Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 2 — 29 mai 2020

29/05/2020



ARRÊT N° 102/20



N° RG 18/05221 - N° Portalis DBVI-V-B7C-MVYC

FCC/SK



Décision déférée du 09 Juin 2017 - Cour d'Appel de TOULOUSE ( 15/4127)

[M]. [D]

















SARL ROAD FROID





C/



[G] [S]

Association UDAF 82



[K] [J]



























































Infirmation partielle







Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU VINGT NEUF MAI DEUX MILLE VINGT

***



APPELANTE



SARL ROAD FROID

[Adresse 3]

[Localité 4]



Représentée par Me Barry ZOUANIA de la SCP CAMBRIEL DE MALAFOSSE STREMOOUHOFF GERBAUD COUTURE ZOUANIA, avocat plaidant au barreau du TARN-ET-GARONNE

Représentée par Me Bernard DE LAMY, avocat postulant au barreau de TOULOUSE







INTIMÉS



Monsieur [G] [S], décédé

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 5]



Représenté par Me Marie VILLARET, avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE



Association UDAF 82, tuteur aux biens

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Marie VILLARET, avocat au barreau du TARN-ET-GARONNE





Madame [K] [J], ès qualités de légataire universelle de M. [G] [S]

lieu dit [Localité 7]

[Localité 6]



Représentée par Me Daniel GROS de la SCP SCP PUJOL - GROS, avocat au barreau du TARN-ET-GARONNE



COMPOSITION DE LA COUR



Affaire retenue sans audience en application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 et modifié par l'article 6 de l'ordonnance n°2020-595 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale en raison de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l'épidémie de Covid-19 modifiée par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire.







Caroline PARANT, présidente

Alexandra PIERRE-BLANCHARD, conseillère

Florence CROISILLE-CABROL, conseillère







Greffier : Eve LAUNAY



ARRET : 



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe

- signé par Caroline PARANT, présidente, et par Eve LAUNAY, greffière de chambre





EXPOSÉ DU LITIGE



La SARL Road Froid est une entreprise de transports routiers relevant de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. 



M. [G] [S] a été embauché par la SARL Road Froid en qualité de chauffeur routier au coefficient 150 M de la convention collective sus mentionnée, suivant contrat à temps plein (186 heures par mois). La SARL Road Froid a rédigé :

- un contrat à durée déterminée du 5 septembre 2011 au 30 octobre 2011 pour motif de remplacement des chauffeurs démissionnaires ;

- un contrat à durée déterminée du 5 septembre 2011 au 31 mars 2012 pour motif de remplacement des chauffeurs durant les congés maladie ;

- un avenant au contrat de travail stipulant que le contrat à durée déterminée prévu du 5 septembre 2011 au 30 octobre 2011 se poursuivait pour une durée indéterminée à compter du 1er novembre 2011. 

M. [G] [S] a signé ces divers documents, en mentionnant toutefois une date du 2 décembre 2012, et en ajoutant 'non approuvé'.



M. [G] [S] a été placé en arrêt de travail par son médecin traitant à compter du 8 août 2012, d'abord pour maladie, puis, à compter du 12 novembre 2012, pour maladie professionnelle. Le 5 juin 2013, la CPAM a estimé que la maladie dont souffrait M. [G] [S] depuis le 12 novembre 2012 n'était pas de nature professionnelle ; puis, par décision du 13 septembre 2013, elle en a reconnu le caractère professionnel.



Le 7 janvier 2014, M. [G] [S] a saisi le conseil des prud'hommes de Montauban aux fins notamment de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de paiement de l'indemnité de requalification et de rappels de salaires, primes de nuit, frais de route et dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche. 



Par jugement du 7 juillet 2015, le conseil de prud'hommes de Montauban a :

- requalifié le contrat à durée déterminée du salarié en contrat à durée indéterminée, 

- jugé que l'arrêt maladie était un arrêt pour maladie reconnue professionnelle par la CPAM et que les salaires étaient dus à M. [G] [S],

- condamné la SARL Road Froid à payer à M. [G] [S] les sommes suivantes :

* 2.283,54 € au titre de l'indemnité de requalification,

* 4.368,86 € à titre de rappel de salaires du taux horaire minimum conventionnel au coefficient 150 M de la convention collective des transports, majoration de deux ans pour les conducteurs titulaires du CAP, outre 436,88 € au titre des congés payés y afférents,

* 86,06 € au titre des primes de nuit au titre du taux horaire minimum conventionnel au coefficient 150 M de la convention collective des transports, majoration de deux ans pour les conducteurs titulaires du CAP,

