Cour d'Appel · 1re chambre sociale — 9 décembre 2020

IC/FF



































Grosse + copie

délivrées le

à







COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1re chambre sociale



ARRET DU 09 DECEMBRE 2020



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/00682 - N° Portalis DBVK-V-B7B-NFUC

DOSSIER JOINT 17/684





Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 AVRIL 2017 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER - N° RG F14/00702







APPELANTS



Association ADAGES

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Maître Anne laure PERIES de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Autre qualité : Intimé dans 17/00684 (Chambre Sociale)





INTIMES :



Monsieur [M] [F]

né le [Date naissance 2] 1970 à [Localité 8]

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représenté par Maître Philippe SENMARTIN de la SELARL CHABANNES-SENMARTIN ASSOCIES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER et Maître Frédéric MORA, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER

Autre qualité : Appelant dans 17/00684 (Chambre Sociale)





ORDONNANCE DE CLOTURE DU 23 Septembre 2020

COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 OCTOBRE 2020, en audience publique, Monsieur Georges LEROUX ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

Madame Florence FERRANET, Conseillère

 qui en ont délibéré.



Greffière, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT





ARRET : 



- Contradictoire 



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière





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EXPOSE DU LITIGE :



 M. [F] a été embauché par l'association Adages le 16 juin 2008 en qualité de chef de service éducatif statut cadre de classe II niveau III, suivant convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées, selon contrat de travail à durée déterminée d'un mois.



Le 8 juillet 2008, le contrat à durée déterminée est modifié en contrat à durée indéterminée par avenant moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 620,80 €.



L'association Adages exploite un foyer d'accueil médicalisé situé à [Localité 7].



Le 25 janvier 2012, Mme [Z] est présentée au personnel en tant que nouvelle directrice du foyer.



Le 25 octobre 2012, une réunion de direction a lieu au sein du foyer.



Le même jour, M. [F] adresse un courrier au directeur général de l'association Adages.



Le 26 octobre 2012, M. [F] est placé en arrêt maladie jusqu'au 6 janvier 2013.



Le 8 novembre 2012, Mme [Z] signale par courrier adressé au directeur général M. [V] certains manquements de la part de M. [F].



Le 8 janvier 2013, une réunion a lieu entre Mme [Z], M. [V] et M. [F].



Le 23 août 2013, l'association Adages convoque, par lettre recommandée avec accusé de réception reçue le 27 août, M. [F] à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire fixé au 2 septembre 2013.



Le 29 août 2013, M. [F] est placé en arrêt maladie.



 Le 30 août 2013, compte tenu de l'arrêt maladie de M. [F], l'association Adages convoque le salarié à un autre entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire fixé au 13 septembre 2013.



Le 7 octobre 2013, l'association Adages notifie par lettre recommandée avec accusé de réception à M. [F] un avertissement.



Le 10 octobre 2013, la médecine du travail, sollicitée par M. [F], adresse un courrier à l'association Adages.



Le 21 octobre 2013, M. [F] conteste par courrier l'avertissement qui lui a été notifié.



Le 25 octobre 2013, l'association Adages confirme son avertissement à M. [F] et répond au courrier de la médecine du travail du 10 octobre 2013.



M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier le 14 mars 2014, contestant la sanction disciplinaire prise à son encontre et sollicitant le versement de diverses sommes à titre de dommages-intérêts et indemnités.



Le 1er septembre 2015, M. [F] est déclaré inapte de manière temporaire.



Le 17 septembre 2015, M. [F] est déclaré inapte de manière définitive.



Le 4 novembre 2015, l'association Adages propose des postes de reclassement à M. [F].



Le 25 novembre 2015, l'association Adages convoque M. [F] à un entretien préalable au licenciement fixé au 7 décembre 2015.



Le 10 décembre 2015, l'association Adages notifie son licenciement pour inaptitude à M. [F].



