Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 17 juin 2020

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



--------------------------







ARRÊT DU : 17 JUIN 2020



(Rédacteur : Madame Nathalie Pignon, présidente)



PRUD'HOMMES



N° RG 18/02086 - N° Portalis DBVJ-V-B7C-KMDP













Madame [I] [F] [Z] épouse [E]



c/



SASU MA

SA GROUPE [J]

















Nature de la décision : AU FOND

















Grosses délivrées le :



aux avocats :





Décision déférée à la cour : jugement rendu le 02 mars 2018 (RG n° F 14/02038) par le conseil de prud'hommes - formation de départage de BORDEAUX, section Commerce, suivant déclaration d'appel du 11 avril 2018,





APPELANTE :

Madame [I] [F] [Z] épouse [E], née le [Date naissance 1]

1978 à [Localité 5], de nationalité française, profession patronnière gradeuse, demeurant [Adresse 2],

représentée et assistée de Me Hervé MAIRE, avocat au barreau de BORDEAUX,





INTIMÉES :

SASU MA, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social, [Adresse 3],

N° SIRET 347 664 930

SA GROUPE [J], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège social, [Adresse 7],

N° SIRET 309 742 492

représentées par Me Lucie TEYNIE, avocate au barreau de BORDEAUX,

assistées de Me Hélène LAUDIC-BARON, avocate au barreau de RENNES,





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 17 février 2020 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Nathalie Pignon, présidente

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Annie Cautres, conseillère



qui en ont délibéré.



Greffière lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière





ARRÊT :



- contradictoire,



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.



 

 ***







EXPOSÉ DU LITIGE



Madame [I] [Z] épouse [E] a été embauchée à compter du 9 octobre 2000 par la SAS MA en qualité de patronnière metteuse au point, fonction qu'elle occupait toujours à la fin de la relation contractuelle.



Par jugement en date du 16 février 2011, le tribunal d'instance de Rennes a constaté que la société Groupe [J] et la SAS MA constituaient, avec 15 autres sociétés, une unité économique et sociale (UES) à compter du 30 novembre 2010.



Le 18 juin 2013, un plan de sauvegarde de l'emploi a été mis en place au sein de l'UES [J].



Le 26 août 2013, la SAS MA a proposé à Mme [E] un poste de reclassement d'agente des méthodes, situé à [Localité 6], en lui joignant à titre d'information la liste des postes disponibles en France. La salariée a refusé la proposition.



Le 30 septembre 2013, la SAS MA a informé Mme [E] des raisons la conduisant à envisager son licenciement économique et lui a proposé d'adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle.



Le 28 juillet 2014, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins de voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de demander des dommages et intérêts afférents.



La SA Groupe [J], la SAS MA, la SAS Laherrere et la société [J] Logistique ont été appelées à la cause.



Par jugement en date du 2 mars 2018, la formation de départage du conseil de prud'hommes de Bordeaux a notamment constaté que la SA Groupe [J] et la SAS MA sont co-employeurs de Mme [E], débouté Mme [E] de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts, débouté les défenderesses de leur demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et condamné Mme [E] au surplus des dépens.



Par déclaration en date du 11 avril 2018, Mme [E] a relevé appel du jugement de première instance dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.



MOYENS ET PRÉTENTIONS



Aux termes de ses dernières écritures signifiées par RPVA le 10 janvier 2020, auxquelles la cour se réfère expressément, Mme [E] sollicite de la cour la confirmation du jugement du 2 mars 2018 en ce qu'il a constaté que la SA Groupe [J] et la SAS MA sont co-employeurs à son égard, et statuant à nouveau, demande à la cour de :

- condamner les intimées à :

 - 20 647,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, 

- à tout le moins, 20 647,12 euros, à titre de dommages et intérêts pour nullité du plan de sauvegarde de l'emploi sur le fondement de l'article L.1235-10 du code du travail,

- 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- outre les entiers dépens dont distraction au profit de Maître Maire, en application de l'article 699 du code de procédure civile,



- le cas échéant, débouter les intimées de leur appel incident et demandes

 reconventionnelles.



A l'appui de ses prétentions, l'appelante fait essentiellement valoir :

- que la SA Groupe [J] n'était pas l'employeur de droit mais se trouvait en position de co-employeur, qu'à tout le moins la responsabilité extracontractuelle de cette société est engagée,

- que l'employeur n'a pas rempli son obligation de recherches sérieuses et loyales de reclassement et subsidiairement que le plan de sauvegarde de l'emploi est nul.