* 90,96 € au titre de la complémentaire santé pour la période de janvier 2013 à décembre 2013,

* au titre de la garantie de maintien de salaire depuis le 8 août 2012 :

- 349,08 € au titre des 3 jours de carence, outre 34,90 € au titre des congés payés afférents,

- 7.505,10 € pour la période du 12 novembre au 9 décembre 2012, outre 750, 51 € au titre des congés payés afférents, 

- 1.997,24 € pour la période du 12 novembre au 9 décembre 2012, outre 199,72 € au titre des congés payés afférents,

- 1.253,78 € pour la période du 10 décembre au 31 décembre 2012, outre 125,37 € de congés payés afférents,

- 14.768,38 € pour la période du 1er janvier au 5 septembre 2013, outre 1.476,83 € au titre des congés payés afférents,

- 51.385,68 € pour la période du 6 septembre 2013 jusqu'au jugement, outre 5.138,56 € au titre des congés payés afférents,

* 1.000 € de dommages et intérêts en raison de l'inobservation de la visite médicale d'embauche,

* 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. [G] [S] 'du surplus et autres demandes',

- débouté la SARL Road Froid de l'ensemble de ses demandes,

- condamné la SARL Road Froid aux entiers dépens de l'instance et pouvant comprendre notamment le coût de la signification éventuelle par huissier de justice de l'expédition comportant la formule exécutoire et à ses suites auxquelles elle est également condamnée.



Le 3 août 2015, la SARL Road Froid a relevé appel de ce jugement, dans des conditions de forme et de délais non discutées.





En cours de procédure, le 21 janvier 2016, M. [G] [S] a fait l'objet d'un avis d'inaptitude dans le cadre de la procédure de danger immédiat délivré par la médecine du travail à l'issue d'une seule et unique visite ; par LRAR du 3 février 2016, la SARL Road Froid a convoqué M. [G] [S] à un entretien préalable à un éventuel licenciement en date du 16 février 2016, puis elle l'a licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par LRAR du 19 février 2016. 



Par jugement du 26 mai 2016, le juge des tutelles de Montauban a placé M. [G] [S] sous tutelle pour une durée de 5 ans et désigné Mme [K] [J], sa partenaire de PACS, en qualité de tutrice à la personne, et l'UDAF du Tarn et Garonne en qualité de tuteur aux biens. 



M. [G] [S] est décédé le [Date décès 1] 2017 et Mme [K] [J] a été désignée légataire universelle de M. [G] [S] au vu d'un testament olographe en date du 30 mars 2015 et de l'acte de notoriété établi par Me [Y] [H], notaire à [Localité 9]. 



L'instance a été radiée le 9 juin 2017, puis réinscrite suite aux conclusions de l'appelante du 14 décembre 2018, puis interrompue le 18 février 2019 suite à la constatation du décès de M. [G] [S], puis enfin reprise le 10 septembre 2019 suite à l'assignation en reprise d'instance du 28 août 2019 par la SARL Road Froid à l'encontre de la légataire universelle Mme [K] [J].



Par conclusions responsives et récapitulatives visées au greffe le 4 décembre 2019, au soutien de ses observations orales, auxquelles il est expressément fait référence, la SARL Road Froid demande à la cour de :

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 7 juillet 2015 ;

et statuant à nouveau : 

- débouter Mme [K] [J] prise en sa qualité de légataire universelle de M. [G] [S] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner Mme [K] [J] ès qualité à payer à la SARL Road Froid la somme de 3.500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel ;

- condamner Mme [K] [J] ès qualité aux entiers dépens.



Par conclusions visées au greffe le 4 décembre 2019, au soutien de ses observations orales, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [K] [J], qui vient aux droits de M. [G] [S], demande à la cour de : 

- confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la requalification du contrat à durée déterminée débutant le 5 septembre 2011, signé le 2 décembre 2011 entre M. [G] [S] et la SARL Road Froid, en contrat à durée indéterminée et condamné, en conséquence, la SARL Road Froid à verser une indemnité de requalification d'un montant de 2.283,54 € ;

sur le rappel de salaire de septembre 2011 à août 2012 :

- à titre principal, réformer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre de la garantie annuelle de rémunération, et statuant à nouveau, condamner la SARL Road Froid à verser un rappel à ce titre de 5.699,23 € outre 569,92 € au titre des congés payés y afférents ;