Par jugement rendu le 24 avril 2017, le conseil de prud'hommes de Montpellier a :



Dit que M. [F] est victime de harcèlement moral ;



Dit que l'avertissement émis à l'encontre de M. [F] n'est pas fondé ;



Condamné l'association Adages à payer à M. [F] les sommes suivantes :

- 18 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

- 12 471 € à titre de rappel de salaire pour astreinte, outre la somme de 1 247 € à titre de congés payés y afférents ;

- 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;



Débouté M. [F] de ses autres demandes ;



Ordonné à l'association Adages de remettre à M. [F] les documents sociaux rectifiés ;



Laissé les éventuels dépens à la charge de l'association Adages.



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L'association Adages a interjeté appel de ce jugement le 24 mai 2017 à 11h02. Cette instance a été enrôlée sous le numéro 17/00682.

M. [F] a interjeté appel de ce jugement le 24 mai 2017 à 17h02. Cette instance a été enrôlée sous le numéro 17/00684.



Dans ses dernières conclusions déposées par RPVA le 21 septembre 2020, l'association Adages demande à la cour de :



Confirmer le jugement rendu le 24 avril 2017 par le conseil de prud'hommes de Montpellier en ce qu'il a rejeté les demandes de M. [F] ;



Dire qu'elle n'est tenue au paiement d'aucune indemnité d'astreinte ;



Dire que ses agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement moral ;



Constater le bien-fondé de l'avertissement de M. [F] ;



Rejeter l'ensemble des demandes de M. [F] ;



Déclarer irrecevables les nouvelles demandes formées par M. [F] à savoir sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 45 000 € ainsi que sa demande de 14 000 € d'indemnité de préavis et de 1 400 € de congés payés sur préavis ;



A titre subsidiaire, rejeter l'ensemble des demandes nouvelles de M. [F] ;



Condamner M. [F] à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;



Condamner M. [F] aux entiers dépens.



Elle fait valoir que :

- Les demandes de M. [F] relatives au licenciement sont nouvelles et doivent être déclarées irrecevables ;

- En tout état de cause, M. [F] ne justifie d'aucun préjudice permettant de fonder sa demande de dommages et intérêts ;

- M. [F] tente d'obtenir le paiement d'une indemnité de préavis et de congés payés sur préavis qu'il était dans l'incapacité d'exécuter ;

- Tous les postes disponibles et compatibles avec les préconisations du médecin du travail et ses compétences et qualifications ont été proposés à M. [F] ;

- Les heures supplémentaires sont basées sur les seules déclarations de M. [F] ;

- En aucun cas M. [F] ne démontre avoir dépassé en moyenne 38 heures sur l'année ;

- M. [F] n'a jamais été sollicité par son employeur pour effectuer des heures supplémentaires ;

- M. [F] n'ayant pas effectué d'heures supplémentaires, sa demande d'indemnité de travail dissimulé est injustifiée ;

- Les astreintes ne sont dues que lorsqu'elles sont effectivement effectuées et le salarié ne peut être placé en astreinte que sur demande de l'employeur ;

- Tous les chefs de service ne sont pas tenus d'effectuer des astreintes ;

- Les faits pour lesquels M. [F] a été sanctionné par un avertissement sont graves de la part d'un chef de service, de surcroît expérimenté, en charge de personnes handicapées et démontrent un refus manifeste d'accomplir la mission pour laquelle il est embauché et payé ;

- M. [F] ne produit aucun élément susceptible d'établir de façon claire et précise que le comportement de son employeur a altéré sa santé physique ou mentale ni de justifier le quantum de l'indemnité demandé ;

- L'exercice du pouvoir disciplinaire de l'employeur ne peut, en lui-même, caractériser des faits de harcèlement moral ;

- Concernant la charge de travail, M. [F] ne s'est plaint de l'étendue de ses missions qu'après avoir été convoqué à l'entretien préalable le 23 août 2013 ;

- M. [F] n'est pas victime d'une surcharge de travail mais d'un manque d'organisation de sa part.



