec les services d'instruction'» conformément au §176 de la décision rendue par l'Autorité dans l'affaire [P], elles estiment nécessaire de rapporter la preuve que l'entreprise n'a pas satisfait cette obligation. 



32.Sur ce point, elles indiquent tout d'abord que, pendant le déroulement des OVS, les équipes dirigeantes de la société Akka ont donné des instructions très claires de collaboration avec les enquêteurs et que M. [C.] a activement coopéré pour retrouver les courriels qu'il avait supprimés et les renvoyer aux enquêteurs. Elles précisent également que les enquêteurs présents sur le site [Localité 3] ont refusé que les locaux placés sous scellés soient fermés à clé alors qu'ils ont accepté qu'ils le soient sur le site [Localité 4]. 



33.Elles rappellent ensuite, qu'après les OVS, elles ont mené une enquête interne, alors qu'elles ne disposaient pas des mêmes moyens que l'Autorité pour y procéder, dont elles ont partagé les conclusions avec celle-ci afin de l'éclairer sur le déroulement des faits. Elles précisent que ce rapport d'enquête interne a apporté des éléments inconnus de l'Autorité et que le fait qu'il ait été suspicieux sur les témoignages recueillis, notamment concernant la crédibilité des circonstances dans lesquelles le bris de scellé était survenu, démontre la bonne foi de l'entreprise et ne peut être exploité par l'Autorité pour suggérer que le groupe aurait volontairement commis les incidents.



34.Elles ajoutent que parmi les personnes étant passées devant la caméra de surveillance, avant que le bris de scellé ne soit constaté, figurent l'équipe des enquêteurs qui n'ont pas été plus prompts que le personnel à repérer le bris de scellé.



35.Elles se prévalent également de l'obligation de loyauté dans la collecte des preuves qui pèse sur l'Autorité au titre de l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme, ainsi que son corollaire, l'obligation des services d'instruction d'instruire à charge et à décharge, pour faire valoir que :



' les enquêteurs auraient dû formellement notifier les sanctions encourues aux personnes faisant l'objet des OVS et constatent que les procès verbaux établis à cette occasion n'indiquent pas une telle notification. Elles estiment que les attestations des agents ne peuvent établir que ces notifications ont bien été faites, nul ne pouvant se constituer de preuve à lui-même ;



' les éléments mentionnés sont exclusivement à charge, le fait que les enquêteurs aient pu récupérer sans difficulté le contenu des courriels n'étant pas mentionné ;



' les enquêteurs ont laissé le groupe Akka dans la croyance que l'incident[Localité 4] n'aurait pas de conséquence particulière ;



' le groupe Akka a fait preuve d'une coopération totale en communiquant tous les éléments de son enquête interne et la circonstance qu'il n'ait conservé et fourni que les enregistrements vidéo relatif au créneau 10h42-14h et non 10h42-16h05 s'explique par le fait que le bris du scellé avait été constaté par la responsable d'une entité du groupe avant midi. Il ajoute que les enregistrements ne sont conservés que 30 jours .



36.Elles ajoutent qu'il n'a jamais été répondu à leur demande du 26 février 2019 visant à la protection d'informations confidentielles.



37.L'Autorité rappelle préalablement que l'infraction notifiée n'a pas pour fondement le droit européen, mais le second alinéa du V de l'article L. 464-2 du code de commerce, et que rien ne lui interdit toutefois de se référer à la pratique de la Commission européenne en la matière, telle que validée par les juridictions européennes, dès lors que celle-ci poursuit les mêmes objectifs. 



38.Elle fait ensuite valoir, concernant la qualification retenue, en substance que :



' l'infraction d'obstruction à l'investigation ou à l'instruction est définie de manière suffisamment précise par ce texte, lequel mentionne certains cas dans un souci d'explication, en les introduisant par la formule « notamment », qui ne fournit donc pas d'énumération limitative. Elle en déduit que l'obstruction recouvre tout comportement de l'entreprise tendant, de propos délibéré ou par négligence, à faire obstacle ou à retarder, par quelque moyen que ce soit, le déroulement des investigations ou de l'instruction et que cette qualification s'applique aux pratiques en cause ;



' elle n'est pas circonscrite aux enquêtes « simples » et le fait qu'une rédaction différente ait été envisagée au cours des réflexions menées lors de la préparation de l'ordonnance de 2008 est à cet égard inopérant ;