Aux termes de leurs dernières écritures signifiées par RPVA le 9 octobre 2018, auxquelles la cour se réfère expressément, la société MA et la société Groupe [J] sollicitent de la cour la confirmation du jugement du 2 mars 2018 sauf en ce qu'il a reconnu l'existence d'une situation de co-emploi entre la société MA et la société Groupe [J] et, statuant à nouveau, demandent à la cour de :

- dire qu'aucune situation de co emploi ne peut être retenue entre la société MA et la

société Groupe [J] ;

- dire que la cour d'appel statuant en matière sociale est incompétente pour connaître des demandes de Mme [E] présentées à l'encontre de la société Groupe [J] visant à voir retenir la responsabilité délictuelle de celle-ci ;

- condamner Mme [E] à verser à chacune des sociétés une somme de 500 euros au visa des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [E] aux entiers dépens. 



A l'appui de leurs prétentions, les sociétés MA et Groupe [J] font valoir que la situation financière difficile du groupe a rendu la restructuration nécessaire, que la société MA a parfaitement rempli son obligation de reclassement en proposant des postes de façon écrite et précise, ferme et sans conditions, que les risques psycho-sociaux induits par la réorganisation ont été pris en compte, que les sociétés MA et Groupe [J], ni même le groupe lui-même, ne se sont retrouvés en situation de co-emploi et que la responsabilité délictuelle de ce dernier ne saurait être engagée. 



La clôture des débats a été ordonnée le 10 février 2020 et le conseiller de la mise en état a fixé l'affaire à l'audience de la cour le 17 février 2020.



MOTIFS



Sur le co-emploi



Le co-emploi par la société mère des salariés de sa filiale n'est caractérisé, hors lien de subordination direct, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction, se manifestant par une immixtion globale et permanente dans la gestion économique et sociale dépassant le périmètre acceptable de son intervention dans la filiale au point de la priver de toute autonomie.

L'existence d'une Unité Economique et Sociale (UES) ne suffit pas à caractériser une situation de co-emploi, dont la preuve incombe au salarié.

Seule une intervention constante et permanente de la société-mère dans les décisions concernant la gestion économique et sociale de la filiale, au point de la priver de toute autonomie, devenant par là même le détenteur du pouvoir de décision et de direction sur les salariés, est susceptible de constituer une immixtion caractéristique du co-emploi.









En l'espèce, il est constant que :

- la SA Groupe [J] détient directement ou indirectement 100 % des titres de chacune de ses filiales, dont la société MA, laquelle a pour unique associée la SA Groupe [J],

- il existe une concentration des pouvoirs de direction entre les différentes sociétés du Groupe [J], chacune étant dirigée soit par Monsieur [M] [J] soit par Monsieur [T] [J], la SASU MA étant dirigée par la SA Groupe [J], laquelle a pour président du conseil de surveillance M. [T] [J] et pour président du directoire M. [M] [J],

- les services de direction et administratifs dits de "support" sont centralisés pour les sociétés du groupe : direction commune, DRH centralisée (recrutement, formalisation des contrats, formation professionnelle des salariés), direction financière commune, système administratif et informatique commun, service de communication centralisé, services juridique et comptable centralisés (gestion des salaires, règlements intérieurs des sociétés, participation aux réunions des instances représentatives). La note d'information du projet de réorganisation du Groupe [J] remis aux membres du comité central d'entreprise le 15 mars 2013 précise à cet égard que le groupe comporte un pôle d'activité "support", composé des sociétés Groupe [J] et [J] Logistique qui dispensent aux autres sociétés du Groupe des prestations de services de type administratif pour la première et logistique pour la seconde,

- le projet de restructuration dénommé "projet R2015" a été élaboré par la direction générale du Groupe [J], ainsi que cela résulte des termes du courrier en date du 27 juin 2013 versé aux débats,

- le plan de sauvegarde de l'emploi présenté aux instances représentatives du personnel a été élaboré au niveau de l'UES [J].

Par ailleurs, l'avenant au contrat de travail de Mme [E] en date du 21 février 2013, la proposition de reclassement du 26 août 2013, le courrier du 30 septembre 2013 et celui du 17 octobre 2013 ont tous été adressés à la salariée par Mme [B] [V], DRH du groupe [J], dont il n'est ni démontré ni même soutenu qu'elle était salariée de la SASU MA.

Si l'intervention du groupe dans l'accompagnement du PSE ne caractérise pas nécessairement une situation de co-emploi, en revanche, l'immixtion sociale globale et permanente de la société Groupe [J] dans les affaires de sa filiale est démontrée par la direction et la gestion du personnel qui sont assurés par la société mère, laquelle a de ce fait la qualité d'employeur, sa filiale, la SASU MA, ne se comportant plus comme le véritable employeur à l'égard de ses salariés.