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Dans ses dernières conclusions déposées par RPVA le 20 décembre 2017, M. [F] demande à la cour de :



Rejeter l'appel incident formé par l'association Adages ;



Dire recevables ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail ;



Dire qu'il a été victime d'une situation de harcèlement moral et de souffrance au travail ;



Dire que l'association Adages lui doit des sommes au titre de l'exécution de son contrat de travail ;



Dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;



Annuler l'avertissement notifié le 7 octobre 2013 ;



Condamner l'association Adages à lui verser les sommes suivantes :

- 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et souffrance au travail ;

- 25 806 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, outre la somme de 2 580 € à titre de congés payés y afférents ;

- 6 452 € à titre de majorations, outre la somme de 645 € à titre de congés payés y afférents ;

- 21 222 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

- 12 471 € à titre de rappel de salaires pour astreinte, outre la somme de 1 247 € à titre de congés payés y afférents ;

- 45 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 14 000 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1 400 € à titre de congés payés y afférents ;

- 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;



Condamner la société à la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard dans les 15 jours suivant la décision à venir ;



Condamner l'association Adages aux entiers dépens.



Il fait valoir que :

- Le principe d'unicité de l'instance n'est supprimé que pour les instances introduites devant le conseil de prud'hommes après le 1er août 2016 de sorte que le moyen d'irrecevabilité soulevé par l'association Adages doit être rejeté ;

- Il a accompli dans le cadre de ses années d'activité au sein de l'association Adages de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées ;

- Il accomplissait a minima 46 heures par semaine ;

- Il a réalisé un récapitulatif extrêmement précis de ses horaires ;

- C'est intentionnellement et en toute connaissance de cause que l'association Adages ne lui réglait pas ses heures supplémentaires, ce qui constitue un cas de travail dissimulé ;

- Chaque cadre assumait 18 semaines d' astreinte au cours d'une année, celles-ci constituant un élément de la rémunération ;

- Il a été victime d'une technique de harcèlement moral éprouvée, telle qu'elle est habituellement décrite ;

- L'association Adages doit justifier du fondement de l'avertissement ;

- Il appartenait à l'association Adages de tenter de le reclasser à compter du second avis d'inaptitude, soit le 17 septembre 2015, alors qu'elle a attendu le 4 novembre 2015 pour lui faire des propositions ;

- L'association Adages a fait des propositions de reclassement sans attendre l'avis du médecin du travail ;

- D'autres postes auraient pu lui être proposés mais l'association Adages ne voulait pas le reclasser pour des raisons directement liées à son état de santé.



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L'instruction du dossier a été clôturée par ordonnance du 23 septembre 2020 fixant la date d'audience au 14 octobre 2020.

MOTIFS :

Le dossier enrôlé sous le numéro RG 17/00684 a été joint à l'audience au dossier enrôlé sous le numéro RG 17/00682.

Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectué, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer ses demandes. 



Il n'est pas contesté que M. [F] devait au terme de son contrat de travail effectuer 38 heures hebdomadaires, et bénéficiait ainsi de 18 jours de RTT annuels.



Pour justifier avoir travaillé plus de 38 heures hebdomadaires et avoir ainsi effectué 369,5 heures supplémentaires en 2010, 424,25 heures supplémentaires en 2011, 279 heures supplémentaires en 2012 et 232 heures supplémentaires en 2013, il produit aux débats des relevés mensuels d'heures effectuées qui font apparaître un certain nombre d'heures supplémentaires, relevés qui ne comportent aucune signature.



L'employeur produit de son côté les décomptes mensuels des horaires de M. [F], qui font état de ses congés annuels, des jours de RTT pris, des jours de formation et ne comporte aucune heure supplémentaire. Il produit de même les demandes d'autorisation du salarié relativement aux RTT qui sont signées et qui correspondent à son décompte.



L'employeur justifie que le décompte de M. [F] comporte de nombreuses erreurs notamment pour l'année 2010, celui-ci déclare avoir travaillé les 12, 18 et 19 mars alors qu'il était en congé pour formation, le 11 mars 2010 et le 28 mars 2011 alors qu'il avait sollicité une autorisation d'absence pour soins médicaux, le 23 septembre 2011 l'après-midi alors qu'il avait demandé une autorisation d'absence pour se rendre à Barcelone, les 23, 24 et 25 juillet 2012, alors qu'il avait sollicité trois jours pour la naissance de son enfant.