' elle est définie dans la loi par des comportements objectifs, sans référence à un élément intentionnel et peut donc, contrairement au délit pénal prévu à l'article L.450-8 du code de commerce, résulter d'une simple négligence, nonobstant le fait que le texte ne le mentionne pas expressément. Elle ajoute qu'en toute hypothèse, et de façon générale, une sanction administrative peut être prononcée indépendamment de tout élément intentionnel, sauf si le texte l'édictant en dispose autrement. Elle cite en ce sens, notamment, des dispositions du règlement général de l'Autorité des marchés financiers et la jurisprudence afférente (Com.,18 novembre 2008, n° 08-10246,15 juin 2010, n° 09-14968) ;



' certains actes peuvent donner lieu à trois types de sanction : une injonction sous astreinte prononcée par l'Autorité, une amende administrative prononcée par cette autorité ou une sanction pénale, comme le précise la décision du Conseil constitutionnel n° 2016-552 QPC du 8 juillet 2016 (§ 7). Elle conteste l'argumentation selon laquelle elle tenterait de s'arroger les pouvoirs de poursuite dévolus à l'autorité judiciaire.



39.Concernant la caractérisation des faits et le principe de loyauté dans la collecte des preuves, l'Autorité fait valoir que :



' la coopération de l'entreprise pour faire la lumière sur les faits d'obstruction reprochés n'est pas susceptible de remettre en cause le constat que des comportements d'obstruction ont été mis en 'uvre ; 



' aucune disposition légale n'impose, pour la qualification d'une infraction d'obstruction, que le rappel des dispositions de l'article L. 464-2 soit expressément mentionné dans les procès verbaux. Elle relève qu'en tout état de cause ce rappel a eu lieu et que les attestations sous serment des enquêteurs présents sur place (cotes 39-41, 42-44, 48-50 et 77-79) comme certains documents fournis par le groupe Akka (lettres d'avertissement fournies en annexe 4 des observations du groupe Akka) le confirment.



40.Elle précise que les demandes complémentaires de la rapporteure en charge de l'instruction du dossier, adressées au groupe Akka le 18 février 2019, avaient pour seul but de compléter le dossier pour la parfaite information du collège et non de soutenir la thèse d'une absence de collaboration de la part du groupe Akka et considère qu'il ne peut être reproché aux services d'instruction une violation du principe de loyauté dans la collecte des preuves. 



41.S'agissant de l'altération de la réception de courriels, elle constate :



' la matérialité non contestée des faits qui ont empêché la réception de courriels sur le compte de messagerie de M. [B], durant l'OVS et ce, de l'aveu même de celui qui y a procédé, « afin de ne pas attirer l'attention des agents en train de procéder à la fouille sommaire de l'ordinateur portable de M. [B] (') en raison du caractère sensible des informations qu'ils [les courriels supprimés] contenaient » (cotes 58 et 59), manoeuvres effectuées à la demande expresse de M.[B], supérieur hiérarchique de M. [C], constituant une entrave volontaire au déroulement de l'OVS qui se déroulait sur le site ;







' l'absence d'élément étayant l'allégation selon laquelle certains propos des enquêteurs auraient laissé penser que cet incident n'aurait aucune conséquence pour le groupe. Elle relève qu'en tout état de cause cette circonstance ne pouvait faire naître aucune confiance légitime. 



42.S'agissant du bris de scellé, elle soutient :



' qu'il a fait disparaître l'effet de sauvegarde poursuivi et suffit à constituer l'infraction (citant en ce sens l'arrêt du TUE,15 décembre 2010, T-141/08, E.ON / Commission) peu important ses motifs, dès lors qu'il appartenait au groupe Akka de prendre toutes les mesures nécessaires à prévenir ce type d'incident ; 



' que plusieurs éléments du dossier entretiennent le doute sur le fait que le bris résulterait d'une simple négligence et observe que, bien que certains aient remarqué le bris de scellé dès midi, nul n'en a avisé les enquêteurs sur place, lesquels n'en ont fait le constat qu'à 16h03. Elle souligne également que les enregistrements de la caméra de surveillance n'ont été communiqués que sur le créneau 10h42-14h00, que le groupe Akka a fait le choix de ne pas conserver les enregistrements au-delà de 14h00 tandis que le bris de scellé n'a été officiellement constaté qu'à 16h03 (cote 19). Elle précise qu'il est donc impossible de savoir si des documents papiers ont été sortis du bureau.



