Cour d'Appel · 3ème chambre A — 15 juillet 2020

N° RG 18/00947 - N° Portalis DBVX-V-B7C-LQN6









Décision du 

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 15 janvier 2018



RG : 2017j216





SARL CHAGROT PROST-BOUCLE OPTICIENS



C/



Syndicat UNION DES OPTICIENS





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE LYON



3ème chambre A



ARRET DU 15 Juillet 2020







APPELANTE :



SARL CHAGROT PROST-BOUCLE OPTICIENS représentée par son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque: 938



Assistée de Me Frédéric RENAUD de la SELARL RENAUD AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 504





INTIMEE :



Syndicat UNION DES OPTICIENS, pris en la personne de son représentant légal, Madame [D] [Y], devenue le RASSEMBLEMENT DES OPTICIENS DE FRANCE, anciennement dénommé SYNDICAT NATIONAL DES OPTICIENS REUNIS

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Anne CHAURAND, avocat au barreau de LYON, toque : 1836



Assistée de Me Stanislas PANON de la SELARL PANON AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me JEGON, avocat au barreau de PARIS





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Date de clôture de l'instruction : 02 Mai 2019



Date des plaidoiries tenues en audience publique : 01 Juillet 2020



Date de mise à disposition : 15 Juillet 2020





Audience tenue par Anne-Marie ESPARBÈS, président, et Pierre BARDOUX, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, 



assistés pendant les débats de Sophie PENEAUD, greffier



A l'audience, Pierre BARDOUX, conseiller, a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

- Anne-Marie ESPARBÈS, président

- Hélène HOMS, conseiller

- Pierre BARDOUX, conseiller





Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



Signé par Anne-Marie ESPARBÈS, président, et par Coralie FURNON, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



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EXPOSÉ DU LITIGE 



Par acte d'huissier de justice du 26 janvier 2017, l'Union des opticiens, syndicat professionnel, a fait assigner la SARL Chagrot Prost-Boucle opticiens, exerçant l'activité d'opticien à Lyon, devant le tribunal de commerce de Lyon pour entendre ordonner à cette dernière de cesser, immédiatement et sous astreinte de 5 000 € par infraction constatée, des agissements de concurrence déloyale en utilisant des moyens illégaux, la condamner au paiement de dommages-intérêts d'un montant de 50 000 € pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession et ordonner la publication de la décision dans différentes publications et sites internet aux frais de la société Chagrot Prost-Boucle opticiens.



Au soutien de son action, elle a exposé que dans le cadre de sa mission de moralisation et défense de l'éthique de la profession des opticiens-lunetiers, elle a procédé, en 2016, à des contrôles d'un certain nombre de points de vente dont celui exploité par la société Chagrot Prost-Boucle opticiens, afin de vérifier l'éventuelle pratique irrégulière consistant à faire supporter par les mutuelles une partie du prix des montures en falsifiant les factures ; que la visite de deux clients mystères avait révélé que la société Chagrot Prost-Boucle opticiens utilisait cette pratique.



La société Chagrot Prost-Boucle opticiens a soulevé la nullité de l'assignation et à titre subsidiaire, s'est opposée aux demandes en invoquant l'illégalité et la déloyauté des moyens d'obtention des preuves produites, en contestant avoir commis une faute caractérisant un acte de concurrence déloyale susceptible d'engager sa responsabilité et en arguant du défaut de preuve d'un préjudice.



Par jugement du 15 janvier 2018, le tribunal de commerce a :

- dit que l'Union des opticiens est bien fondée en son action,

- débouté la société Chagrot Prost-Boucle opticiens de sa demande d'irrecevabilité de l'assignation,

- dit que les moyens de preuve employés par l'Union des opticiens ne sont pas illégaux ni déloyaux,

- dit que les pratiques mises en évidence par l'Union des opticiens au sein de la société Chagrot Prost-Boucle opticiens constituent bien une concurrence déloyale par emploi de moyens illégaux,

- ordonné à la société Chagrot Prost-Boucle opticiens la cessation immédiate de ces agissements sous astreinte de 2 000 € par infraction constatée à compter de la signification de la présente décision,

- condamné la société Chagrot Prost-Boucle opticiens à verser à l'Union des opticiens la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession,



- ordonné la publication du jugement dans les revues professionnelles « Bien vu » et « L'Opticien lunetier » aux frais de la société Chagrot Prost-Boucle opticiens, le mois suivant la signification de la décision sous astreinte de 3 000 € par mois de retard,

- ordonné à la société Chagrot Prost-Boucle opticiens de cesser toute fausse facturation sous astreinte de 2 000 € par infraction constatée à compter de la signification de la décision,

- condamné la société Chagrot Prost-Boucle opticiens à verser la somme de 2 500 € à l'Union des opticiens sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

- ordonné l'exécution provisoire. 



Par acte du 8 février 2018, la société Chagrot Prost-Boucle opticiens a interjeté appel.



Par ordonnance du 4 avril 2018, la juridiction du premier président a débouté la société Chagrot Prost-Boucle opticiens de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement dont appel.