Il ne peut donc pas être tiré argument de ce décompte.



M. [F] soutient qu'ayant été à l'origine de la création du groupe projet accompagné diversifié (GPAD) permettant le séjour d'accueil temporaire des personnes en situation de handicap psychique en 2011, il n'a pu qu'effectuer des heures supplémentaires, la directrice de l'établissement ayant d'ailleurs dans sa présentation du projet au conseil d'administration fait état d'une surcharge de travail de 0,15 équivalents temps plein pour le chef de service. Toutefois ce document qui est un projet de présentation devant le conseil d'administration, n'est pas de nature à prouver la réalisation effective d'heures supplémentaires dont les dates ne sont pas précisées par M. [F].



En ce qui concerne la pièce numéro 26 visée par le salarié dans ses conclusions, il s'agit de l'attestation de Mme [C] qui ne fait à aucun moment référence à des heures supplémentaires effectuées par M. [F].



Il n'est donc pas démontré que M. [F] qui exerçait les fonctions de chef de service, a effectué à la demande de son employeur des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, il sera débouté de sa demande, le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur la demande au titre du travail dissimulé :



M. [F] étant débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, sera de même débouté de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi, le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur la demande d'indemnisation au titre des astreintes :



M. [F] au visa de l'article 26 de la convention collective du 15 mars 1966 des établissements et services aux personnes inadaptées ou handicapés, et de la note d'instruction interne de l'association Adages du 1er janvier 2001, sollicite le paiement des semaines d'astreinte, pendant ses périodes d'arrêt maladie.



L'article 26 de la convention collective nationale du 15 mars 1966 prévoit que « en cas d'arrêt de travail dû à la maladie, dûment constatée, les salariés comptant un an de présence dans l'entreprise recevront, sous déduction des indemnités journalières perçues: pendant les trois premiers mois : le salaire net qu'ils auraient perçu normalement sans interruption d'activité, pendant les trois mois suivants : le demi salaire net correspondant à leur activité normale. 



Il ressort de l'article 16 annexe 6 de la convention collective nationale, relatif aux indemnités d' astreinte qu'en contrepartie des contraintes permanentes et de l'obligation de disponibilité en découlant, les directeurs et cadres ayant capacité à exercer cette responsabilité, bénéficient d'une indemnité destinée à compenser les astreintes auxquelles ils sont tenus.



Il n'est pas contesté que le contrat de travail de M. [F] dispose que celui-ci sera placé suivant les modalités conventionnelles, en situation d' astreinte sur demande de l'employeur. Dans cette situation il devra être à disposition permanente et immédiate de l'employeur.



M. [F] produit aux débats un planning d'astreintes pour les années 2011, 2012 et 2013. L'association soutient que ces plannings ne sont pas signés et datés et ne présentent pas de régularité d'une année sur l'autre, Elle ne produit toutefois aucun planning des astreintes sur les trois années, et ne fait valoir aucun argument à l'encontre de celui de M. [F] qui indique avoir régulièrement effectué 18 astreintes chaque année, soit une semaine sur trois, ce qui ressort de son planning.



En l'absence de toute pièce justifiant de ce que les astreintes de M.[F] ont été occasionnelles, variaient selon les aléas de fonctionnement du service, et ne correspondent pas à celles que lui-même déclare avoir exécutées de façon régulière, il y a lieu de considérer que leur rémunération était un élément habituel et permanent de son salaire, et que la rémunération doit être incluse dans le salaire net qu'il aurait perçu normalement sans l'interruption de son contrat pour maladie.



L'association Adages ne conteste pas le montant de la somme réclamée au titre des astreintes non rémunérées, il sera fait droit la demande de M. [F] à hauteur de la somme de 12 471 € ainsi que les congés payés correspondants, le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur l'avertissement notifié le 7 octobre 2013 :



M. [F] soutient que cet avertissement est infondé car il l'a contesté dans son courrier du 21 octobre 2013 de façon précise, et que son employeur ne justifie pas le fondement de la sanction.