- à titre subsidiaire, confirmer le jugement critiqué en ce qu'il a condamné la SARL Road Froid à verser un rappel au titre du taux horaire minimum conventionnel au coefficient 150 M de la convention collective des transports, majoration de deux ans pour les conducteurs titulaires du CAP d'un montant de 4.386,86 €, outre 436,88 € au titre des congés payés afférents ;

sur le rappel de primes de nuit :

- à titre principal, réformer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre de la garantie annuelle de rémunération, et statuant à nouveau, condamner la SARL Road Froid à verser un rappel à ce titre de 169,39 € ;

- à titre subsidiaire, confirmer le jugement critiqué en ce qu'il a condamné la SARL Road Froid à verser un rappel au titre du taux horaire minimum conventionnel au coefficient 150 M de la convention collective des transports, majoration de deux ans pour les conducteurs titulaires du CAP à hauteur de 86,06 € ;

- réformer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande formulée au titre de frais de route internationale, et statuant à nouveau, condamner la SARL Road Froid à verser un rappel à ce titre de 1.844,73 € ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SARL Road Froid à verser les sommes suivantes :

* un rappel de salaire au titre de la complémentaire santé pour la période de janvier 2013 à décembre 2013 de 90,96 € ;

* 1.000 € de dommages et intérêts en raison de l'inobservation de l'obligation de visite médicale d'embauche ;

* au titre de la garantie maintien de salaire due depuis le 8 août 2012 :

- 349,08 € au titre des 3 jours de carence, outre 34,90 € au titre des congés payés afférents,

- 7.505,10 € pour la période du 12 novembre au 9 décembre 2012, outre 750, 51 € au titre des congés payés afférents, 

- 1.997,24 € pour la période du 12 novembre au 9 décembre 2012, outre 199,72 € au titre des congés payés afférents,

- 1.253,78 € pour la période du 10 décembre au 31 décembre 2012, outre 125,37 € de congés payés afférents,

- 14.768,38 € pour la période du 1er janvier au 5 septembre 2013, outre 1.476,83 € au titre des congés payés afférents,

- 51.385,68 € pour la période du 6 septembre 2013 jusqu'au jugement, outre 5.138,56 € au titre des congés payés afférents,

y ajoutant, pour la période du 8 juillet 2015 au 19 février 2016 : 17.873,28 €, outre 1 787,33 € de congés payés afférents,

- condamner la SARL Road Froid au paiement de la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la SARL Road Froid aux entiers dépens de première instance et d'appel.



L'affaire initialement fixée à l'audience du 20 mars 2020 a été retenue avec l'accord des parties selon la procédure sans audience en application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 et modifié par l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale en raison de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l'épidémie de Covid-19 modifiée par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire.





MOTIFS

 1 - Sur la requalification du contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée : 



En vertu de l'article L 1242-2 du code du travail, un contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans des cas déterminés, dont le cas du remplacement d'un salarié en cas d'absence, de passage provisoire à temps partiel, de suspension de son contrat de travail, de départ précédant la suppression de son poste de travail ou d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer (1°) .

L'article L 1242-12 dispose que le contrat à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif ; qu'à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; qu'il comporte notamment le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorqu'il est conclu en cas de remplacement d'un salarié.

Aux termes des articles L 1245-1 et L 1245-2, en cas de méconnaissance de ces textes, le contrat est réputé à durée indéterminée et le juge accorde au salarié une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

L'article L 1242-13 précise que le contrat de travail est transmis au salarié au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche. A l'époque du contrat litigieux, la transmission tardive s'analysait en une absence d'écrit ce qui entraînait la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.



Mme [K] [J] sollicite la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ; elle soutient en effet que :

- le contrat à durée déterminée ne précisait pas l'identité des chauffeurs remplacés ;

- la SARL Road Froid n'a remis à M. [G] [S] le contrat que le 2 décembre 2011, et celui-ci, par erreur, a mentionné le 2 décembre 2012.



La SARL Road Froid s'en rapporte à justice sur le principe de la requalification.



Ainsi, la cour constate que :

- s'agissant du contrat à durée déterminée du 5 septembre 2011 au 30 octobre 2011 pour motif de remplacement des chauffeurs démissionnaires, les textes ne prévoient pas expressément la possibilité de remplacer un salarié démissionnaire par un salarié en contrat à durée déterminée, et l'identité des chauffeurs n'était pas précisée ;

- s'agissant du contrat à durée déterminée du 5 septembre 2011 au 31 mars 2012 pour motif de remplacement des chauffeurs durant les congés maladie, l'identité de ces chauffeurs n'était pas précisée ;

- l'employeur ne conteste pas ne pas avoir transmis au salarié un exemplaire du contrat à durée déterminée dans les deux jours de l'embauche.