La présence de cadres au sein de la SASU MA est indifférente à l'appréciation du co-emploi allégué, dès lors qu'aucun d'eux n'était en charge de la gestion économique et sociale de la société.

Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que le premier juge a estimé que la SA Groupe [J] devait être considérée comme co-employeur de Mme [E].

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.



Sur le licenciement



Sur le motif économique

La lettre de proposition du CSP contenant le motif économique du licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit : "Comme vous le savez, la société est contrainte de se réorganiser compte tenu des menaces qui pèsent sur la compétitivité du Groupe auquel elle appartient....

Nous vous avons proposé le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle compte tenu de la suppression de votre poste et de l'application des critères déterminant l'ordre des licenciements ainsi que de l'impossibilité de procéder, à ce stade, à votre reclassement.



Nous vous détaillons ci-après les raisons économiques qui nous conduisent à envisager votre licenciement pour motif économique.

1. Exposé du contexte économique

Le Groupe [J] connaît depuis plusieurs années, malgré les différents moyens mis en place, une baisse de son chiffre d'affaires et une érosion de sa marge consécutive à l'action de la concurrence et aux récentes modifications du marché, dans un contexte économique perturbé.

En effet, après une période d'essor du marché de la chaussure en France de 2004 à 2008, la baisse du pouvoir d'achat et de la consommation a entraîné une chute des ventes de chaussures et un repli général de l'industrie du textile.

La clientèle s'est attachée aux produits à marque forte ou à ceux présentant le meilleur rapport qualité prix, et a modifié ses habitudes de consommation pour privilégier les périodes de soldes.

Dans un tel contexte, la concurrence s'est exacerbée.

Devant l'augmentation du coût de production, notamment en Chine, et des matières premières, les grandes surfaces ont développé un sourcing direct pour préserver leurs marges, leur permettant de vendre des produits à un bon rapport qualité-prix tout en étant très réactifs au niveau de leurs collections.

Les grands réseaux de distribution, de vente à distance et les succursalistes ont attaqué le marché, notamment du Retail, en bénéficiant des avantages liés à l'appartenance à de grands réseaux en terme de prix mais également d'image de marque et d'avantages clients.

Dans un tel contexte, le "made in France" apparaît comme un marché de niche sur lequel il est difficile pour le Groupe de se positionner.

Face à ces nouvelles donnes, au pouvoir d'achat qui diminue, à la hausse des coûts et à l'essor des soldeurs sur internet, l'industrie de la chaussure est dans une situation difficile à tous les niveaux de la chaîne de valeur où le Groupe est présent.

Malgré les mesures prises ces trois dernières années (mesures permettant un développement du chiffre d'affaires, l'arrêt de certaines activités non rentables et la maîtrise de la masse salariale), le Groupe n'a pu maintenir sa compétitivité face à ses concurrents.

Dans un tel contexte de crise et d'adaptation de la clientèle à la conjoncture, les taux de marge du Groupe ont été en décroissance depuis 2010, ce qui s'est combiné avec une diminution du chiffre d'affaires sur le dernier exercice, provoquant une nette diminution du résultat d'exploitation de l'ensemble des pôles du Groupe. Face à une baisse de prix et des taux de marge, le Groupe est dans une réelle difficulté d'adaptation au marché et à la concurrence, handicapé par des coûts de structure importants et par un portefeuille de marques à la rentabilité fluctuante.

De ce fait, malgré une augmentation du chiffre d'affaires consolidé de 260m€ à 304m€ entre 2008 et 2011, la marge d'exploitation du Groupe est passée de 14,2% à 3,3% sur la même période. En 2012, le Groupe a réalisé un chiffre d'affaires de 271m€ pour dégager une marge d'exploitation de -0,2%.

Présentant un résultat déficitaire depuis 2010, le Groupe n'a pu honorer l'échéance du 31 décembre 2012 et se trouve dans l'obligation de renégocier la dette bancaire.