43.Elle relève enfin que si chacun des deux comportements rapportés apparaît constitutif d'une infraction aux dispositions de l'alinéa 2 du V de l'article L. 464-2 du code de commerce, à plus forte raison, le cumul de ces deux comportements permet de conclure à l'existence de ladite infraction.



44.Elle conclut au rejet du moyen.



45.Le ministère public souscrit à cette analyse.





***



Sur ce, la cour



46.Aux termes de l'article L. 464-2, V, alinéa 2, du code de commerce « [l]orsqu'une entreprise a fait obstruction à l'investigation ou à l'instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l'Autorité peut, à la demande du rapporteur général, et après avoir entendu l'entreprise en cause et le commissaire du Gouvernement, décider de lui infliger une sanction pécuniaire. Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en 'uvre ».



47.Concernant en premier lieu, le champ d'application de ce texte, ce dernier vise de manière générale les actes d'investigation ou d'instruction. Il ne contient aucune limitation de son champ d'application ni ne distingue entre les pouvoirs d'enquête selon qu'ils sont exercés sur le fondement de l'article L.450-3 ou sur celui de l'article L.450-4 du code de commerce. 



48.Il en résulte que le pouvoir de sanction qu'il attribue à l'Autorité vise les comportements d'obstruction à tout acte d'investigation ou d'instruction, qu'ils soient effectués dans le cadre d'une enquête dite simple, ou d'une enquête dite lourde. 



49.C'est donc à tort que les sociétés du groupe Akka soutiennent qu'il ne s'appliquerait pas aux entreprises faisant l'objet d'une enquête menée en application de l'article L.450-4 du code de commerce.





50.Le recours à la proposition de rédaction faite par le Conseil de la concurrence, dans son avis n° 08-A-05 relatif au projet de réforme du système français de régulation de la concurrence est par ailleurs inutile pour interpréter la disposition litigieuse, celle-ci étant dépourvue de toute ambiguïté sur son champ d'application.



51.Elle est, au demeurant, inopérante, dès lors, d'une part, que le législateur n'a pas retenu la proposition figurant au § 66 de cet avis qui ne tendait qu'à doter l'Autorité d'un pouvoir d'injonction assortie d'une astreinte, de surcroît limité aux seuls demandes adressées dans le cadre d'une enquête menée sur le fondement de l'article L. 450-3 du code de commerce et, d'autre part, qu'il a décidé de lui attribuer tant un pouvoir de sanction du comportement d'obstruction à une enquête que d'un pouvoir d'injonction assortie d'une astreinte à l'encontre d'une entreprise faisant l'objet d'une enquête, quel que soit le cadre juridique de celle-ci.



52.Concernant, en deuxième lieu, les pouvoirs dévolus à l'Autorité et son périmètre d'action, il y a lieu de rappeler que la disposition litigieuse, qui ne comporte aucune énumération limitative des cas d'obstruction, comme le démontre l'emploi de l'adverbe « notamment », dote l'Autorité du pouvoir de sanctionner tout acte d'obstruction, sans limitation. Dès lors, c'est sans méconnaître le périmètre de sa compétence ni ses pouvoirs que l'Autorité a retenu que le bris de scellé et l'altération de réception de courriels au cours d'OVS pouvaient être sanctionnés sur le fondement de l'article L. 464-2, V, alinéa 2 précité. 



53.Par ailleurs, le moyen par lequel les sociétés du groupe Akka soutiennent que la pratique décisionnelle de la Commission européenne et la jurisprudence européenne relative aux sanctions appliquées à des actes similaires d'obstruction constituent l'unique fondement de la sanction qui leur a été infligée manque en fait, dés lors que l'Autorité s'est bornée à les évoquer.



54.Concernant, en troisième lieu, les principes gouvernant l'interprétation des dispositions litigieuses, celles-ci instituent en infraction administrative tout comportement d'obstruction à une enquête. Il est donc vain d'invoquer l'article 121-3 du code pénal pour interpréter la portée de l'article L. 464-2 V, alinéa 2 précité, en soutenant que, par principe, il n'y a pas de délit sans intention de le commettre, ce texte n'étant pas applicable à l'infraction administrative en cause.



55.L'article L. 464-2 V, alinéa 2 précité prend soin d'indiquer, à titre d'exemples, que l'obstruction peut « notamment » résulter de certains comportements, mettant ainsi en évidence le souhait du législateur de conférer à la liste des comportements présentés un caractère non exhaustif.