La cour ne peut donc que confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la requalification.



La SARL Road Froid demande que l'indemnité de requalification soit limitée à 1 €. Toutefois, l'article L 1245-2 ne permet pas d'allouer une indemnité inférieure à un mois de salaire.

Mme [K] [J] se base sur le dernier salaire perçu par M. [G] [S] en juillet 2012 soit 2.283,54 € bruts ; la SARL Road Froid n'émet pas d'observation sur ce salaire de référence.



Il convient dès lors de confirmer l'indemnité de requalification de 2.283,54 €.





2 - Sur les rappels de rémunérations :



a - Rappel de salaire de septembre 2011 à août 2012 :



A titre principal, Mme [K] [J] invoque l'article 4.3 de l'accord du 23 novembre 1994 stipulant qu'il est créé une rémunération professionnelle garantie pour une durée mensuelle de service de 200 heures, avec une majoration d'ancienneté de 2 ans, soit une majoration de rémunération de 2 %, pour les conducteurs titulaires du CAP.

La SARL Road Froid s'y oppose en soulignant que :

- d'une part, ces dispositions conventionnelles ne sont pas applicables à l'entreprise : elles ne sont pas étendues et ne s'appliquent qu'aux entreprises signataires ou adhérentes d'un syndicat signataire, ce qui n'est pas le cas de la SARL Road Froid ;

- d'autre part, M. [G] [S] ne remplissait pas les conditions : il n'était pas titulaire du CAP et son temps de travail était inférieur à 200 heures.

Mme [K] [J] ne répond pas sur le problème de l'absence d'extension.

La cour constate ainsi que ce texte, non étendu, n'est pas applicable à la SARL Road Froid, et rejettera la demande de ce chef.



A titre subsidiaire, Mme [K] [J] se base sur la convention collective nationale des transports routiers comprenant l'accord du 25 novembre 2002 sur le taux horaire minimum garanti, et affirme que, du fait de la détention d'un diplôme équivalent au CAP, l'ancienneté doit être majorée de 2 ans ce qui conduit à une majoration de 2 % du taux horaire pour le coefficient 150 M, soit 9,77 € au lieu de 9,58 €. 

L'article 13 de l'accord du 16 juin 1961, étendu, prévoit que, pour les ouvriers titulaires du CAP conducteur routier classés dans les groupes 4, 5 et 6, l'ancienneté à prendre en considération est l'ancienneté effective majorée de 2 ans. L'avenant interprétatif du 30 mai 2001, étendu, prévoit que sont assimilés au CAP conducteur routier le CFP conducteur routier M128 ou M148 et le BEP conduite et service dans les transports routiers.

Or, M. [G] [S] n'était titulaire d'aucun de ces titres ; il avait simplement effectué la formation initiale minimale obligatoire (FIMO - cf. attestation du 25 juin 1995), la formation pour les conducteurs routiers de véhicules transportant des marchandises dangereuses (cf. carte du 7 octobre 1999) et la formation continue obligatoire de sécurité (cf. attestation du 2 septembre 2009). Ces formations lui permettaient d'exercer son métier, mais étaient sans incidence sur son ancienneté.

Par suite, M. [G] [S] avait, de septembre 2011 à août 2012, une ancienneté inférieure à 2 ans ; c'est bien le taux horaire à l'embauche prévu par l'accord du 23 mars 2011 qui s'appliquait, soit 9,58 €, et c'est ce taux que la SARL Road Froid a mentionné sur les bulletins de paie.

Il y a lieu par conséquent d'infirmer le jugement sur le rappel alloué de 4.386,86 €, outre 436,88 € au titre des congés payés afférents.



b - Primes de nuit de septembre 2011 à août 2012 :



A titre principal, Mme [K] [J] invoque la garantie annuelle de rémunération. Or, la cour vient d'écarter l'application de l'article 4.3 de l'accord du 23 novembre 1994, de sorte que la demande sera rejetée sur ce fondement.



A titre subsidiaire, Mme [K] [J] se base sur la convention collective nationale des transports routiers comprenant l'accord du 23 novembre 1994 sur le taux horaire minimum garanti, et affirme que, du fait de la détention d'un diplôme équivalent au CAP, l'ancienneté doit être majorée de 2 ans ce qui conduit à une majoration de 2 % du taux horaire pour le coefficient 150M, soit 1,95 € au lieu de 1,91 €. 