L'érosion de la rentabilité du Groupe sur les dernières années, y compris sur la période 2008 à 2011 durant laquelle le chiffre d'affaires a pourtant progressé de 16,9%, s'explique par différents facteurs :

- la baisse de chiffre d'affaires inhérente au repli des ventes Converse ou d'autres marques en perte de vitesse, notamment du Pôle Mode et Luxe ou certaines marques du Pôle Junior,











- le caractère déficitaire de certaines activités :

- les activités de vente à la grande distribution, qui affichent des pertes constantes depuis 2008 en raison de la baisse du pouvoir d'achat de la clientèle, de la baisse des ventes résultant de l'action de la concurrence ayant développé son propre sourcing et ses propres marques, de coûts de structure surdimensionnée liés notamment au trop grand nombre de licences exploitées et au montant des minimas,

- l'exploitation des marques du pôle Luxe, qui reste déficitaire malgré les investissements réalisés, insuffisants pour rétablir l'image de marque de ces sociétés face à des concurrents bénéficiant de moyens d'investissements très importants,

- l'exploitation des boutiques, nécessitant un savoir-faire spécifique et des investissements lourds, qui a été impactée par le changement des habitudes des consommateurs, par l'intervention d'une concurrence aux moyens importants et qui a été grevée par des charges de structure très lourdes (notamment les loyers),

- les charges résultant notamment des lourds investissements qui ont été contractés lors des acquisitions réalisées en 2009 (pour Kickers et TSS notamment), qui entraînent un endettement du Groupe important et coûteux,

- le développement par croissance externe qui a entraîné une multiplicité des sociétés et des sites persistant malgré la réorganisation menée en 2010 et 2011 (les équipes et les sites des sociétés qui ont été intégrés au Groupe ont pour partie été maintenus en doublon avec les structures pré-existantes dans le Groupe), générant des coûts de structures importants et empêchant le développement de synergies.

Le Groupe n'étant plus armé en l'état pour répondre aux changements radicaux du marché, sa structure étant trop lourde et inadaptée, il se trouve dans la nécessité d'agir au plus vite pour diminuer ses coûts fixes et développer de nouveaux produits créatifs, dans le but de sauvegarder son activité et résister à la concurrence.

2. Descriptif de la réorganisation

S'agissant du Pôle Junior dont notre société fait partie, il apparaît indispensable que celui-ci se recentre sur ses activités de négoce de chaussures en maximisant les synergies entre les différentes sociétés du Pôle ce qui se traduit notamment par l'arrêt de l'activité de production de [Localité 4].

La réorganisation décrite au point précédent va donc entraîner la suppression de 11 postes au sein de la catégorie professionnelle 'bureau d'études - technique' dont vous faites partie. Vous avez été désignée en application des critères d'ordre des licenciements.

Nous avons donc initié, vous concernant, des recherches de postes de reclassement.

Nous vous avons à cet effet adressé, par courrier du 22 août 2013, un questionnaire vous demandant si vous accepteriez de recevoir des propositions de postes de reclassement basés à l'étranger, et, le cas échéant, sous quelles restrictions éventuelles vous seriez prête à examiner de telles propositions.

Vous ne nous avez pas retourné ce questionnaire. Nous avons donc considéré que vous refusez de recevoir toute offre de poste de reclassement situé hors du territoire national.

Aussi, nous vous avons proposé à titre de reclassement par courrier en date du 26 août 2013 le poste suivant : 

- Agente des méthodes à [Localité 6]

Vous n'avez pas répondu à nos propositions de reclassement et avons donc été contraints de considérer que vous refusez les postes de reclassement proposés.

Ne disposant d'aucune autre possibilité de reclassement à ce stade, malgré nos recherches, nous avons donc été contraints de vous proposer d'adhérer au dispositif du Contrat de sécurisation professionnelle....".



Aux termes de l'article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi 





ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Une réorganisation de l'entreprise peut constituer une cause économique de licenciement à condition qu'elle soit effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou pour prévenir des difficultés économiques liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l'emploi.

Si l'entreprise appartient à un groupe, il est nécessaire que la réorganisation soit justifiée par la sauvegarde de la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. C'est donc au niveau du groupe qu'il faut se placer pour examiner la pertinence du motif économique invoqué sans qu'il y ait lieu de réduire le groupe aux sociétés ou entreprises situées sur le territoire national.

La cour est tenue de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l'adéquation entre la situation économique de l'entreprise et les mesures affectant l'emploi ou le contrat de travail envisagées par l'employeur, mais elle ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu'il effectue dans la mise en 'uvre de la réorganisation.

Enfin, le motif économique doit s'apprécier à la date du licenciement mais il peut être tenu compte d'éléments postérieurs à cette date permettant au juge de vérifier si la réorganisation était nécessaire ou non à la sauvegarde de la compétitivité.