56.Contrairement à ce que soutiennent les sociétés du groupe Akka, ce choix permet d'appréhender de manière suffisamment précise les comportements susceptibles de donner lieu à sanction dès lors que la notion d'« obstruction », repose sur un concept connu des entreprises pour être mis en 'uvre depuis l'entrée en vigueur de l'article 23 § 1 du règlement n°1/2003 du Conseil du16 décembre 2002, qui correspond à un manquement objectif consistant à entraver le déroulement des investigations ou de l'instruction. 



57.L'interprétation restrictive revendiquée par les sociétés du groupe Akka, qui consisterait à écarter le bris de scellé et l'altération de la réception de courriels réalisés par négligence du champ d'application des dispositions précitées, reviendrait à affecter sensiblement l'effet utile de ces dispositions et serait ainsi contraire à l'objectif poursuivi, précis et prévisible, tendant à accroître l'efficacité des pouvoirs d'enquête conférés à l'Autorité afin de rechercher et de constater des infractions aux articles 101 et 102 du TFUE et L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, en vue de garantir le plein respect des règles de concurrence.



58.C'est en conséquence à juste titre, sans méconnaître le principe de légalité des délits et des peines applicable à toute sanction ayant le caractère d'une punition, que la décision attaquée a retenu que l'article L. 464-2 V, alinéa 2 du code de commerce s'applique à tous les comportements de l'entreprise qui tendent, de propos délibéré ou par négligence, à faire obstacle aux actes d'investigation ou d'instruction et qu'il ne requiert pas la caractérisation d'un élément intentionnel.



59.Concernant en quatrième lieu le respect du principe de loyauté dans la collecte des preuves, il convient de rappeler que si les procès-verbaux prévus à l'article L. 450-4 du code de commerce doivent relater le déroulement de la visite, consigner les constatations effectuées et comporter l'inventaire des pièces et documents saisis, aucune disposition n'impose en revanche d'y faire figurer la mention du rappel des dispositions de l'alinéa 2 du V de l'article L. 464-2 du code de commerce.



60.Les sociétés du groupe Akka ne sont donc pas fondées à invoquer un manquement au principe de loyauté en raison de l'absence formelle de mention d'une notification des sanctions encourues dans les procès verbaux dressés lors de ces opérations.



61.Cette critique est d'autant moins justifiée qu'il est établi par les attestations sous serment des agents présents sur place (cotes 39-41 ; 42-44 ; 48-50 ; 77-79) que les personnes qui étaient sur les lieux ont été informées des risques encourus, ce que la décision attaquée a relevé au paragraphe 74. ' cet égard, il y a lieu de rappeler que le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même est inapplicable à la preuve des faits juridiques (2e Civ., 6 mars 2014, pourvoi n° 13-14.295, Bull. n° 65), de sorte que la preuve de l'information diffusée au moment des OVS sur les sanctions encourues en cas d'obstructions aux mesures et investigations peut être rapportée par tous moyens.



62.Aucune déloyauté dans la collecte des éléments relatifs à ces incidents, aucune violation de la confidentialité de certains d'entre eux, ni aucune croyance légitime relative à l'absence de conséquences résultant de l'incident [Localité 5], n'étant établies, les moyens d'annulation sont en conséquence rejetés.



63.En cinquième lieu, sur le fond, il doit être relevé que les faits décrits aux paragraphes 9 à 17 (altération de la réception de courriels) et 19 à 29 (bris de scellé) de la décision attaquée, auxquels la cour renvoie, dont la matérialité n'est pas contestée, caractérisent des comportements qui tendent à faire obstacle au bon déroulement des OVS en cours, menées dans le cadre de la saisine d'office n° 18/0135F.



64.Il convient d'ajouter que la circonstance que les enquêteurs n'aient pas exigé la fermeture à clés du bureau qui a fait l'objet du bris de scellé n'est pas de nature à exonérer les occupants du site de toute responsabilité, dès lors que l'apposition d'un scellé suffisait à en interdire l'accès de manière apparente au moyen :



' d'un adhésif rouge indécollable comportant l'inscription « SCELLÉ » en noir, fixé sur le dormant/chambranle et l'ouvrant de la porte, la poignée de la porte étant également entourée d'un scotch blanc portant des inscriptions rouges ;



' d'une affichette au format A4 indiquant, « BUREAU SOUS SCELLÉ ' DÉFENSE D'ENTRER » et présentant le logo de la république française et celui de l'Autorité de la concurrence ;



' et d'un scotch blanc portant les inscriptions rouges « SCELLÉ ' NE PAS OUVRIR ' Autorité de la concurrence ' SCELLÉ ». ( § 35 et suivants du rapport établi le 3 décembre 2018 par la rapporteure auprès de l'Autorité et photographie reproduite en § 28 de la décision attaquée).