La cour ayant jugé que l'ancienneté était inférieure à 2 ans, c'est bien le taux horaire à l'embauche qui s'applique aussi aux primes de nuit, de sorte que le jugement ayant retenu un rappel de 86,06 € sera infirmé.



c - Frais de route de septembre 2011 à août 2012 :



Mme [K] [J] réclame un rappel de frais de route internationale (indemnités de casse-croûte et de repas, indemnités de grand déplacement) en application de la convention collective nationale, sans préciser l'accord applicable. Elle critique aussi les relevés de lecture de disques chronotachygraphes édités par la SARL Road Froid le 12 juin 2014, tout en reprenant à son compte les horaires mentionnés sur ces relevés, dans le tableau rectificatif des frais de route qu'elle verse.

Le conseil de prud'hommes a écarté l'application de l'accord du 14 novembre 2001 en estimant que M. [G] [S] n'était pas chauffeur routier international, mais chauffeur routier national. Mme [K] [J] n'articule pas de critique du jugement sur ce point.

Il convient donc de rejeter la demande.



d - Complémentaire santé :



A compter du 1er janvier 2013, la SARL Road Froid a mis en place une mutuelle d'entreprise, à laquelle M. [G] [S] a adhéré, en optant pour le régime de niveau 2 pour 2 adultes ; l'employeur avait une participation obligatoire.

Pour l'année 2012, sur la base du plafond de la sécurité sociale de 3.031 €, la cotisation mensuelle était de 90,93 € (soit 1,50 % par adulte), la participation de l'employeur de 15,16 € (soit 0,50 %) et celle du salarié de 75,77 €.

Mme [K] [J] affirme que M. [G] [S] a réglé directement à la mutuelle, en janvier et février 2013, la somme mensuelle de 68,19 €, et qu'il a en plus remboursé à l'employeur la somme mensuelle de 13,88 € qu'il lui réclamait pendant l'arrêt de travail, de sorte qu'il a déboursé 82,07 € au lieu de 75,77 €. Mme [K] [J] réclame à l'employeur le remboursement de la différence entre la somme que M. [G] [S] devait normalement à la mutuelle (75,77 €) et celle qu'il a effectivement versée à la mutuelle (68,19 €) soit 7,58 € par mois.

Dans les motifs de ses conclusions, Mme [K] [J] réclame 7,58 € par mois de janvier 2013 à février 2016 soit 288,04 € ; dans le dispositif, elle réclame simplement la confirmation du jugement qui a retenu 7,58 € par mois de janvier 2013 à décembre 2013 soit 90,96 €. S'agissant d'un appel interjeté avant le 1er août 2016, la cour est tenue de statuer sur la demande contenue dans les motifs même si elle n'est pas reprise dans le dispositif.

La cour s'étonne en premier lieu que Mme [K] [J] réclame à l'employeur la différence entre ce que M. [G] [S] devait normalement à la mutuelle (75,77 €) et ce qu'il a effectivement versé à la mutuelle (68,19 €), soit 7,58 €.

De plus, la SARL Road Froid soutient que Mme [K] [J] ne prouve pas que M. [G] [S] aurait réglé directement la mutuelle, et que ses calculs sont erronés puisqu'elle se base sur l'année 2012.

La cour constate effectivement que Mme [K] [J] ne justifie pas de la réalité des paiements effectués par M. [G] [S] auprès de la mutuelle, ni des paiements normalement dus par lui pour les années 2013, 2014, 2015 et 2016, puisque les plafonds de la sécurité sociale et les taux de cotisations ont évolué ; si la cour est en mesure de connaître les PMSS à partir de 2013, qui sont publiés, elle ignore les taux de cotisations applicables à partir de 2013. Par ailleurs, en appel, aucune des parties ne produit les bulletins de paie à compter du mois de janvier 2013.

Infirmant le jugement, il convient donc de rejeter la demande de Mme [K] [J] de ce chef.





e - Sommes dues au titre de la garantie maintien de salaire due depuis le 8 août 2012 :



A l'appui de sa demande, Mme [K] [J] vise deux textes :

- l'article L 1226-1 du code du travail disposant que le salarié ayant un an d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière versée par la sécurité sociale ;

- l'article 10 ter de l'accord du 16 juin 1961 annexé à la convention collective nationale prévoyant un complément de rémunération, en cas d'absence pour maladie, après 3 ans d'ancienneté, et, en cas d'absence pour accident du travail, après un an d'ancienneté.