En l'espèce, les parties s'opposent sur la détermination du secteur d'activité qui doit être pris en compte pour apprécier le motif économique, la salariée soutenant que le secteur d'activité applicable au cas d'espèce est celui du groupe objet du présent litige, à savoir pour l'essentiel la fabrication de chaussures et la vente en détail, alors que le secteur d'activité de commerce de gros ne concerne pas la société MA et que celui du négoce fait également débat, l'activité du site de [Localité 4] étant essentiellement la production de chaussures et uniquement une activité de commerce de détail dans la structure appelée le Chalet.

L'employeur répond que l'activité du groupe [J] est triple puisqu'il s'agit d'un négoce de chaussures, de la distribution de chaussures en boutique, et de la production de chaussures, l'ensemble du groupe exerçant des activités qui relèvent d'un seul secteur d'activité, celui de la chaussure.



Relèvent d'un même secteur d'activité les entreprises dont l'activité économique a le même objet, quelles que soient les différences tenant aux modes de production des biens ou de fourniture des services comme aux caractéristiques des produits ou services.

Selon la définition donnée par l'article L.1233-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017, postérieure au présent litige, le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché, étant précisé, selon ce que prévoit l'alinéa 2, que les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national.

Même si cette définition ne lie pas la cour, dès lors que le texte sus-visé est postérieur au licenciement litigieux, la cour considère que le secteur d'activité du groupe auquel appartient la société MA doit être défini au regard d'un faisceau d'indices relatifs à la nature des produits, à la clientèle auxquels il s'adresse et au mode de distribution mis en oeuvre par l'entreprise, se rapportant à un même marché.









Ainsi, à l'intérieur du groupe [J], doivent être considérées comme relevant d'un même secteur d'activité les entreprises dont l'activité économique a le même objet, quelles que soient les différences tenant aux modes de production des biens ou de fourniture des services comme aux caractéristiques des produits ou services.

Or c'est à tort que Mme [E] soutient que le groupe était divisé en quatre secteurs d'activité : commerce de gros, commerce de détail, production de chaussures et négoce, dès lors que ce que le salarié qualifie de "commerce de gros" concerne l'activité du groupe centrée sur la grande distribution ou "mass market", et ne peut être différenciée de l'activité de négoce, laquelle est strictement identique, sauf à ce que la clientèle ciblée soit différente, le commerce de gros ne s'adressant qu'à la grande distribution, le négoce concernant les autres formes de commerce de gros.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'appelante, la détermination du secteur d'activité définissant le périmètre des difficultés économiques alléguées par l'employeur n'est pas celui de la filiale concernée par le projet de restructuration, mais celui du groupe de sociétés auquel appartient cette filiale.

Il serait totalement artificiel de distinguer les secteurs d'activité de production, négoce et distribution, pour déterminer le périmètre des difficultés économiques devant être examiné pour évaluer la nécessaire sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, dès lors que toutes les sociétés du groupe ont un seul et même objet : le marché de la chaussure, destiné à une clientèle de particuliers, de sorte que le débat sur l'intégration du commerce de gros au secteur d'activité est sans intérêt en ce qui concerne l'appréciation des difficultés économiques du groupe.

Ainsi que l'a justement relevé le juge départiteur, les différentes sociétés du groupe, quand bien même certaines auraient davantage une activité de négoce et d'autres de distribution ou de fabrication, exercent des activités complémentaires dans le secteur d'activité de la chaussure, de telle sorte que la nature des activités de chaque pôle ne suffit pas à établir qu'il s'agit de secteurs d'activité différents.



Sur les difficultés économiques

S'agissant des difficultés économiques du groupe, la cour relève en premier lieu que le débat sur la distribution de dividendes aux membres dirigeants, intervenue plusieurs années avant le licenciement litigieux est indifférent à la solution du présent litige.

De la même façon, la distribution d'une prime de participation après la fermeture de l'entreprise, aussi importante que les années précédentes, n'est pas de nature à influer sur la décision, les difficultés économiques devant être appréciées au niveau du groupe de sociétés et non de la seule filiale concernée.