Par conclusions déposées le 7 septembre 2018, fondées sur les articles 1383 du code civil, 9, 56, 145 et 493 du code de procédure civile, la société Chagrot Prost-Boucle opticiens demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement attaqué et :

à titre liminaire,

- constater l'absence de fondement légal des demandes formulées par l'Union des opticiens, 

- et dire atteinte de nullité l'acte introductif d'instance, 

à titre principal, 

- constater que le mécanisme choisi par l'Union des opticiens était déloyal, 

- constater que le comportement adopté par les enquêteurs était déloyal,

- par conséquent, écarter des débats les prétendus éléments de preuve apportés par l'Union des opticiens,

- réformer la décision attaquée,

- rejeter l'intégralité des demandes de l'Union des opticiens,

à titre subsidiaire, 

- juger que les deux attestations ne révèlent que des comportements isolés, 

- juger qu'aucun acte de concurrence déloyale n'est établi,

- juger que la concurrence déloyale ne peut être constituée par « l'emploi de moyens illicites » si cet emploi n'a pas créé une situation prohibée au titre de la jurisprudence ayant construit la notion de concurrence déloyale,

- et ainsi, rejeter les demandes de l'Union des opticiens. 

à titre très subsidiaire,

- constater que l'Union des opticiens ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un préjudice, ni de son étendue,

- constater que la publication du jugement de première instance étant déjà intervenue, la publication de la décision d'appel est sans objet,

- par conséquent, rejeter l'ensemble des demandes formulées par l'Union des opticiens, 

à titre tout à fait subsidiaire,

- juger que les condamnations prononcées à son encontre sont excessives et les ramener à de plus justes proportions,

à titre reconventionnel,

- l'autoriser à publier, aux frais de l'Union des opticiens dans deux journaux de son choix, l'arrêt prononçant l'infirmation du jugement,

- condamner l'Union des opticiens à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance avec application de l'article 699 du code de procédure civile au profit de Me Laffly.





Par conclusions déposées le 14 mars 2019, au visa des articles 1240 et 1241 nouveaux du code civil (1382 et 1383 anciens du code civil), l'article L. 490-10 du code du commerce, l'article 700 du code de procédure civile, le Rassemblement des opticiens de France anciennement dénommé le Syndicat national des opticiens réunis (le syndicat) venant aux droits du syndicat Union des opticiens demande à la cour de :



- confirmer la décision entreprise sauf en ce qu'elle a condamné la société Chagrot Prost-Boucle opticiens au paiement de la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession,

statuant à nouveau, 

- condamner la société Chagrot Prost-Boucle opticiens à lui verser la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession,

en tout état de cause,

- condamner la société Chagrot Prost-Boucle opticiens à lui payer la somme de 5 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance.







MOTIFS



Sur la nullité de l'assignation 



L'appelante fonde ce moyen sur la violation de l'article 56 du code de procédure civile en ce que l'assignation vise, comme moyens de droit de la demande, les articles 1382 et 1383 du code civil qui ne correspondent en rien à la demande présentée laquelle se trouve dès lors dénuée de fondement légal.

Elle ajoute que si pour tenter de corriger la nullité de l'assignation, le syndicat prétend que celle-ci est fondée sur les articles 1382 et 1383 anciens du code civil, ce sont les dispositions nouvelles de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 qui sont applicables, l'instance ayant été introduite après le 1er octobre 2016.



L'article 56 du code de procédure civile impose à peine de nullité que soit indiqué dans l'assignation l'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit.



L'assignation contient comme moyen de droit soutenant une action en indemnisation de préjudice résultant d'actes de concurrence déloyale, les articles 1382 et 1383 du code civil qui sont les textes relatifs à la responsabilité délictuelle avant la promulgation de l'ordonnance précitée portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. 



Cependant, d'une part cette ordonnance qui ne porte pas réforme du droit de la responsabilité délictuelle n'a pas modifié la rédaction des articles 1382 et 1383 mais seulement leur numérotation, ces articles étant devenus articles 1240 et 1241 du code civil de sorte que la question de l'application du droit nouveau issu de l'ordonnance précitée ne se pose pas.



D'autre part, une éventuelle erreur de numérotation des textes régissant l'action présentée, ne constitue pas une absence d'exposé des moyens de droit et en tout état de cause, ne prive pas de fondement légal la demande et au surplus, est étranger à la nullité invoquée concernant un vice de forme. 



Enfin, une nullité de forme affectant un acte de procédure ne peut être prononcée qu'à charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité. Or, en l'espèce l'appelante n'invoque, et a fortiori ne démontre, aucun grief.



L'exception de nullité de l'assignation n'est donc pas fondée.



Sur les prétentions du syndicat



Pour prouver les faits reprochés à la société appelante, le syndicat produit les attestations établies par deux clients mystères, Mme [E] et M. [B] à la suite de leur visite dans le point de vente exploité par la société appelante en se comportant comme des clients ainsi que les ordonnances utilisées par ces derniers, devis, factures et feuilles de soins qui leur ont été remis.