Il est reproché à M. [F] dans l'avertissement qui lui a été notifié le 7 octobre 2013 les faits suivants :

- 1 : Refus d'anticiper dans les plannings des services dont il avait la responsabilité ;

- 2 : Absence d'établissement du planning du service GPAD en fonction du nombre de résidents accueillis ;

- 3 : Absence de saisie ou de signalement à la secrétaire avant son départ en congé des heures de ménage demandées ;

- 4 : Refus de pallier l'absence d'un coordonnateur de projet depuis le 6 mai 2013 ;

- 5 : Absence de préparation du transfert des deux pavillons B pour une semaine à Palavas en camping.



Dans son courrier de contestation du 21 octobre 2013 M. [F] se plaint de ne pas avoir de fiche de fonction, et soutient que les points abordés dans le courrier ne correspondent pas à la réalité. 



Sur le premier grief, il fait valoir que ce n'est pas lui qui signait les contrats à durée déterminée et qu'il lui avait été demandé avant l'été de ne plus positionner les contrats professionnels sur des remplacements et que cette demande tardive l'avait mis en difficulté dans l'anticipation des plannings et qu'il ne retrouve pas dans ses mails de réunions le fait qu'il aurait été alerté sur la nécessité de limiter le recours aux CDD. Il ne conteste donc pas le défaut d'anticipation dans la réalisation des plannings.



L'association Adages justifie que la signature des contrats à durée déterminée de remplacement sont dans les missions de M. [F], ce qui d'ailleurs ressort des subdélégations de pouvoir produites aux débats, et il n'est pas contesté que la réalisation des plannings relève des attributions de M. [F].



Sur le second grief, le salarié fait valoir qu'il n'a jamais été informé du ratio d'encadrement de 4 ETP pour une prise en charge de deux à quatre résidents, et qu'il lui avait été demandé de prévoir un taux d'encadrement renforcé durant la fermeture de services pour la première quinzaine, car les résidents avaient été accueillis sur les pavillons B.



 Cependant sur le problème d'anticipation et d'adaptation dans les plannings du bâtiment B et du GPAD, l'association Adages produit aux débats les plannings sur les deux semaines du 8 au 14 et du 15 au 21 juillet 2013 qui démontrent la réalité des griefs reprochés.



Sur le troisième grief, il indique avoir laissé des indications au secrétariat de direction et que le document a dû s'égarer, mais ne produit aucune pièce justifiant de son affirmation, or il ressort au contraire des pièces produites par l'association que l'information n'a pas été donnée.



 Sur le quatrième grief , il fait valoir que le coordonnateur avait été désigné et que si le résident n'est pas parti en vacances, c'est dû à la complexité et à la violence de la situation familiale de ce résident. Il ne produit toutefois aucune pièce à l'appui de son affirmation. L'association Adages fait valoir qu'il n'y avait pas de projet en famille, mais un projet de vacances qui devait être organisé par un organisme extérieur, comme chaque année, mais elle ne produit de son côté aucune pièce à l'appui de cette affirmation.



Sur le cinquième grief, il fait valoir que le transfert avait été préparé dès le lundi et que le mercredi 28 août 2013 il a finalisé le travail demandé en urgence pour prendre mieux en compte les derniers retours des IRP lors du dernier CE du 24 août ; qu'il avait prévu de rappeler la famille de la résidente SV le lendemain mais n'a pu le faire car il était en arrêt maladie.



L'association Adages ne produit aucune pièce démontrant l'absence de préparation du transfert le 31 août 2013.



Il en résulte que sur les cinq griefs allégués dans l'avertissement, trois sont justifiés. En outre l'association Adages produit aux débats l'attestation de M. [L], médecin psychiatre du foyer qui explique qu'à compter de sa prise de fonction en juin 2010, il a constaté que M. [F] présentait des difficultés d'organisation, que depuis janvier 2012, il lui est apparu en difficultés, et que les chefs de service qui l'ont remplacé pendant ses arrêts maladie ont donné à voir une organisation et des qualités relationnelles qui ont fait l'unanimité.



Il en résulte que c'est par un usage régulier de son pouvoir disciplinaire que l'association Adages a notifié à M. [F] le 7 octobre 2013 un avertissement, il n'y a donc pas lieu d'annuler cet avertissement, le jugement sera infirmé de ce chef .