Les difficultés économiques connues par les entreprises du secteur d'activité du marché de la chaussure et par les sociétés du groupe [J], et la nécessité de sa réorganisation sont démontrées par la production des éléments suivants :

- la note d'information dans le cadre de la procédure d'information et de consultation des membres du comité central d'entreprise qui fait état :

- d'un contexte économique dégradé, avec une érosion des marges, et un repli du marché de 2,1% en 2012,

- d'une évolution contradictoire des attentes de la clientèle, avec d'une part l'importance de la marque, et l'effet de mode qui y est associé, et d'autre part, la recherche du meilleur prix par le consommateur avec une progression importante du poids des achats à prix soldés ou promotionnels,

- de la mutation de la distribution, avec notamment une forte concurrence des grandes surfaces spécialisées, la perte de marché suite à la réorganisation des grandes surfaces alimentaires qui sont directement approvisionnées auprès de leurs propres centrales d'achat, l'agressivité tarifaire des sites de vente en ligne,









- de l'augmentation des importations asiatiques et la délocalisation de la production, avec en parallèle une augmentation des coûts salariaux et des matières

premières,

- des difficultés de toute l'industrie de la chaussure, à tous les niveaux de la chaîne de valeur ;

- l'ouverture d'une procédure de mandat ad hoc au bénéfice de la société Groupe [J] SA suivant ordonnance en date du 23 novembre 2012 du président du tribunal de commerce de Rennes, suivie d'une procédure de conciliation au bénéfice des Sociétés Groupe [J] SA et [J] SAS par ordonnance du 23 décembre 2013, et enfin l'ouverture d'une nouvelle procédure de conciliation au profit des Sociétés Kickers Int. BV et [J] Sport par ordonnance du 24 février 2014, qui ont abouti le 27 février 2014 à la signature d'un protocole d'accord de conciliation ;

- le jugement du tribunal de commerce de Rennes en date du 21 mars 2014 homologuant le protocole d'accord de conciliation conclu entre les sociétés Groupe [J], [J] SAS, [J] sport, SDE Kickers International BV, Euroka et MA, d'une part, et plusieurs banques ou sociétés d'autre part, rappelant les difficultés du groupe [J] dans les termes suivants : "En 2007, en anticipant un doublement de son EBITDA, le Groupe a réalisé l'acquisition de la marque Kickers financée par la mise en place d'un crédit d'un montant total de 120 millions d'euros amortissable, lui-même refinancé par un crédit syndiqué. Or, dès 2009, le Groupe enregistrait une baisse de sa rentabilité, laquelle s'est poursuivie au cours des exercices 2010 et 2011.

Cette dégradation s'explique principalement par les coûts importants générés par l'intégration des nouvelles marques acquises ; (Kickers. Kélian. Charles Jourdan), les pertes enregistrées par l'activité Luxe et Mass Market (Europe et Asie) et les résultats insuffisants du réseau des boutiques Kickers détenues en propre.

Par ailleurs, le groupe enregistrait en 2012 une baisse brutale de ses ventes accentuant la dégradation de sa trésorerie. Il s'est avéré nécessaire de restructurer la dette financière du Groupe afin d'éviter une impasse de trésorerie..".



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les difficultés économiques du groupe de sociétés dont font partie la SAS MA et la SA Groupe [J] sont avérées et justifient la réorganisation de l'entreprise telle qu'envisagée dans le PSE, étant précisé que le juge ne peut se substituer à l'employeur en ce qui concerne les choix opérés dans le cadre de ce PSE.



Sur le reclassement

Aux termes de l'article L.1233-4 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.

Un licenciement n'a de cause économique réelle et sérieuse que si l'employeur s'est trouvé dans l'impossibilité de reclasser le salarié.

Il incombe à l'employeur d'établir qu'il a satisfait à son obligation de reclassement en justifiant qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement existant non seulement dans l'entreprise à laquelle appartient le salarié, mais également, lorsque celle-ci relève d'un groupe, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel.

Enfin, l'article L.1233-4 précise que le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti

d'une rémunération équivalente, et qu'à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.





L'employeur doit rechercher les possibilité de reclassement d'une manière active et sérieuse, et les offres de reclassement adressées au salarié doivent être précises, concrètes et personnalisées.

L'obligation collective de reclassement pour les salariés concernés par un plan de sauvegarde de l'emploi ne se substitue pas à l'obligation individuelle de reclassement prévue à l'article L.1233-4 du code du travail, laquelle concerne tous les salariés dont le licenciement pour motif économique est envisagé, et si le plan social a notamment pour objet de prévoir des mesures de reclassement, sa seule existence ne démontre pas que, s'agissant d'un salarié contestant son licenciement, l'employeur a respecté à son égard son obligation de reclassement.

Ainsi, il appartient à l'employeur, même quand un plan social a été établi, de rechercher s'il existe des possibilités de reclassement, prévues ou non dans le plan social, et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé des emplois disponibles de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification des contrats de travail, en assurant au besoin l'adaptation de ces salariés à une évolution de leur emploi.

L'employeur doit fournir au juge les éléments établissant qu'il a procédé à la recherche d'un reclassement.