La société appelante soulève l'irrecevabilité de ces pièces au motif qu'elles ont été obtenues à la suite d'un stratagème en violation du principe de loyauté dans l'administration de la preuve.



En application de l'article 9 du code de procédure civile et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, la preuve obtenue par un stratagème se caractérisant par un montage, une mise en scène, une opération clandestine est déloyale.



En l'espèce, le syndicat précise que Mme [E] et M. [B] ont été recrutés et rémunérés par la société Qualivox pour, dit-il, observer le comportement de l'opticien en vue de contrôler le respect des bonnes pratiques mais sans chercher à le pousser à la faute.



Cependant, ainsi que le relève avec pertinence la société appelante, les deux attestations décrivent un scénario : choisir des lunettes onéreuses et par M. [B] bien au-delà du budget annoncé, faire établir le devis mais ne pas se décider le jour même, revenir en précisant le montant des remboursements par leur mutuelle (identiques pour les deux clients, très bas pour les montures et biens inférieurs au devis qui leur avait été donné), insistance de Mme [E] sur la distinction du montant des remboursements entre la monture et les verres, refus de l'employée de "faire ce genre de chose" ce qui, comme le fait valoir la société appelante, ne peut se comprendre sans demande ou question préalable de la cliente, suivie de l'annonce par l'employée qu'elle en parlerait à son chef, changement de position qui ne peut non plus se comprendre sans la relation de l'intégralité de la conversation.



Ces éléments démontrent que les témoignages de Mme [E] et de M. [B], qui exécutaient une mission rémunérée ce qui suppose qu'elle avait été définie, ont été obtenus par un stratagème caractérisé par le recours à des tiers au statut non défini pour une mise en scène, et sont des preuves déloyales, peu important que la visite de clients mystères ait été, ou non, annoncée au préalable par un communiqué publié dans la presse professionnelle ou par courriers adressés aux opticiens lyonnais dont la société appelante, qui le conteste, cette éventuelle information étant sans incidence sur la réalité du stratagème employé et sans que les dispositions légales, citées par le syndicat établissent, contrairement à ce qu'il affirme, que le recours aux clients mystères, dont il importe peu qu'il soit couramment utilisé, est légal et donc loyal.



En effet, en autorisant, aux termes des articles L. 450-3-2 du code du commerce et L. 215-3-4 du code de la consommation devenu articles L. 512-7 et L. 512-16 suite à l'ordonnance de recodification du code de la consommation n°2016-301 du 14 mars 2016, des agents habilités à utiliser la technique du client mystère, le législateur n'a pas consacré la validité du moyen de preuve mais a, au contraire dérogé de manière limitée et encadrée, au principe de la loyauté dans l'administration de la preuve dans un intérêt public représenté par la poursuite des infractions et manquements prévus par le livre IV du code du commerce concernant les pratiques anticoncurrentielles, la transparence tarifaire et les pratiques restrictives anticoncurrentielles et par le livre II du code de la consommation concernant la conformité et sécurité des produits et des services et ce, de manière proportionnée puisque cette technique est seulement permise pour les agents habilités et à la condition que la preuve des infractions ne puisse pas être rapportée autrement.



En conséquence, les attestations de Mme [E] et de M. [B], les ordonnances qu'ils ont utilisées, les devis, factures et feuilles de soins qui leur ont été remis à la suite de leur mise en scène, sont irrecevables ce qui conduit, par infirmation de la décision déférée, au débouté de l'ensemble des prétentions du syndicat.



Sur la demande de la société appelante



La décision infirmée ayant ordonné sa publication avec exécution provisoire, la demande de publication du présent arrêt formée par la société appelante est justifiée sauf en ce qui concerne le choix des revues, la cour ordonnant la publication de l'arrêt dans les mêmes revues que celles dans lesquelles le jugement infirmé pouvait être publié et dans les conditions précisées au dispositif.



Sur les dépens et les frais irrépétibles 



Partie perdante, le syndicat doit supporter les entiers dépens et frais irrépétibles et verser à la société appelante une indemnité de procédure globale pour la première instance et la cause d'appel.





PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire,



Infirme le jugement entrepris,



Statuant à nouveau, 



Déboute le syndicat Rassemblement des opticiens de France venant aux droits de l'Union des opticiens de ses prétentions, 



Ordonne la publication, sans délais du présent arrêt dans un numéro des revues mensuelles « Bien vu » et « L'Opticien lunetier » aux frais du syndicat Rassemblement des opticiens de France venant aux droits de l'Union des opticiens,



Condamne le syndicat Rassemblement des opticiens de France venant aux droits de l'Union des opticiens à verser à la SARL Chagrot Prost-Boucle opticiens une indemnité de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne le syndicat Rassemblement des opticiens de France venant aux droits de l'Union des opticiens aux dépens de première instance et d'appel, ces derniers avec faculté de recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.







LE GREFFIER LE PRESIDENT