65.Il est par ailleurs indifférent, au stade de la qualification de ces incidents, que les agents habilités aient pu procéder aux visites des locaux, réaliser certaines saisies et qu'ils soient parvenus à récupérer les messages supprimés par M. [C.], avec son concours, dès lors que ces circonstances n'enlèvent rien à l'existence, d'une part, de bris des scellés apposés sur un bureau pour protéger l'intégrité des éléments qui y étaient déposés et, d'autre part, d'une altération de la réception des courriels entrant sur la messagerie d'un ordinateur objet d'investigations en cours. Il convient d'ajouter que ces incidents suffisent à caractériser un manquement à l'obligation de collaboration active et loyale de l'entreprise faisant l'objet des OVS.



66.C'est donc à juste titre que la décision attaquée a retenu que ces incidents relèvent d'actes d'obstruction au sens de l'article L 464-2, V, alinéa 2 précité.



67.Le moyen n'est pas fondé.





III. Sur l'imputation de l'infraction aux sociétés visées par les OVS





68.Les sociétés du groupe Akka reprochent à la décision attaquée d'avoir retenu que les sociétés Akka I&S, Akka ingénierie produit, Akka informatique et systèmes et Akka technologies ont enfreint les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce en tant qu'auteurs.



69.Elles invoquent, en premier lieu, le principe de responsabilité personnelle et font valoir, en substance, que :



' l'article L. 464-2, V précité vise l'« entreprise », ce qui, selon elles, exclut de facto les faits commis par des individus qui ont agi de manière isolée sans que soit expliqué en quoi l'entreprise aurait influencé leurs comportements. Elles en déduisent que la responsabilité du groupe Akka ne pouvait être retenue en application du principe de responsabilité personnelle. Elles ajoutent que les comportements en cause ne sont pas des pratiques anticoncurrentielles mais des incidents de procédure, de sorte que les principes applicables aux premières ne peuvent servir à contourner les principes fondamentaux de la matière pénale applicables aux seconds ;



' la responsabilité pénale de l'entreprise ne peut être engagée que par des actes commis par ses représentants. Elles invoquent en ce sens l'article 121-2 du code pénal. Elles font valoir qu'aucun organe ou représentant d'une entité du groupe Akka n'a pris part aux incidents, et notamment qu'aucun dirigeant n'a donné de consigne aux employés de ne pas collaborer avec les enquêteurs. Elles considèrent que les deux incidents relèvent de comportements qui peuvent être reprochés à des employés du groupe Akka, mais ne peuvent être imputés à l'entreprise dès lors qu'ils ne disposaient d'aucune délégation de pouvoirs.



70.A l'audience, elles précisent que par le principe de responsabilité personnelle invoqué, elles contestent le fait que la responsabilité de chacune des sociétés du groupe puisse être engagée pour des faits commis par des salariés qui n'ont pas le pouvoir de les représenter.



71.L'Autorité, concernant le principe de responsabilité personnelle :



' renvoie aux paragraphes 55 à 60 de la décision attaquée ;



' rappelle la jurisprudence européenne en ce sens, notamment la position de la Cour de justice dans son arrêt Protimonopolny ( CJUE, 7 février 2013, Protimonopolny urad Slovenskej republiky, aff. C-68/12, point 26) et celle du Tribunal de l'Union (TUE, 6 mars 2012, FLS Plast, T-64/06, point 69, TUE,15 décembre 2010, E.ON/Commission, point 258 et du 26 novembre 2014, EPH/Commission, point 46) et 



' précise, enfin, que la pratique décisionnelle et la jurisprudence nationales vont dans le même sens (invoquant la décision n° 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en 'uvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps, confirmée sur ce point par la cour d'appel de Paris (CA Paris, 27 octobre 2016, RG n° 2015/01673, p. 26). 