En l'espèce, il convient de rappeler qu'à la date d'élaboration du PSE, les sociétés du Groupe [J] employaient 718 salariés, 55 en contrats de travail à durée déterminée et 663 en contrats de travail à durée indéterminée.

Après avoir identifié 13 postes disponibles dans le projet de PSE remis aux instances représentatives du personnel, la SA Groupe [J] a mis à jour cette liste pour en définitive comptabiliser 50 postes disponibles en France, et 2 à l'étranger.

Les 50 postes proposés émanaient de 12 des 15 sociétés du groupe, la société MA

constituant à elle seule une liste de 11 postes du site de [Localité 6].

Par courrier du 26 août 2013, la DRH du Groupe [J] a formalisé une proposition de reclassement à Mme [E] dans les termes suivants :

"Dans le cadre du projet de licenciement collectif pour motif économique actuellement en cours dans notre entreprise, nous sommes conduits à envisager votre licenciement pour motif économique.

Nous avons donc engagé une démarche de recherche de toutes les possibilités de reclassement susceptibles de vous être proposées sur le territoire national pour éviter votre licenciement, étant rappelé que ces recherches perdurent et qu'elles pourront être étendues vous concernant à des recherches hors du territoire national si vous en exprimez la volonté. Un questionnaire relatif aux reclassements à l'étranger vous a, à ce titre, été adressé.

Compte tenu de l'emploi que vous occupez actuellement et de votre profil, vous trouverez ci-joint en Annexe 1:

1) l'ensemble des emplois de reclassement situés sur le territoire national que nous vous proposons et qui correspondent à :

a. des emplois relevant de la même catégorie, ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente à celui que vous occupez actuellement.

b. Et/ou des emplois relevant d'une catégorie inférieure assortis d'une rémunération inférieure.

Cette annexe est accompagnée des fiches de fonctions correspondant aux postes y

figurant.

Bien que tous les postes de reclassement qui vous sont proposés tiennent compte de votre profil personnel, il est possible que tout ou partie de ces postes soit également proposé à d'autres salariés...

Nous vous précisons qu'à défaut d'avoir reçu une réponse de votre part, au plus tard dans le délai de 30 jours susvisé, vous serez considérée comme ayant refusé toutes nos propositions de reclassement.



Nous vous rappelons que la liste des postes disponibles au sein du Groupe est à votre disposition au point Information Conseil. Nous nous permettons d'annexer à la présente (Annexe 2) cette liste dans sa dernière version mise à jour."

A ce courrier étaient joints :

- * en annexe 1 un tableau intitulé : "Liste des emplois de reclassement relevant de la même catégorie ou sur un emploi équivalent proposés à Mme [E]" comprenant les éléments suivants :

- intitulé du poste : Agente des méthodes ' 28h / semaine

- lieu de travail : [Localité 6]

- classification conventionnelle : Employée - Niveau IV - Echelon 3

- rémunération brute mensuelle : 1.514,00 €

- date de prise de poste souhaitée : 14/10/2013

 ainsi qu'une fiche de poste détaillée

-* en annexe 2 : une liste des postes disponibles en France (version 22/08/2013), dont celui proposé dans l'annexe 1, ainsi que ceux disponibles à l'étranger. Cette liste précise seulement le nom de la société concernée, l'intitulé du poste, le lieu, le type de contrat (exclusivement des CDI), et la date à laquelle il devait être pourvu (pour tous le 14 octobre 2013).

En l'absence de réponse de Mme [E] dans le délai de 30 jours, elle a reçu par courrier du 30 septembre 2013 la proposition d'adhérer à un CSP.



De l'ensemble de ces éléments, il ressort qu'un seul poste a fait l'objet d'une proposition individualisée auprès de Mme [E], sous la forme d'une annexe jointe à un courrier-type, ce qui est insuffisant pour caractériser en soi une recherche loyale et exhaustive de reclassement.

Par ailleurs, la liste des postes disponibles jointe en annexe 2 comprend des emplois totalement différents, faisant appel à des compétences très diverses, sans que soit précisé pour la salariée si l'un des postes listés est susceptible de lui être attribué, au besoin après un temps de formation ou d'adaptation.

Ainsi sont inventoriés par exemple, des postes de responsable marketing communication, assistant commercial, styliste, juriste en droit de la propriété intellectuelle, comptable, chef de produit web, magasinier, responsable comptes clés, chef projet informatique ou encore assistant de direction.

A l'évidence, ces postes requièrent pour la plupart un niveau de compétence et de technicité que Mme [E] aurait été dans l'incapacité d'atteindre dans un délai raisonnable.