Toutefois, ainsi que le relève la SARL Road Froid, l'ancienneté prise en compte pour la détermination du droit à l'indemnisation doit s'apprécier au premier jour de l'absence ; or, au 8 août 2012, M. [G] [S], embauché depuis le 5 septembre 2011, n'avait que 11 mois d'ancienneté, soit moins d'un an, étant rappelé qu'il a été jugé qu'il ne pouvait pas bénéficier d'une majoration d'ancienneté de 2 ans ; ainsi, indépendamment du débat instauré par les parties quant à la qualification de la maladie (professionnelle ou non), la condition d'ancienneté prévue par ces textes pour le versement de l'indemnité complémentaire n'était pas remplie.



Mme [K] [J] soutient aussi que M. [G] [S] cotisait pour une garantie maintien de salaire CARCEPT dès le premier mois de travail. 



La cour constate qu'en réalité, au vu des bulletins de paie, seul l'employeur cotisait à cette garantie, et non le salarié. Il résulte de la plaquette d'information CARCEPT qu'en cas de mise en oeuvre de la garantie, Mensua Convention réglait à l'employeur, selon l'option choisie, soit uniquement le complément de salaire dû par l'employeur sans la couverture des charges sociales patronales, soit le complément de salaire dû par l'employeur avec la couverture de 45 % des charges sociales patronales, mais toujours à condition que le salarié ait une ancienneté d'au moins un an ; cette garantie constituait pour l'employeur, qui était tenu par la loi ou la convention collective de maintenir au bénéfice du salarié le salaire en cas d'arrêt de travail, 'une assurance lui permettant d'étaler ses coûts', et n'ouvrait aucun droit supplémentaire au salarié.



Il convient donc d'infirmer le jugement de ce chef.



3 - Sur la visite médicale d'embauche :



Aux termes de l'article R 4624-10 du code du travail, en sa version applicable lors de l'embauche du 5 septembre 2011, le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. 



M. [G] [S] n'a jamais passé de visite médicale d'embauche, ce que d'ailleurs ne conteste pas la SARL Road Froid. Or, dès l'année suivante, il a subi un arrêt de travail pour cause de lombalgies invalidantes, que la CPAM a reconnues comme constitutives d'une maladie professionnelle, et il n'a jamais repris le travail par la suite, jusqu'à son licenciement pour inaptitude au 19 février 2016. L'absence de visite d'embauche a privé M. [G] [S] des possibilités offertes par la médecine du travail en termes de prévention des risques, d'aménagement de travail en fonction de l'état de santé, et le cas échéant de déclaration d'inaptitude ab initio, ce qui caractérise le préjudice subi par le salarié.



La cour confirmera donc les dommages et intérêts alloués de 1.000 €.



 

4 - Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile :

L'employeur étant condamné sur une partie du principal supportera les dépens et ses propres frais irrépétibles, ainsi que les frais irrépétibles exposés par le salarié soit 1.000 € en première instance ; l'équité commande de laisser à la charge de Mme [K] [J] les frais irrépétibles exposés par cette dernière en appel.





PAR CES MOTIFS, 



Confirme le jugement en ce qu'il a :

- requalifié le contrat à durée déterminée liant M. [G] [S] et la SARL Road Froid, en contrat à durée indéterminée, 

- fixé les sommes dues par la SARL Road Froid à M. [G] [S] au titre de l'indemnité de requalification à 2.283,54 €, au titre des dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche à 1.000 €, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les fris irrépétibles exposés en première instance à 1.000 €,

- débouté la SARL Road Froid de l'ensemble de ses demandes,

- condamné la SARL Road Froid aux dépens de première instance,



L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :



Constate qu'en cours de procédure d'appel, M. [G] [S] est décédé, et que Mme [K] [J] vient à ses droits,



Déboute Mme [K] [J], ès-qualité de légataire universelle de M. [G] [S], de ses demandes de rappels de salaires et primes de nuit au titre de la garantie annuelle de rémunération et du taux horaire minimum conventionnel, et de ses demandes au titre des frais de route internationale, de la complémentaire santé et de la garantie maintien de salaire pendant l'arrêt de travail,



Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile pour leurs frais irrépétibles exposés en appel,



Condamne la SARL Road Froid aux dépens d'appel.



Le présent arrêt a été signé par Caroline PARANT, présidente, et par Eve LAUNAY, greffière.





La greffièreLa présidente











Eve LAUNAYCaroline PARANT