Sur le harcèlement moral :

L'article L 1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l'article L 1154'1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de l'article L 1152-1, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il appartient donc au juge pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits et d'apprécier si les faits matériellement établis pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L 1152'1 du code du travail. Dans l'affirmative il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ces décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, M. [F] se plaint d'avoir été victime d'une technique de harcèlement moral ainsi décrite :

- Critiquer le travail de sa victime ;

- Isolement de la victime ;

- Considérer le travail de la victime inéquitablement et dans des termes malveillants ;

- Remettre en question et contester les décisions de la victime ;

- Entraver le travail de la victime en lui donnant sans cesse de nouvelles tâches ;

- Ignorance de la présence de la victime par exemple en s'adressant exclusivement à des tiers, en ne lui parlant pas, en ne lui adressant plus la parole ;

- Privation de moyens de fonctionnement pour la victime.

Dans la partie discussion de ses conclusions, « sur la situation de harcèlement moral » (pages 17 à 21), M. [F] ne fait référence à aucune pièce et ne cite aucun agissement précis dont il aurait été victime.

Il ressort de la partie I des conclusions « rappel des faits et de la procédure » que sont évoqués :

- un réquisitoire contre M. [F] lors de la réunion du 25 octobre 2012 de la part de Mme [Z] la directrice, toutefois la seule pièce produite aux débats par M. [F] à l'appui de cette affirmation est un courrier du même jour qu'il a lui-même adressé au directeur général.

- une réunion qui s'est tenue le 8 janvier 2013. M. [F] affirme que Mme [Z] a remis en cause son arrêt maladie et lui a reproché une absence injustifiée le 25 octobre après la réunion, et a fait part au directeur général de ce qu'il n'exerçait pas correctement ses fonctions. Il n'est toutefois produit aux débats aucun élément permettant de confirmer ces affirmations.

Le certificat médical d'arrêt de travail initial de M. [F] n'est pas produit aux débats, la pièce 2 bis concernant des prolongations d'arrêt de travail à compter du 1er avril 2014, il n'est donc pas possible de savoir si la directrice était informée dès le 25 octobre 2013 de l'arrêt de travail initial de M. [F].

- Un courrier adressé par Mme [Z] à son directeur général le 8 novembre 2012. Or ce courrier est intervenu en réponse à une demande précise de l'employeur et s'il fait état de difficultés que rencontre M. [F] dans l'exercice de sa mission notamment dans l'élaboration des plannings, l'animation technique des équipes, l'interrelation avec l'ensemble des personnels de l'institution, et l'accompagnement des parents, il n'est pas de nature à caractériser des faits de harcèlement moral, dans la mesure où la directrice fait état de faits qu'elle a constatés, et dont il n'est pas démontré l'inexactitude. 

En ce qui concerne les incidents des 26 et 27 octobre, ils apparaissent être liés à l'absence de M. [F] et les allégations que la directrice prête à la secrétaire de direction et au médecin psychiatre ne sont pas contestés, et sont au contraire confirmées par l'attestation du médecin psychiatre.

Il en résulte qu'excepté ses propres affirmations contenues dans ses courriers, M. [F] ne produit aucune pièce justifiant de critiques excessives de son travail, d'un isolement, d' une répartition inéquitable de son travail, de remise en cause de ses décisions, d'une entrave à son travail en lui donnant de nouvelles tâches, d'une ignorance de sa personne et de privation de moyens de fonctionnement.

Il en résulte que le salarié ne démontre pas la matérialité de faits qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L 1152'1 du code du travail, le jugement sera infirmé de ce chef.

La rupture du contrat de travail pour inaptitude :

Sur la recevabilité de la demande :

Il résulte des articles 8 et 45 du décret numéro 2016-660 du 20 mai 2016 que les dispositions de l'article R 1452-7 du code du travail, au terme desquelles les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables, même en appel, demeurent applicables aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes antérieurement au 1er août 2016.

En l'espèce le conseil de prud'hommes a été saisi par M. [F] le 14 mars 2014, il est donc recevable à solliciter, en cause d'appel, des demandes nouvelles.