***

Sur ce, la cour



72.Concernant les règles d'imputabilité applicables aux faits d'obstruction, il convient de relever qu'à l'instar de l'article L.462-4, I, du code de commerce qui dote l'Autorité du pouvoir d'infliger une sanction pécuniaire à l'entreprise qui s'est livrée à des pratiques anticoncurrentielles, ce même article, en son V, alinéa 2, crée par l'ordonnance n° 2008-1161 précitée en vue de renforcer les moyens d'investigation et d'enquête de l'Autorité dans la recherche de faits susceptibles de caractériser des pratiques anticoncurrentielles, dote également l'Autorité du pouvoir d'infliger une sanction pécuniaire à l'entreprise qui a fait obstruction à l'investigation ou à l'instruction qui la concerne. 

 

73.Ainsi, ces dispositions se réfèrent, l'une et l'autre, à la notion d'« entreprise », laquelle doit être comprise au sens du droit de la concurrence. Il y a donc lieu, pour des raisons de cohérence, d'interpréter cette notion de la même manière, qu'il s'agisse de sanctionner une infraction aux règles de fond ou de réprimer une obstruction à une enquête destinée à rechercher une telle infraction, et d'appliquer en conséquence, les mêmes règles d'imputabilité à ces deux types d'infraction.



74.Il en résulte que la responsabilité de l'entreprise à raison d'actes d'obstruction, commis par un ou plusieurs de ses salariés, est engagée dans les mêmes conditions que sa responsabilité à raison de pratiques anticoncurrentielles commises par ses salariés. 



75.Or, selon une jurisprudence constante, l'imputation à une entreprise d'une infraction à l'article L.420-1 du code de commerce ne suppose pas une action ou même une connaissance de cette infraction par les associés ou des gérants principaux de l'entreprise concernée, mais l'action d'une personne qui est autorisée à agir pour le compte de l'entreprise.



76.Les sociétés du groupe Akka visées par ces OVS et poursuivies au titre d'une obstruction aux investigations menées dans le cadre de la saisine n°18/0135F ne sont donc pas fondées à soutenir que les règles d'imputation aux entreprises des infractions aux règles de fond du droit de la concurrence commises par leurs salariés ne seraient pas pertinentes concernant les infractions d'obstruction, ni davantage que l'implication d'une entreprise dans une pratique d'obstruction aux investigations en cours nécessite que les personnes physiques qui ont matériellement commis les faits aient détenu une délégation de pouvoir aux fins de la représenter.



77.Si la notion d'entreprise, appliquée à une société mère et ses filiales n'agissant pas de manière autonome, permet d'imputer à la première les agissements des secondes, ce principe ne saurait permettre d'imputer le comportement d'une des filiales à toutes les autres, sans justifier en quoi ces dernières ont déterminé ce comportement. La notion d'unité économique ne saurait en effet conduire à engager la responsabilité des filiales au-delà du principe de responsabilité personnelle sur lequel repose le droit de la concurrence.



78.En l'espèce, des OVS ont été autorisées dans les locaux de la société Akka technologies et de l'ensemble des sociétés du même groupe, sises aux mêmes adresses à [Localité 3] et [Localité 4].



79.La matérialité des deux actes reprochés sur les sites [Localité 4] et [Localité 3], dont le déroulement est décrit aux paragraphes 4 et suivants du présent arrêt, n'est pas discutée et il est constant que ces actes, constitutifs d'une obstruction, concernent la même procédure d'enquête menée dans le cadre de la saisine d'office enregistrée sous le numéro 18/0135F relative aux secteurs de l'ingénierie et du conseil en technologie ainsi que des services informatiques, justifiant qu'ils soient examinés ensemble.



80.S'agissant, en premier lieu, de l'altération des conditions de réception de courriels en cause, il n'est pas contesté qu'elle a été commise par M.[C.], Business Unit manager au sein de la société Akka I&S, à la demande de M.[B.], son supérieur hiérarchique, directeur régional au sein de la même société, dont la messagerie était en cours d'investigation et que M. [C.] a, en outre, entrepris de supprimer des courriels de sa messagerie professionnelle.



81.Par suite, ces faits, qui ont affecté une messagerie professionnelle et qui ont été commis, de surcroît, pendant un temps de travail par une personne occupant un poste de direction au sein de la société Akka I&S et un salarié placé sous son autorité hiérarchique, tous deux autorisés à agir pour le compte de cette société au moyen de cet outil de communication,