En outre, sur l'ensemble des postes disponibles listés par les sociétés MA et Groupe [J], tous n'étaient pas susceptibles d'être effectivement proposés à au moins un des salariés concernés par le PSE. Tel est le cas, par exemple, du poste de juriste en droit de la propriété intellectuelle, mentionné comme disponible, mais ne correspondant au profil d'aucun des salariés visés par le PSE, de sorte que la liste des postes disponibles apparaît avoir été artificiellement gonflée.

A l'inverse, malgré ce qu'indique le courrier de proposition de reclassement du 26 août 2013, il n'est pas établi que l'ensemble des emplois disponibles situés sur le territoire national correspondant à des emplois relevant de la même catégorie aient été proposés à Mme [E]. Ainsi en est-il des postes de magasinier(ère), vendeur (se) ou d'assistant(e) achat.

Le refus de Mme [E] du poste d'agente des méthodes aurait dû conduire la société à lui proposer d'autres postes, et ce de manière individualisée, le refus d'une proposition de reclassement ne justifiant le licenciement que si l'employeur démontre avoir épuisé toutes les possibilités de reclassement dans l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient.





De fait, la liste des postes disponibles ne comportant aucune indication, ni sur la classification conventionnelle, ni sur la rémunération brute mensuelle, les emplois mentionnés ne pouvaient être utilement appréhendés par la salariée, et la société ne produit aux débats aucun élément de nature à démontrer qu'aucun des postes listés n'était susceptible d'être proposé à la salariée, autre que celui ayant fait l'objet de l'unique proposition individualisée.

La transmission d'une telle liste ne constitue donc pas une proposition personnalisée répondant aux exigences légales d'une recherche sérieuse et loyale de reclassement, étant en outre relevé, spécialement au regard de la taille de l'entreprise, qu'il n'est pas justifié qu'il n'existait aucun poste de reclassement susceptible d'être proposé de manière individualisée à Mme [E], en rapport avec ses compétences et capacités.



Les sociétés MA et Groupe [J], auxquelles incombe la preuve d'une recherche loyale et exhaustive des possibilités de reclassement, ne démontrent pas que, par cette proposition unique, elles avaient épuisé toutes les possibilités de reclassement dans l'ensemble des sociétés du Groupe [J] dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettaient d'effectuer des permutations de personnels.

Le licenciement de la salariée est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse, et le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Le licenciement économique prononcé par l'un des co-employeurs mettant fin au contrat de travail, chacun d'eux doit en supporter les conséquences, et les sociétés MA et Groupe [J] seront donc condamnées in solidum au paiement des dommages et intérêts arbitrés au bénéfice de Mme [E]. 



Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Compte tenu du nombre de salariés dans l'entreprise, supérieur à 11 salariés, de l'ancienneté de douze années de Mme [E] au moment de son licenciement, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, tels qu'ils résultent des pièces et explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 18.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur le remboursement des allocations chômage



Aux termes de l'article L.1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'audience ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

En application de ces dispositions, la SAS MA et la SA Groupe [J] seront condamnées à procéder au remboursement auprès de l'organisme Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de trois mois d'indemnités.



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Compte tenu de la décision intervenue, les dépens de première instance et d'appel seront laissés à la charge des sociétés MA et Groupe [J], avec distraction au profit de Me Maire, en ce qui concerne les seuls dépens d'appel, la représentation par ministère d'avocat n'étant pas obligatoire devant le conseil de prud'hommes.





Il est équitable d'allouer à Mme [E] la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, que les sociétés MA et Groupe [J] seront condamnées in solidum à lui payer.





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 2 mars 2018 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a constaté que la SA Groupe [J] et la SAS MA sont co-employeurs de Madame [I] [E] ;



Statuant à nouveau des chefs réformés :



Dit que le licenciement de Madame [I] [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;



Condamne in solidum la SA Groupe [J] et la SAS MA à payer à Madame [I] [E] la sommes de 18.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Ordonne le remboursement in solidum par la SA Groupe [J] et la SAS MA aux organismes concernés des indemnités de chômage qu'ils ont versées le cas échéant au salarié à compter du jour de son licenciement dans la limite de trois mois d'indemnité de chômage ;



Condamne in solidum la SA Groupe [J] et la SAS MA à payer à Madame [I] [E] la somme de 1.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne in solidum la SA Groupe [J] et la SAS MA aux dépens de première instance et d'appel, avec distraction de ces derniers au profit de Me Maire, dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.





Signé par Madame Nathalie Pignon, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





A.-Marie Lacour-Rivière Nathalie Pignon