Sur le fond :

En application des dispositions de l'article L 1226-2 du code du travail « lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. »

La rupture du contrat de travail ne peut intervenir que si le reclassement du salarié dans l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel elle appartient, est impossible.

Ces dispositions mettent à la charge de l'employeur l'obligation de rechercher un poste de reclassement et d'apporter la preuve des moyens mis en 'uvre pour tenter le reclassement du salarié.

En l'espèce M. [F] a été déclaré inapte au poste lors de la seconde visite le 17 septembre 2015, le médecin du travail a précisé : « inaptitude confirmée après étude du poste et des conditions de travail, pourrait occuper un poste similaire ou un autre poste, à temps partiel dans une autre structure. »

M. [F] reproche à son employeur de lui avoir fait des propositions de poste le 4 novembre 2015 et d'avoir sollicité une réponse dans un délai de 8 jours, sans que le médecin du travail ait donné son aval sur les postes proposés.

Toutefois il ressort du courrier de la médecine du travail du 9 novembre 2015 que celle-ci a été destinataire des offres de poste et que dans la mesure où celles-ci répondaient à l'avis qui avait été formulé le 17 septembre 2015, savoir possibilité d'occuper un poste similaire ou un autre poste à temps partiel dans une autre structure, les postes respectant ces préconisations pouvaient être proposés.

M. [F] reproche à son employeur de ne pas lui avoir proposé tous les postes disponibles au sein des entités constituant l'association Adages et ce jusqu'au 10 décembre 2015, et notamment de ne lui avoir pas proposé le poste de directeur au Mas de Fontcolombe pour une prise de fonction au 21 mars 2016 et le poste d'éducateur spécialisé au SEAE de Béziers, et que les propositions qui lui ont été faites concernaient dans trois cas sur cinq des emplois à durée déterminée.

Il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir proposé des postes à mi-temps ou trois quart-temps dans la mesure où l'inaptitude prononcée par le médecin du travail prévoyait une possibilité d'occuper un poste similaire mais à temps partiel.

En ce qui concerne le poste de directeur, M. [F] ne justifie pas avoir le diplôme nécessaire pour exercer cette fonction, il s'agissait en outre d'un poste à temps plein.

En ce qui concerne le poste d'éducateur spécialisé à [Localité 6], deux autres postes d'éducateur spécialisé lui ont été proposées le 4 novembre 2015, postes qu'il a refusés alors que le second correspondait aux préconisations du médecin du travail savoir un contrat à durée indéterminée à trois quart-temps au sein de l'établissement de Bourneville, et ce alors que le poste de [Localité 6] était un emploi à temps plein.

Il ne peut donc être reproché à l'association Adages de ne pas avoir fait des offres sérieuses et loyales de reclassement à M. [F], l'employeur a donc respecté son obligation de reclassement, le licenciement pour inaptitude de M. [F] intervenu le 10 décembre 2015 a donc une cause réelle et sérieuse, M. [F] sera débouté de toutes ses demandes indemnitaires formulées à ce titre. 

Sur les autres demandes :

Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés conformément à la présente décision sans que cette remise ne soit assortie d'une astreinte, le jugement sera confirmé de ce chef .

M. [F] qui succombe principalement sera tenu aux dépens d'appel.

Il ne paraît pas équitable de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS :

La cour ;

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montpellier le 24 avril 2017 sauf en ce qu'il a condamné l'association Adages à verser à M. [F] la somme de 18 000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, et en ce qu'il a annulé l'avertissement notifié le 7 octobre 2013 ; 

Statuant à nouveau ;

Dit que l'avertissement notifié à M. [F] le 7 octobre 2013 est fondé ;

Dit que M. [F] n'a pas été victime de faits de harcèlement moral;

Rejette la demande d'indemnisation de M. [F] au titre du harcèlement moral ;

Y ajoutant ;

Dit le licenciement de M. [F] pour inaptitude fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Rejette les demandes de dommages-intérêts et d'indemnité compensatrice de préavis de M. [F] ;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [F] aux dépens d'appel. 



la greffière, le président,